Cour d'appel de Paris · 14 octobre 2026

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRET DU 14 OCTOBRE 2026

(n° , 25 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/01146 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHDQF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Janvier 2023 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° F22/03301

APPELANTE

S.A.R.L. [1], prise en la personne de son représentant légal

N° RCS de Paris : 841 405 632

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Stéphane FRIEDMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0425

INTIMÉ

Monsieur [O] [P] devenu [A]

Né le 23 août 1986 à [Localité 3]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Leila MESSAOUDI, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 461

PARTIES INTERVENANTES

Association AGS CGEA IDF OUEST, prise en la personne de son représentant légal [Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Anne-France DE HARTINGH, avocat au barreau de PARIS, toque : R1861

S.E.L.A.R.L. [5], prise en la personne de Maître [R] [W] es qualités de liquidateur judiciaire de la société [1], désigné par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 6 novembre 2024

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Justine CAUSSAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D0203

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue en formation collégiale le 08 Septembre 2026, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Lisette SAUTRON, Présidente de chambre,

Mme Fabienne ROUGE, Présidente de chambre

M. Christophe BACONNIER, Président de chambre,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Lisette SAUTRON dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Lisette SAUTRON, Présidente de chambre et par Laëtitia PRADIGNAC, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

***

RAPPEL DES FAITS ET PROCÉDURE

M. [O] [P] devenu [A] (M. [P]) a été embauché le 07 septembre 2018 par la SARL [1] par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale Hôtels, cafés, restaurants.

La SARL [1] occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par courrier du 15 novembre 2021, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail.

Le 25 avril 2022, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris de demandes tendant finalement à :

- Faire fixer la rémunération moyenne mensuelle brute à : 5 195,28 € ;

- Faire dire et juger qu'il a été victime d'un harcèlement discriminatoire au cours de l'exécution de son contrat de travail ;

- Faire requalifier la prise d'acte de la rupture en une prise d'acte imputable à l'employeur ;

- Faire requalifier cette rupture en un licenciement nul ;

- Faire condamner l'employeur à lui payer, avec intérêts au taux légal, les sommes suivantes :

. Rappel de salaires minimal garanti de novembre 2018 à janvier 2019 : 1 647,52 €,

Congés payés afférents : 164,75 €,

. Rappel du salaire fixe de février 2019 à mars 2020 : 23 370,43 €,

. Congés payés afférents : 2 337,04 €,

. Rappel des pourboires déclarés non versés de novembre 2018 à mars 2020 : 21340,87€ Nets,

. Rappel du salaire variable de novembre 2018 à mars 2020 : 16 783,25 €,

. Congés payés afférents : 1 678,32 €,

. Rappel de salaires au titre de la majoration des heures supplémentaires : 5 936,14 €,

.Congés payés afférents : 593,61 €,

. Rappel de repos compensateur : 4 694,90 €,

.Congés payés afférents : 496,49 €,

. Rappel de l'indemnité due pendant le chômage partiel de mars à mai 2020 : 4 398,09 €,

. Congés payés afférents : 439,80 €,

. Rappel d'indemnité complémentaire pendant l'arrêt maladie de juin et juillet 2020 : 3752,83 €,

. Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (L.8223-1CT) : 31 570,74 €,

. Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat : 20 000,00 €,

. Dommages et intérêts pour non-respect du temps de travail et de pause : 5 000,00 €,

. Dommages et intérêts pour violation des obligations de formation et d'entretien : 2000 €,

. Dommages et intérêts pour préjudice financier lié à la discrimination : 70 861,99 € ;

A titre subsidiaire :

. Rappel de salaire pendant le chômage partiel : 30 780,98 €,

. Congés payés afférents : 3 078,09 €,

. Rappel de salaire pendant l'arrêt maladie : 18 772,86 €,

. Congés payés afférents : 1 877,28 €,

. Dommages et intérêts pour préjudice moral lié à la discrimination : 10 000 €,

. Dommages et intérêts pour harcèlement moral : 10 000 €,

. Dommages et intérêts manquement à l'obligation de sécurité : 10 000 € ;

A titre subsidiaire :

. Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat à partir de juillet 2020 : 20 000 €,

. Indemnité pour licenciement nul (6 mois) : 31 570,74 € ;

A titre subsidiaire :

. Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : 21 047,16 €,

. Indemnité légale de licenciement : 4 209,43 €,

. Indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 10 523,58 €,

. Congés payés afférents : 1 052,35 €,

. Remise de bulletins de paie, d'une attestation Pôle Emploi mentionnant les 12 derniers mois travaillés et payés et un certificat de travail conformes au jugement sous astreinte journalière de 100 euros par jour de retard et par document à compter du jugement,

. Article 700 du code de procédure civile : 2 500,00 €,

. Dépens.

La SARL [1] a conclu au débouté et a sollicité reconventionnellement 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire rendu le 17 janvier 2023 et notifié par lettre du même jour auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes :

- a fixé le salaire mensuel moyen de M. [O] [P] à la somme de 2.817.52 euros ;

- a fixé la rupture du contrat de travail au 15 novembre 2021 aux torts de l'employeur ;

- a dit que cette rupture du contrat de travail équivaut à un licenciement nul ;

- a condamné la SARL [1] à payer à M. [O] [P], avec intérêts, les sommes suivantes :

. 16 783,25 euros au titre des pourboires non versés pour la période de novembre 2018 à mars 2020,

. 1 678,32 euros au titre des congés payés afférents,

. 2 355,03 euros au titre du rappel de l'indemnité due pendant la période de chômage partiel de mars à mai 2020,

. 235,50 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 335,75 euros au titre du rappel de l'indemnité complémentaire pendant l'arrêt maladie de juin et juillet 2020,

. 3 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

. 25 000 euros au titre du préjudice financier entraîné par la discrimination,

. 10 000 euros au titre du préjudice moral entrainé par la discrimination,

. 16 905,62 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul,

. 2 113,14 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

. 5634,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de

. 563,40 euros au titre des congés payés afférents,

- a ordonné la remise par la société [1] à M. [O] [P] des bulletins de salaire (période de novembre 2018 à juillet 2020) d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail conformes au présent jugement ;

- a dit n'y avoir pas lieu de prononcer une astreinte ;

- a condamné la SARL [1] à verser à M. [O] [P] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile :

- a condamné la SARL [1] aux dépens.

Par déclaration transmise par voie électronique le 10 février 2023, la SARL [1] a relevé appel de ce jugement en ce qu'il a fixé la rupture du contrat de travail au 15 novembre 2021 aux torts de l'employeur, dit que cette rupture du contrat de travail équivaut à un licenciement nul, en ce qu'il a fixé le salaire mensuel brut moyen à la somme de 2 817,52 euros, en ce qu'il l'a condamnée avec intérêts à capitaliser à paiement de diverses sommes, en ce qu'il a ordonné la remise par la société [1] à M. [O] [P] des bulