Cour d'appel de Paris · 29 septembre 2026

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 29 SEPTEMBRE 2026

(n° , 25 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/10134 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CG2BA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Juin 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 21/03103

APPELANT

Monsieur [I] [K]

[Adresse 1]

[Localité 1] (MILAN- ITALIE)

Représenté par Me Arnaud GUYONNET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

INTIMEE

S.A.S. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Me Laura KANTOROWICZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B0859

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 05 février 2026, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre, présidente de formation,

Madame Stéphanie BOUZIGE, présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Catherine BRUNET, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffière : Madame Anjelika PLAHOTNIK, lors des débats

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prorogé à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Catherine BRUNET, présidente et par Madame Anjelika PLAHOTNIK, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [I] [K] a été engagé par la société [2] devenue la société [1] par un contrat de travail à durée indéterminée du 12 août 2019 en qualité de gestionnaire des comptes Italie, statut cadre, position 3.1, coefficient 170 de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite [3], ce à compter du 26 août.

Ce contrat stipule notamment :

- une rémunération fixe de 60 000 euros payée en douze mensualités égales ;

- une rémunération variable de 30 000 euros à objectifs atteints à 100% ;

- une convention de forfait en jours de 218 jours ;

- un rattachement administratif au siège social de la société situé à [Localité 3] et un exercice des fonctions au domicile du salarié situé en Italie ;

- ' Le présent contrat est soumis à la loi française, tant pour son exécution que pour sa résiliation, et tout litige s'y rapportant sera de la compétence exclusive des tribunaux français. '

La société [1] occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par lettre du 30 octobre 2020, M. [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Considérant notamment que cette prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, il a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 24 juin 2022 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

- dit que la prise d'acte de M. [K] s'analyse en une démission ;

- condamné M. [K] à régler à la société [1] :

* 15 000 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de la demande reconventionnelle et jusqu'au paiement ;

débouté la société [1] du surplus de ses demandes ;

* condamné la société [1] à verser à M. [K] les sommes suivantes :

. 32 500 euros au titre de la rémunération variable,

. 5 025,07 euros à titre de complément de remboursement sur les prélèvements sociaux,

. 784,22 euros à titre de complément de remboursement sur le prélèvement à la source,

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

étant rappelé qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculs sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, cette moyenne étant fixée à la somme de 5 000 euros,

. 5 000 euros à titre de dommages-intérêts,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;

- débouté M. [K] du surplus de ses demandes ;

- condamné la Société [1] aux entiers dépens.

M. [K] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 13 décembre 2022.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 mars 2024 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [K] demande à la cour de :

- le déclarer recevable et fondé en son appel de la décision rendue le 24 juin 2022 ;

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il n'a pas appliqué les dispositions du droit italien plus favorables au salarié autrement dit : 13ème et 14ème mois, TFR, indemnité de licenciement italienne ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

* retenu que les ' erreurs ' commises par la société [1] ne constituent pas des manquements graves justifiant la rupture du contrat par le salarié aux torts de l'employeur entrainant ainsi la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* qualifié la prise d'acte de démission et condamné M. [K] à la somme de 15 000 euros pour défaut de préavis,

* rejeté la demande de M. [K] au titre de travail dissimulé,

* rejeté la nullité du forfait jour et la demande de paiement au titre des heures supplémentaires ainsi que les dommages intérêts pour non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité,

* rejeté la demande de M. [K] au titre de l'activité partielle (COVID),

* rejeté la demande de M. [K] de régularisation de sa situation en Italie sous astreinte alors même qu'il avait admis que le salarié n'était pas déclaré en Italie ;

et statuant à nouveau,

- condamner la société [1] pour manquements graves en l'absence de couverture sociale, maladie, chômage, retraite, prévoyance, tant en France qu'en Italie, la couverture sociale étant constitutive d'un fondamentaux ;

- condamner la société [1] pour manquement grave aux dispositions italiennes indérogeables et plus favorables, et la condamner à payer à M. [K] :

. les 13ème et 14ème mois soit la somme de 15 000 euros,

. les TFR de 2019 et 2020 soit la somme de 14 175 euros ;

- prononcer la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts exclusifs de la société [1] ;

- condamner la société [1] à payer à M. [K], au titre de la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse :

. une indemnité de préavis conforme à la convention [3] d'un montant de 22 500 euros ; . et des indemnités de licenciement conforme au Décret-Loi italien n° 23 du 4 mars 2015 indérogeable et plus favorables à M. [K] arrêtées à la somme totale de 150 000 euros - M. [K] refusant par avance la réintégration, ou tout le moins l'indemnité de licenciement prévue par le droit français à savoir deux mois de salaires, comme le reconnaît la société [1], soit 15 000 euros ;

- condamner encore la société [4] en application de l'article L 8223-1 du code du travail à payer à M. [K] l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaires soit 45 000 euros ;

- condamner en conséquence la société [1] à payer à M. [K] les heures supplémentaires soit la somme de 8 888,96 euros ;

- condamner encore la société [1] à payer à M. [K] à titre de dommages intérêts pour non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité la somme de 15 000 euros ;

- condamner en conséquence [1] à payer à M. [K] au titre de l'activité partielle (COVID) la somme de 1 579,64 euros ;

- rejeter la demande de [4] d'infirmer le jugement dont appel en ce qui concerne la rémunération variable due par [1] à M. [K] et confirmer la condamnation de [4] au paiement de la somme de 32 500 euros à M. [K] ;

- rejeter la demande de [4] d'infirmer le jugement dont appel en ce qui concerne le remboursement des prélèvements à la source et CSG et CRDS indus et confirmer la condamnation de [1] au paiement de la somme de 784,22 euros plus 5 025,07 euros à M. [K] ;

- rejeter la demande de [4] au titre de l'indemnité pour rupture abusive et confirmer le jugement dont appel sur ce point ;

- condamner encore [4] à régulariser la situation de son salarié, à fournir des bulletins de paye conforme au droit italien et cela sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard passé les 15 jours de la notification de l'arrêt à intervenir ;

- débouter la société [4] de toutes ses demandes, fins et prétentions.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 août 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société [1] demande à la cour de:

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

* dit que :

. la loi applicable au contrat est la loi française et écarté l'application des dispositions du droit italien sollicitées par M. [K],

. la prise d'acte de M. [K] s'analysait comme une démission et ainsi débouté M. [K] de sa demande au titre du préavis et condamné M. [K] à régler à la société [1] la somme de 15 000 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

. la société [1] n'avait pas eu l'intention de dissimuler l'activité de M. [K] et débouté ce dernier de sa demande d'indemnisation au titre des articles L. 8223-1 et L. 8223-2 du code du travail,

* débouté M.[K] de :

. sa demande au titre de l'activité partielle,

. sa demande au titre des heures supplémentaires,

. sa demande de régularisation en Italie ;

. ses demandes au titre des divers préjudices distincts (Dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et de santé au travail et dommages et intérêts pour compenser les conséquences dommageables du défaut de déclaration aux organismes sociaux et pour licenciement à caractère abusif et vexatoire) ;

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 24 juin 2022 en ce qu'il a :

* condamné la société [1] à verser à M. [K] les sommes suivantes:

. 32 500 euros au titre de rémunération variable,

. 5 025,07 euros à titre de complément de remboursement sur les prélèvements sociaux,

. 784,22 euros à titre de complément de remboursement sur le prélèvement à la source,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts,

* déclaré inopposable à M. [K] la convention de forfait annuel en jours,

* débouté la société de sa demande de condamnation de M. [K] à verser à la société [1] la somme de 5 400 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

En tout état de cause :

- condamner M. [K] à verser à la société [1] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [K] aux entiers dépens de la présente instance.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 décembre 2025.

MOTIVATION

Sur la loi applicable au contrat de travail

M. [K] soutient que malgré la stipulation dans le contrat de travail de la loi française comme loi régissant les relations contractuelles, certaines dispositions de la loi italienne sont applicables dans la mesure où elles lui sont plus favorables que celles résultant de la loi française. Invoquant les dispositions du Règlement européen n° 593/2008 du 17 juin 2008 dit Rome I, il fait valoir que doivent être appliquées les dispositions de la loi italienne plus favorables auquel il ne peut pas être dérogé mais également celles auxquelles on ne peut déroger qu'à son bénéfice. Il souligne qu'il était de nationalité italienne, résident en Italie et travaillant dans ce pays. Il précise que les dispositions de la loi italienne applicables à la relation de travail sont celles concernant un treizième et un quatorzième mois, le traitement de fin de rapport (ci-après TFR) et les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société soutient que les dispositions de la loi italienne ne sont pas applicables car leur caractère plus favorable ne suffit pas, leur caractère impératif étant également nécessaire. Elle fait valoir que le salarié ne démontre pas ce caractère impératif en Italie.

Le contrat de travail ayant été conclu le 12 août 2019, il est constant que le règlement (CE) n ° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) est applicable, celui-ci remplaçant la convention de Rome pour les contrats conclus à compter du 17 décembre 2009.

L'article 3 de ce Règlement dispose :

Liberté de choix :

1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions du présent règlement. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 11 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

3. Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte à l'application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger par accord.

4. Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un ou plusieurs États membres, le choix par les parties d'une autre loi applicable que celle d'un État membre ne porte pas atteinte, le cas échéant, à l'application des dispositions du droit communautaire auxquelles il n'est pas permis de déroger par accord, et telles que mises en 'uvre par l'État membre du for.

5. L'existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux articles 10, 11 et 13.

Son article 8 dispose :

Contrats individuels de travail

1. Le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties conformément à l'article 3. Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du présent article.

2. À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est habituellement accompli n'est pas réputé changer lorsque le travailleur accomplit son travail de façon temporaire dans un autre pays.

3. Si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 2, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel est situé l'établissement qui a embauché le travailleur.

4. S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui visé au paragraphe 2 ou 3, la loi de cet autre pays s'applique.

Il résulte de ces dispositions que le juge, saisi par une partie revendiquant l'application de la loi objective comme étant plus favorable que la loi choisie par les parties, doit déterminer quelle aurait été la loi applicable à défaut de choix, puis procéder à la comparaison des deux lois en cause et préciser en quoi la loi revendiquée est plus favorable s'il entend la retenir ou au contraire moins favorable s'il l'écarte. La détermination du caractère plus favorable d'une loi doit résulter d'une appréciation globale des dispositions de cette loi ayant le même objet ou se rapprochant de la même cause.

D'une part, il est établi et non contesté par la société que M. [K] accomplissait habituellement son travail en Italie. Dès lors, à défaut de choix par les parties, la loi applicable à la relation contractuelle était la loi italienne.

D'autre part, les dispositions de la loi italienne invoquées par le salarié sont :

- un treizième et un quatorzième mois disposés par les articles 220 et 221 de la convention collective italienne des entreprises tertiaires de la distribution et des services ;

- un TFR disposé par l'article 2120 du code civil italien ;

- des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévues par le décret-loi italien du 4 mars 2015.

Sur le treizième et le quatorzième mois

M. [K] fait valoir que la convention collective italienne des entreprises tertiaires de la distribution et des services est applicable au type d'activité développée par la société à titre principal et qu'en tout état de cause, le treizième mois est obligatoire pour tous les travailleurs en Italie car il est prévu par le décret présidentiel du 28 juillet 1960.

La société conteste l'applicabilité de la convention collective italienne des entreprises tertiaires de la distribution et des services au type d'activité qu'elle développe à titre principal. Elle fait valoir en premier lieu qu'il existe de nombreuses conventions collectives en Italie et en second lieu que ce sont des actes de droit privé auxquelles les sociétés sont libres ou non d'adhérer.

Il est constant que les dispositions conventionnelles peuvent constituer des dispositions impératives au sens du Règlement précité.

La société produit un avis de la Cour de cassation italienne du 6 septembre 2019 dont il résulte qu'il existe deux catégories de conventions collectives, celles ' effectives erga omnes ' qui s'appliquent à tous et celles non ' déclarées effectives [5] ' qui ne s'appliquent qu'aux parties signataires. Il résulte des extraits de la convention collective produits par le salarié qu'elle régit ' de manière unitaire pour tout le territoire national, les rapports de travail à temps indéterminé (...) entre toutes les entreprises du marché du tertiaire.' Il s'en déduit qu'elle s'applique à toutes les entreprises comprises dans son champ d'activité. Or, il résulte de l'extrait Kbis produit aux débats par la société que son activité est ' la conception, le développement, l'édition, l'exploitation ainsi que la gestion, l'administration et le support technique d'une plateforme en ligne de mise en relation de transporteurs et d'expéditeurs de marchandises.'

La convention collective visée par le salarié produite aux débats, précise qu'elle est applicable aux :

' e) services aux entreprises/organisations, Services de réseau, Services aux personnes

3. services informatiques, télématiques, robotiques, domotiques, mise en oeuvre et maintenance de hardware et production de software informatiques. '

La société se présente dans ses écritures comme ' une société commissionnaire de transport digital.'

En conséquence, la cour retient que la convention collective italienne des entreprises tertiaires de la distribution et des services est applicable au type d'activité que la société développe à titre principal.

Aux termes de l'article 220 de cette convention collective, la veille de Noël de chaque année, les entreprises versent aux salariés un montant égal à un mois de salaire visé à l'article 208 (à l'exclusion des allocations familiales). En cas de service réduit, par rapport à l'ensemble de la période de 12 mois précédant la date précitée, le salarié a droit à autant de douzièmes du montant de la rémunération du 13ème mois qu'il y a de mois complets de service.

Selon son article 221, le 1er juillet de chaque année, les personnels couverts par le présent contrat recevront un montant égal à un mois de salaire, selon l'article 208, arrêté au 30 juin immédiatement précédent (quatorzième mois de salaire), à l'exclusion des allocations familiales. En cas de service réduit, par rapport à l'ensemble de la période de 12 mois précédant la date précitée, le salarié a droit à autant de douzièmes du montant de la rémunération du 14ème mois qu'il y a de mois complets de service.

Ni le code du travail ni la convention collective dite [3] ne disposent un treizième et un quatorzième mois. Si l'article 31 de la convention collective dite [3] dans sa rédaction applicable au litige prévoit une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés se rapprochant de la même cause, le montant cumulé du treizième et du quatorzième mois est supérieur à la prime de vacances à laquelle M. [K] pourrait prétendre par application de la loi française.

En conséquence, les dispositions de la convention collective italienne sont plus favorables.

L'application de la convention collective italienne des entreprises tertiaires de la distribution et des services étant obligatoire, il ne peut pas y être dérogé par accord.

Dès lors, la cour retient que ces dispositions s'appliquent à la relation de travail.

Sur le TFR et les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [K] soutient que ce traitement de fin de rapport est intervenu par la loi n°297 de 1982 et qu'il s'impose.

La société soutient que M. [K] ne démontre pas le caractère impératif de cet article ce d'autant qu'il est précisé qu'il peut être dérogé à son assiette de calcul par des conventions collectives.

Le TFR est disposé par l'article 2120 du code civil italien en ces termes : Dans tous les cas de cessation d'emploi, l'employé a droit à une indemnité de départ. Cette indemnité est calculée en ajoutant, pour chaque année de service, un montant égal, et en tout cas non supérieur, au montant de la rémunération due pour la même année divisée par 13,5. Le montant est réduit proportionnellement pour les fractions d'année, les fractions de mois égales ou supérieures à 15 jours étant comptées comme un mois entier. Sauf dispositions contraires des conventions collectives, aux fins de l'alinéa précédent, la rémunération annuelle comprend toutes les sommes, y compris l'équivalent des avantages en nature, versées en relation avec la relation de travail, sur une base non occasionnelle et à l'exclusion de celles versées à titre de remboursement de frais.

Afin de démontrer le caractère impératif de cette disposition, M. [K] produit un guide pratique consacré au TFR confirmant qu'il a été disposé par une loi et qu'il s'applique à tous les salariés travaillant sous un lien de subordination du secteur privé. S'il est exact comme le fait valoir la société que son assiette de calcul peut varier en fonction des conventions collectives, il n'en demeure pas moins qu'il est impératif .

Il résulte de l'article précité que quelque soit le cas de rupture du contrat de travail, le salarié a droit à cette indemnité. Il s'en déduit qu'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail entraîne le paiement de cette indemnité qu'elle produise les effets d'une démission ou d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le premier cas, la loi italienne est plus favorable que la loi française qui ne prévoit pas le paiement par l'employeur d'une indemnité en cas de démission du salarié. Dans le second cas, il convient de rechercher si le paiement d'une indemnité de licenciement qui constitue également une indemnité payée au moment de la rupture du contrat de travail, est plus favorable. Au moment de la rupture de son contrat de travail, M. [K] avait acquis une ancienneté d'un an et deux mois à laquelle il convient d'ajouter trois mois de préavis. L'article 19 de la convention collective dite [3] dans sa rédaction applicable au litige, dispose que l'indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes : après deux ans d'ancienneté, un tiers de mois par année de présence de l'ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de dix mois. Par application des dispositions combinées des articles L. 1234-9, R. 1234-2 et R.1234-4 du code du travail, un salarié ayant acquis 14 mois d'ancienneté et bénéficiant d'un préavis de trois mois, a droit à une indemnité de licenciement ainsi calculée : salaire moyen/4/12 X 17. Au titre du TFR, il a droit à une somme ainsi calculée : salaire annuel/13,5/[Immatriculation 1]. Il en résulte que le TFR est plus favorable que l'indemnité de licenciement.

S'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [K] soutient que le décret-loi italien n°23 du 4 mars 2015 est impératif et qu'il prévoit le versement au salarié de deux indemnités de cinq et quinze mois qui se cumulent.

La société soutient que ce décret prévoit le paiement d'une indemnité comprise entre 6 et 36 mois de salaire de référence lorsque le licenciement est déclaré illégitime par le juge.

M. [K] produit le décret-loi italien du 4 mars 2015. La société produit un document provenant du ministère du travail italien. La cour constate qu'il résulte de celui-ci que le décret est impératif.

Les parties s'opposent sur l'indemnisation à laquelle un salarié a droit.

Il est constant que pour un salarié ayant acquis une ancienneté de 14 mois dans une entreprise d'au moins onze salariés et par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre un et deux mois.

Le décret-loi italien du 4 mars 2015 invoqué par M. [K] dispose :

Art. 2. Licenciement discriminatoire, nul et annoncé oralement

1. Le juge, en déclarant le licenciement nul parce qu'il est discriminatoire au sens de l'article 15 de la loi n° 300 du 20 mai 1970, modifiée, ou parce qu'il entre dans les autres cas de nullité expressément prévus par la loi, ordonne à l'employeur, qu'il soit ou non chef d'entreprise, de réintégrer le travailleur sur le lieu de travail, quel que soit le motif formellement invoqué. Après l'ordre de réintégration, la relation de travail est considérée comme rompue lorsque le travailleur n'a pas repris le travail dans les trente jours suivant l'invitation de l'employeur, à moins qu'il n'ait demandé l'indemnité visée au paragraphe 3. Le régime visé au présent article s'applique également aux licenciements déclarés sans effet parce qu'ils ont été annoncés oralement.

2. Dans la décision visée au paragraphe 1, le juge condamne également l'employeur à réparer le préjudice subi par le travailleur du fait du licenciement dont la nullité et l'inefficacité ont été établies, en fixant à cet effet une indemnité proportionnelle au dernier salaire ayant servi de référence pour le calcul du TFR Traitement de Fin de Rapport, correspondant à la période allant du jour du licenciement jusqu'à la date de la réintégration effective, déduction faite des sommes perçues, pendant la période de licenciement, pour l'accomplissement d'autres activités professionnelles. En tout état de cause, le montant de l'indemnité ne peut étre inférieur à cinq mois de salaire du dernier salaire de référence pour le calcul du Traitement de fin de rapport. L'employeur est également tenu de verser les cotisations de sécurité sociale et de prévoyance pour la même période.

3. Sans préjudice du droit à la réparation du préjudice prévue au paragraphe 2, le travailleur a le droit de demander à l'employeur, en lieu et place de la réintégration sur le lieu de travail, une indemnité égale à quinze mois de salaire du dernier salaire ayant servi de référence pour le calcul du Traitement de Fin de Rapport, dont la demande détermine la cessation de la relation de travail, et qui n'est pas soumise aux cotisations de sécurité sociale. La demande d'indemnité doit être faite dans les trente jours suivant la notification du dépôt du jugement ou de l'invitation de l'employeur à reprendre le travail, si celle-ci est antérieure.

Art. 3. Licenciement pour motif justifié et juste cause

1. Sans préjudice des dispositions du paragraphe 2, dans les cas où il est établi que les motifs de licenciement pour cause objective justifiée ou subjective justifiée ou pour juste cause ne sont pas réunis, le juge déclare la relation de travail terminée à la date du licenciement et condamne l'employeur au paiement d'une indemnité non soumise à cotisations de sécurité sociale égale à deux mois de salaire du dernier salaire ayant servi de référence pour le calcul du traitement de fin de rapport pour chaque année de service, pour un montant qui ne peut être inférieur à six mois de salaire et supérieur à trente-six mois de salaire. (4)

2. Exclusivement dans le cas d'un licenciement pour des raisons subjectives justifiées ou pour un motif légitime, lorsqu'il est directement prouvé en justice que le fait matériel reproché au travailleur n'existe pas, pour lequel toute appréciation du caractère disproportionné du licenciement reste étrangère, le tribunal annule le licenciement et condamne l'employeur à réintégrer le travailleur à son poste de travail et à verser une indemnité proportionnelle au dernier salaire ayant servi de référence pour le calcul du Traitement de Fin de Rapport (TFR), correspondant à la période allant du jour du licenciement au jour de la réintégration effective, déduction faite de ce que le travailleur a perçu pour l'exercice d'autres activités professionnelles, ainsi que de ce qu'il aurait pu percevoir en acceptant une offre d'emploi appropriée conformément à l'article 4, paragraphe 1, lettre c), du décret législatif 21 avril 2000, n. 181, et à ses modifications ultérieures. Dans tous les cas, le montant de l'indemnité pour la période antérieure à la décision de réintégration ne peut excéder douze mois du dernier salaire ayant servi de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement.

L'employeur est également tenu de payer les cotisations de sécurité sociale et de prévoyance depuis le jour du licenciement jusqu'au jour de la réintégration effective, sans application des pénalités pour défaut de paiement des cotisations.

En tout état de cause, le montant de l'indemnité pour la période antérieure à la décision de réintégration ne peut excéder douze mois du dernier salaire ayant servi de référence pour le calcul du traitement de fin de rapport.

Il s'en déduit que le salarié dont le licenciement est nul, discriminatoire et oral a droit à une indemnité de cinq mois de salaire au titre du 2. de l'article 2 de ce décret et à une indemnité de quinze mois au titre du 3. du même article dès lors qu'il ne souhaite pas être réintégré.

Il résulte de l'article 3 de ce décret que pour le salarié licencié pour motif justifié correspondant en droit français à une cause réelle et sérieuse ou pour juste cause correspondant en droit français à une faute grave, le salarié a droit à une indemnité comprise entre six et trente-six mois.

Ces indemnités sont plus favorables que celle prévue par la loi française.

Une appréciation globale des dispositions de la loi ayant le même objet ou se rapprochant de la même cause étant nécessaire, il convient de prendre en compte le fait que l'article 4.2 de la convention collective dite [3] dans sa rédaction applicable au litige prévoit un préavis de trois mois.

Il se déduit de cette analyse les éléments suivants :

- le TFR est plus favorable pour un salarié dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission ;

- le TFR et les indemnités prévues par le décret du 4 mars 2015 sont plus favorables pour un salarié dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse après prise en compte de l'indemnité compensatrice de préavis disposée par l'article 4.2 de la convention collective dite [3].

Le TFR et les indemnités prévues par le décret du 4 mars 2015 ont un caractère impératif compte tenu des normes dont ils sont issus ce qui est corroboré par l'analyse effectuée par deux avocats italiens à la demande du salarié (pièce 68) ainsi que par l'extrait d'un article (pièce 49) produits aux débats par le salarié.

En conséquence, la cour retient que la loi italienne est applicable pour ce qui concerne les treizième et quatorzième mois, le TFR et les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail

M. [K] soutient que la société a commis des manquements à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il fait valoir que cette prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société soutient qu'elle n'a commis aucun manquement suffisamment grave permettant de justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de sorte qu'elle doit produire les effets d'une démission.

La prise d'acte de rupture du contrat de travail permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. La lettre de prise d'acte ne fixe pas les limites du litige. Sauf règle de preuve spécifique notamment en matière de harcèlement et de discrimination, il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Si les faits invoqués justifiaient la prise d'acte, la rupture produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et, à défaut, d'une démission.

M. [K] invoque à l'appui de sa prise d'acte les manquements suivants :

- une déclaration préalable à l'embauche (ci-après DPAE) et une déclaration sociale nominative (ci-après DSN) irrégulières en France ;

- des retenues injustifiées au titre du prélèvement à la source (ci-après PAS), de la contribution sociale généralisée (ci-après CSG) et de la contribution au remboursement de la dette sociale (ci-après CRDS) ;

- une non-détermination des objectifs relatifs à la rémunération variable et une absence de paiement de celle-ci ;

- des manquements à l'obligation de sécurité de résultat ;

- des manquements à la portabilité, aux droits au chômage, à la formation, à la retraite et à la fourniture des outils de travail ;

- une absence de déclaration le concernant en Italie et l'absence de couverture sociale et de cotisation retraite ;

- l'absence de bulletin de paye italien ;

- le défaut de paiement des 13ème et 14ème mois en droit italien ;

- l'absence de traitement de fin de rapport (ci-après TFR) et le défaut de versement à l'Istituto Nazionale Della Previdenza Sociale (l'INPS).

Sur une déclaration préalable à l'embauche (ci-après [6]) et une déclaration sociale nominative (ci-après DSN) irrégulières en France, des retenues injustifiées au titre du prélèvement à la source (ci-après PAS), de la contribution sociale généralisée (ci-après CSG) et de la contribution au remboursement de la dette sociale (ci-après CRDS), une absence de déclaration le concernant en Italie et l'absence de couverture sociale et de cotisation retraite

M. [K] soutient que la société a manqué à ses obligations car avant son embauche et le 7 août 2019, il a alerté la société sur la nécessité d'être déclaré en Italie et non en France et il lui a communiqué le nom de deux spécialistes qui ont adressé à l'employeur un devis pour leur intervention auxquels la société n'a pas donné suite. Il fait valoir également qu'il a reçu des bulletins de paie mentionnant un domicile en Corse alors qu'il est domicilié en Italie, n'indiquant pas de numéro de sécurité sociale en France mais des prélèvements de CSG, CRDS et PAS alors qu'il devait être inscrit à la sécurité sociale italienne et devait payer ses impôts en Italie. Il souligne que malgré ses demandes de régularisation, la société n'a pas effectué les diligences nécessaires.

La société soutient que jusqu'au 10 septembre 2020, M. [K] ne s'est pas plaint de l'adresse erronée sur ses bulletins de paie, des prélèvement afférents aux charges sociales et à l'impôt sur le revenu de sorte qu'il ne peut plus prétendre que ces erreurs rendent impossible la poursuite du contrat de travail. Elle fait valoir que l'absence de cotisations de la société aux organismes sociaux italiens ne le privait pas du bénéfice du système de protection sociale en vigueur en Italie. Elle ajoute qu'elle a tout mis en oeuvre pour régulariser la situation du salarié en corrigeant l'adresse erronée dès la fin du mois de septembre 2020, en effectuant un virement de 10 311,35 euros sur le compte du salarié le 29 octobre 2020 en remboursement de l'impôt sur le revenu, de la CSG et de la CRDS prélevés depuis l'embauche de M. [K]. Elle souligne qu'elle a été constamment en contact avec celui-ci au cours de la relation contractuelle et qu'il n'a jamais considéré que cette situation empêchait la poursuite du contrat de travail. Elle précise que dans le cadre de ces échanges, M. [K] ne lui a pas communiqué les coordonnées d'un contact compétent qui aurait pu l'aider dans ces démarches complexes et considère que ces deux derniers comportements du salarié établissent sa mauvaise foi.

Il est établi et reconnu par la société que l'emploi de M. [K] devait être déclaré en Italie, que les prélèvements de CSG, de CRDS et de PAS n'auraient pas dû être effectués, que l'adresse mentionnée sur les bulletins de paie était erronée jusqu'au mois d'octobre 2020, ceux-ci mentionnant comme adresse [Localité 4], et que M. [K] n'a pas été inscrit auprès des organismes sociaux italiens. Elle indique ainsi dans ses conclusions (page 12) : ' Par l'intermédiaire de son Conseil, la société en a immédiatement accusé réception et a indiqué à Monsieur [K] qu'elle entendait régulariser sa situation et opérer un remboursement rétroactif des prélèvements sociaux et fiscaux indûment précomptés. '. Elle invoque à ce titre et vise un courriel adressé par son conseil le 14 septembre 2020 au conseil de M. [K] dans lequel il indique : ' (...) Le prestataire externe en charge de la paie pour le compte de la société [2] a manifestement réalisé plusieurs erreurs. (...) En tout état de cause, je vous confirme que mon client entend régulariser la situation de Monsieur [I] [K] et opérer un remboursement rétroactif de l'ensemble des prélèvements (sociaux, fiscaux) indûment précomptés. Au-delà des chiffrages/démarches à effectuer avec le prestataire paie, une telle régularisation emporte de nombreuses démarches avec diverses administrations situées en Italie. (...) '.

Afin de démontrer que ces manquements ne sont pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, elle invoque les faits suivants :

- le salarié ne s'est pas plaint de cette situation jusqu'au 10 septembre 2020 ;

- il n'était pas privé d'une protection sociale en Italie ;

- elle a tout fait pour régulariser sa situation ;

- il ne lui a pas communiqué les coordonnées d'un contact compétent pour résoudre la situation.

S'agissant d'une absence de plainte de la part de M. [K] jusqu'au 10 septembre 2020, outre que cet argument est inopérant, la cour constate que le salarié a signalé à plusieurs reprises sa situation. Ainsi, par un courriel du 7 août 2019 soit avant son embauche, il a alerté la société sur sa situation et communiqué des adresses de spécialistes en la matière. Le 12 août 2019, Mme [N] de la société lui a transféré la réponse d'un spécialiste lui indiquant les démarches à effectuer et lui soumettant un devis. Le 23 août, elle lui a communiqué la réponse d'un autre spécialiste. Par des courriels du 20 février et du 2 mars 2020, M. [K] a souligné qu'aucune décision n'avait été prise quant à sa situation. Par un nouveau courriel du 12 juin 2020, il s'est enquis de sa situation fiscale et a ajouté : ' (...) Hier encore, une conversation avec mon comptable personnel m'a confirmé une fois de plus que cette situation n'est pas du tout légale, car si je vis et travaille en Italie, je dois payer des impôts pour les revenus perçus en tant que salarié. (....) Je sais que vous êtes très occupé par la fusion, mais je pense qu'il est temps de commencer à mettre en place ma position afin d'avoir une situation légale et administrative correcte pour moi et pour la société . (...)' . Il est donc ainsi établi que le salarié s'est plaint de sa situation régulièrement au cours de la relation de travail alors qu'il avait averti la société avant son embauche des difficultés qu'elle allait rencontrées.

Concernant les efforts de la société pour régulariser sa situation, il résulte des courriels des 12 et 23 août 2019 de la société que dès cette date, elle a disposé de coordonnées de spécialistes qui lui ont adressé des devis. Elle ne justifie pas avoir engagé des démarches au cours de l'année 2019. Pour ce qui concerne l'année 2020, la cour constate que le conseil de la société a demandé au conseil du salarié par un courriel du 14 octobre les coordonnées d'un consultant que connaîtrait M. [K] qui ' serait en capacité de régulariser sa situation en Italie auprès des différents organismes sociaux et fiscaux ' ce qui démontre qu'à cette date cette situation n'était pas régularisée. Il convient de rappeler qu'il n'appartient pas au salarié d'effectuer lui-même ces démarches ni même de conseiller son employeur mais à l'employeur de faire en sorte de régulariser la situation du salarié ce d'autant que comme indiqué précédemment, M. [K] a alerté son employeur avant son embauche et lui a communiqué les coordonnées de personnes pouvant l'aider.

S'agissant du bénéfice d'une protection sociale en Italie, la société invoque sa pièce 18 qui correspond à un document intitulé ' le régime italien de sécurité sociale '. Il en résulte que le régime italien de sécurité sociale est financé par les cotisations sociales versées par les employeurs et les assurés ainsi que par les impôts. S'il est mentionné effectivement comme le souligne la société que ' tous les travailleurs en Italie sont obligatoirement couverts par l'assurance sociale ', il ne peut pas s'en déduire que tous les salariés y compris ceux qui ne sont pas affiliés et pour lesquels aucune cotisation n'a été versée ce qui est le cas de M. [K], bénéficient d'une couverture sociale alors qu'il est immédiatement précisé que ' la grande majorité des travailleurs salariés et indépendants doit être affiliée au régime général obligatoire d'assurance.' De même, les autres dispositions citées par la société concernent les accidents du travail et les maladies professionnelles. En conséquence, la cour retient que ce manquement est établi.

En dernier lieu, dès lors que l'emploi de M. [K] aurait dû être déclaré en Italie, les déclarations en France sont nécessairement irrégulières.

En conséquence, la cour retient que ces manquements de la société sont établis et que le remboursement au salarié de la somme de 10 311,35 euros le 29 octobre 2020 en remboursement de l'impôt sur le revenu, de la CSG et de la CRDS prélevés depuis son embauche ne suffit pas à régulariser la situation sociale et fiscale de M. [K].

Sur le défaut de paiement des 13ème et 14ème mois en droit italien

Il est établi que la société devait payer à M. [K] un treizième et un quatorzième mois ce qu'elle n'a pas fait.

Ce manquement est donc établi.

Sur l'absence de bulletin de paie italien

Il est constant que la société n'a pas délivré de bulletin de paie italien au temps de la relation de travail en contravention aux dispositions de l'article L. 3243-2 du code du travail.

Sur la non-détermination des objectifs relatifs à la rémunération variable et une absence de paiement de celle-ci

La société soutient que des objectifs ont été fixés au salarié par un courriel du 10 juillet 2019, qu'il a été informé de ce qu'il ne pouvait prétendre au titre de l'année 2019 qu'à une rémunération variable de 7 500 euros et que n'ayant pas atteint ces objectifs, il n'a pas perçu de rémunération variable. Elle ajoute que M. [K] n'a jamais invoqué auparavant ce manquement et qu'il ne peut pas soutenir le 30 octobre 2020 l'absence de fixation des objectifs pour l'année 2020 alors que le bonus est déterminé en fin d'année.

M. [K] soutient que la société ne lui a pas fixé d'objectif alors que son contrat de travail stipule un montant de rémunération variable de 30 000 euros ' à objectifs atteints à 100% '.

Le fait que M. [K] n'ait pas invoqué auparavant ce manquement est inopérant.

Le contrat de travail stipule : ' le montant brut annuel de votre rémunération variable sera de 30,000 € (non capé), à objectifs atteints à 100%. '

A l'appui de la fixation d'objectifs, la société produit (pièce 22) un courriel du 10 juillet 2019 par lequel M. [W] communique des informations à M. [K] en souhaitant qu'il rejoigne la société. Ce courriel est antérieur au contrat de travail intervenu entre les parties, contrat de travail qui ne reprend pas les éléments de ce courriel et qui seul régit les relations entre elles. Postérieurement au contrat de travail, aucun objectif n'a été fixé à M. [K] par la société.

Le manquement de non-fixation des objectifs alors qu'une rémunération variable était stipulée par le contrat de travail est en conséquence établi y compris pour l'année 2020, les objectifs devant nécessairement être fixés au plus tard en début d'année afin que le salarié puisse en connaissance de cause développer son activité pour les atteindre.

Sur le manquement à l'obligation de sécurité de résultat

M. [K] invoque à ce titre une absence de visite médicale dans le délai de trois mois après son embauche, une absence de suivi de sa charge de travail en contravention à l'article 5.9 du contrat de travail stipulant la réalisation de deux entretiens individuels chaque année dans le cadre du forfait jours, une absence d'entretien annuel dans le cadre du télétravail en contravention aux dispositions de l'article L. 1222-10 du code du travail, une absence d'outil de suivi et d'entretiens réguliers tels que disposés par l'accord national du 22 juin 1999.

La société fait valoir que M. [K] a bénéficié de plusieurs entretiens avec son supérieur hiérarchique.

Selon les dispositions combinées de l'article L. 4624-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et de l'article R. 4624-10, tout travailleur bénéficie, au titre de la surveillance de l'état de santé des travailleurs prévue à l'article L. 4622-2, d'un suivi individuel de son état de santé assuré par le médecin du travail et, sous l'autorité de celui-ci, par le collaborateur médecin mentionné à l'article L. 4623-1, l'interne en médecine du travail et l'infirmier. Ce suivi comprend une visite d'information et de prévention effectuée après l'embauche par l'un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa du présent article. Cette visite donne lieu à la délivrance d'une attestation. Cette visite doit être réalisée dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

Aux termes de l'article L. 1222-10 du code du travail, outre ses obligations de droit commun vis-à-vis de ses salariés, l'employeur est tenu à l'égard du salarié en télétravail :

1° D'informer le salarié de toute restriction à l'usage d'équipements ou outils informatiques ou de services de communication électronique et des sanctions en cas de non-respect de telles restrictions ;

2° De lui donner priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et de porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature ;

3° D'organiser chaque année un entretien qui porte notamment sur les conditions d'activité du salarié et sa charge de travail.

Le contrat de travail stipule en son article 5.9 la réalisation de deux entretiens individuels chaque année pour examiner notamment la charge de travail.

Enfin, il résulte de l'accord national du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail dans sa rédaction applicable au litige que l'employeur doit mettre en place un outil de suivi pour veiller au respect des temps de repos, doit assurer un suivi régulier de la charge de travail, de l'amplitude des journées de travail, de l'équilibre vie professionnelle/vie privée et doit convoquer au minimum deux fois par an le salarié à un entretien individuel spécifique.

Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Par application des dispositions de l'article L. 4121-2 du même code, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article précédent sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Il résulte de ces textes que l'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et que, tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, il doit en assurer l'effectivité.

Il lui appartient de démontrer qu'il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés et respecter son obligation de sécurité.

Si la société produit (pièce 30) une liste de réunions, aucun élément ne permet d'établir qu'il s'agit d'entretiens sur la charge de travail. En outre, il n'est pas justifié par la société de l'organisation d'une visite médicale dans les trois mois de l'embauche.

En conséquence, ce manquement est établi.

Sur les manquements à la portabilité, aux droits au chômage, à la formation, à la retraite et à la fourniture des outils de travail, le défaut de versement à [Adresse 3] Sociale (l'INPS)

Les manquements invoqués au titre du droit au chômage, à la retraite et le défaut de versements à l'INPS résultent du défaut de déclaration de l'activité de M. [K] en Italie. Le salarié ne soutient pas de moyen au titre de la formation et de la prévoyance. Au titre de la fourniture des outils de travail, ce dernier soutient que la société lui a fermé l'accès à l'espace de communication commun [7] sur lequel il reportait ses comptes rendus de visite des clients ce qui constitue selon lui un manquement grave et discriminatoire. Il produit à ce titre une copie d'écran datée du 28 octobre 2020 indiquant ' Votre accès à salesforce.com a été désactivé par votre administrateur système. Veuillez contacter votre administrateur pour plus d'informations.'

La société fait valoir que M. [K] n'indique pas à quelle date cette coupure aurait eu lieu et affirme qu'il a pu se connecter à cet espace qui selon sa propre définition ' constitue un espace partagé par les collaborateurs au sein duquel sont stockées les données clients ', jusqu'au 30 octobre 2020.

La cour constate que le salarié établit qu'il n'a pas pu se connecter à cet outil de travail qui lui permettait d'accéder aux données des clients de sorte que ce manquement est établi.

Sur l'absence de traitement de fin de rapport (ci-après [8])

Il ne peut pas être reproché à la société au titre d'un manquement entraînant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, un non paiement du TFR alors que comme rappelé précédemment, ce paiement intervient postérieurement à la rupture du contrat de travail.

Ce manquement n'est donc pas établi

Il résulte de cette analyse que la société a commis de nombreux manquements, ceux-ci étant suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail s'agissant notamment de prélèvements indus effectués pendant plusieurs mois sur le salaire de M. [K], de l'incertitude dans laquelle il est demeuré pendant plusieurs mois quant à sa situation sociale et fiscale malgré ses alertes, d'un manquement à l'obligation de sécurité, d'une absence de paiement d'éléments de salaire. Dès lors, la rupture du contrat de travail dont M. [K] a pris acte produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, la société sera déboutée de sa demande au titre de la condamnation du salarié à lui payer un préavis et de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

La décision des premiers juges sera infirmée en ce qu'ils ont dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission et condamné M. [K] au paiement d'un préavis.

Sur le rappel de rémunération variable

La société sollicite l'infirmation du jugement à ce titre en faisant valoir que M. [K] n'a pas atteint ses objectifs en 2019.

M. [K] fait valoir que la rémunération variable lui est due faute pour la société d'avoir fixé des objectifs.

Lorsqu'il est prévu que les objectifs seront fixés unilatéralement par l'employeur, la défaillance de l'employeur ouvre le droit au salarié au montant maximal de la rémunération variable.

En conséquence, il est dû à M. [K] à ce titre la somme de 32 500 euros.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur le treizième et le quatorzième mois

Par application des articles 220 et 221 de la convention collective italienne des entreprises tertiaires de la distribution et des services précités, il est dû à ce titre à M. [K] la somme de 15 000 euros au paiement de laquelle la société sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le traitement de fin de rapport

Par application des dispositions de l'article 2120 du code civil italien, il est dû à M. [K] la somme de 7 777,77 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

La société soutient qu'aucune indemnité compensatrice de préavis n'est due à M. [K].

La prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, par application de l'article 15 de la convention collective dite [3] dans sa rédaction applicable au litige, il est dû à M. [K] la somme de 22 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, cette indemnité n'ayant pas le même objet ou la même cause que le TFR et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Alors que M. [K] soutient qu'une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse lui est due correspondant à 20 mois de salaire sur le fondement de l'article 2 du décret-loi italien du 4 mars 2015, la société fait valoir que cette indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est pas due en l'absence de tout manquement de sa part et ajoute que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle sérieuse prévue par le décret précité est comprise entre 6 et 36 mois de salaire en se fondant sur un document émanant du ministère du travail italien.

M. [K] fonde sa demande sur l'article 2 de ce décret-loi qui développe l'indemnisation pour un licenciement discriminatoire, nul et oral. Cependant, il ne développe pas de moyen au soutien d'un licenciement discirminatoire, nul et oral. S'il produit une analyse effectuée par deux avocats italiens (pièce 68), la cour constate que ceux-ci sur cette question, indiquent seulement que l'indemnisation d'un licenciement discriminatoire, nul et oral est prévue par l'article 2 de ce décret-loi mais n'analysent pas le licenciement de M. [K] en un licenciement discriminatoire, nul et oral.

Dans ces conditions et alors que la cour a précédemment retenu que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse conformément à la demande de M. [K], il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 3 du décret-loi italien du 4 mars 2015, étant observé au surplus que le salarié ne sollicite pas sa réintégration.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [K], de son âge, 41 ans, de son ancienneté, 14 mois, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer une somme de 45 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur la convention de forfait en jours et les heures supplémentaires

M. [K] fait valoir que la société ne justifie pas de la mise en oeuvre d'un outil de suivi et de la réalisation d'entretiens réguliers portant sur la charge de travail prévus par l'accord national l'accord national du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail.

La société soutient avoir rempli ces obligations et fait valoir que la convention de forfait n'est pas inopposable au salarié.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-53 et L. 3121-55 du code du travail que la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours et que cette forfaitisation doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Par application de l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 pour la période antérieure au 10 août 2016, puis L. 3121-64 pour la période postérieure :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Aux termes de l'article L. 3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Par application des dispositions de l'article L. 3121-64 du même code :

I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

Aux termes de l'article L. 3121-65 du code du travail :

I.- A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17.

Par application des dispositions de l'article L. 3121-60 du même code, l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de travail.

Il a été préalablement retenu que la société n'avait pas établi d'outil de suivi et n'avait pas réalisé d'entretien afférent à la charge de travail du salarié.

En conséquence, la convention de forfait en jours est privée d'effet et la relation du travail est soumise à la durée légale du travail.

La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

M. [K] soutient qu'il a effectué des heures supplémentaires. La société fait valoir qu'il ne produit pas d'élément permettant de démontrer la réalisation de ces heures supplémentaires.

Aux termes des articles L. 3121-27 et 3121-28 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l'espèce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. [K] produit aux débats un tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu'il a selon lui effectuées, des justificatifs de déplacements, des courriels et des copies d'écrans d'agenda.

Il présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société ne produit aucune pièce concernant le temps de travail.

Aux termes de l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.

Il s'en déduit que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas compris dans le décompte du temps de travail effectif et ne génère pas d'heures supplémentaires.

Après analyse de l'ensemble des pièces produites par l'une et l'autre des parties et en prenant en compte les dispositions ci-dessus rappelées, la cour a la conviction que M.[K] a effectué des heures supplémentaires avec l'accord au moins implicite de l'employeur mais dans des proportions moindres que celles qu'il invoque.

En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de 5 704,88 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 570,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents soit la somme totale de 6 275,36 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité

La société fait valoir que le salarié n'a pas subi de préjudice distinct à ce titre.

La cour a précédemment retenu que la société avait manqué à son obligation à ce titre notamment en n'organisant pas une visite médicale dans les trois mois de l'embauche du salarié et en ne veillant pas à sa charge de travail et à ses temps de repos.

Il a subi à ce titre un préjudice qui sera indemnisé par l'allocation de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts, somme au paiement de laquelle la société sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le paiement d'un rappel de salaire au titre de l'activité partielle

M. [K] soutient que travaillant en Italie, il ne pouvait pas bénéficier du régime de chômage ou d'activité partielle. Il sollicite un rappel de salaire pour la période du mois de mars 2020 au mois de mai 2020 à ce titre correspondant à la différence entre le retrait de salaire effectué par la société et la somme de l'indemnité d'activité partielle et du complément conventionnel.

La société soutient que M. [K] pouvait bénéficier du chômage partiel dans la mesure où il était engagé par un contrat de travail soumis au droit français peu important qu'il exerce son activité en Italie.

Cependant, conformément aux dispositions de l'article L. 5122-1 du code du travail, les salariés titulaires d'un contrat de travail de droit français travaillant à l'étranger ce qui est le cas de M. [K], sont exclus du dispositif d'activité partielle sauf si la société démontre qu'elle ne peut pas rapatrier le salarié compte tenu des mesures sanitaires ce que la société ne démontre pas.

En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de 1 436,04 euros à ce titre outre la somme de 143,60 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents soit la somme totale de 1 579,64 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [K] fait valoir que la société a sciemment déclaré son embauche en France alors qu'il convenait de le faire en Italie ce dont elle a été informée, qu'elle a persisté durant 14 mois à remplir des déclarations sociales nominatives avec un numéro temporaire n'ouvrant aucun des droits sociaux au salarié, qu'elle a indûment retenu sur les salaires la CRDS, la CSG et le PAS et qu'elle s'est abstenue de payer en Italie son impôt sur le revenu.

La société soutient qu'elle n'a pas dissimulé l'activité du salarié en France dans la mesure où elle a établi sa déclaration préalable à l'embauche, elle lui a remis chaque mois un bulletin de salaire, elle a transmis à l'administration les déclarations sociales nominatives et elle a reversé aux organisemes sociaux les sommes qu'elle a prélevées.

Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, la société démontre qu'elle a déclaré l'embauche de M. [K] et qu'elle lui a remis des bulletins de paie de sorte que la cour retient que l'intention de dissimuler l'emploi de M. [K] n'est pas suffisamment établie.

En conséquence, M. [K] sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur l'infirmation du jugement sollicitée par la société au titre de remboursements de cotisations sociales et de dommages et intérêts

Dans le dispositif de ses conclusions, la société sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'elle a été condamnée à payer à M. [K] les sommes suivantes :

. 5 025,07 euros à titre de complément de remboursement sur les prélèvements sociaux,

. 784,22 euros à titre de complément de remboursement sur le prélèvement à la source,

. 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

La cour constate que la société ne développe pas de moyen au titre de la condamnation au paiement des sommes suivantes :

. 5 025,07 euros à titre de complément de remboursement sur les prélèvements sociaux,

. 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement n'étant pas critiqué à ce titre par le salarié, la décision des premiers juges sera confirmée sur ces chefs de demande.

S'agissant de la somme de 748,22 euros, la société fait valoir qu'il suffit de prendre connaissance du bulletin de paie du mois de novembre 2020 pour s'apercevoir que ce montant n'a pas été déduit.

M. [K] fait valoir qu'il résulte de ce bulletin de paie que cette somme correspondant à un prélèvement de l'impôt à la source a été déduite.

Il résulte du bulletin de paie que le salaire brut de M. [K] était de 8 075,68 euros, que les cotisations et contributions sociales étaient de 1 276,02 euros et qu'il aurait dû en conséquence percevoir un salaire net de 6 799,66 euros alors qu'il a perçu 6 015,44 euros nets après déduction de la somme de 784,22 correspondant à une ' retenue impôt à la source '. Compte tenu de ce qui précède, cette somme ne devait pas être prélevée.

Dès lors la société sera condamnée à lui payer cette somme et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur la remise des documents

Il sera ordonné à la société de régulariser la situation de M. [K] et de lui remettre des bulletins de salaire conformes au droit italien sans qu'il y ait lieu à prononcer une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, la société sera condamnée au paiement des dépens. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a mis les dépens à sa charge.

Elle sera condamnée à payer à M. [K] la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

La société sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, la décision des premiers juges étant confirmée à cet égard.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné la société [1] à payer à M. [I] [K] la somme de 32 500 euros au titre de la rémunération variable, la somme de 5 025,07 euros à titre de complément de remboursement sur les prélèvements sociaux, la somme de 784,22 euros à titre de complément de remboursement sur les prélèvements à la source, la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, en ce qu'il a débouté M. [I] [K] de sa demande au titre d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en ce qui concerne les dépens et les frais irrépétibles,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que les dispositions du droit italien concernant un treizième et un quatorzième mois, le traitement de fin de rapport et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont applicables au contrat de travail,

Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société [1] à payer à M. [I] [K] les sommes suivantes :

- 15 000 euros au titre du treizième et du quatorzième mois ;

- 7 777,77 euros au titre du traitement de fin de rapport ;

- 22 500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 45 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 6 275,36 euros au titre des heures supplémentaires (en ce compris l'indemnité compensatrice de congés payés afférents aux heures supplémentaires) ;

- 1 579,64 euros à titre de rappel de salaire pour la période d'activité partielle (en ce compris l'indemnité compensatrice de congés payés afférents au rappel de salaire) ;

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

- 4 000 euros euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne à la société [1] de régulariser la situation de M. [I] [K] et de lui remettre des bulletins de salaire conformes au droit italien,

Dit n'y avoir lieu à astreinte,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société [1] aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE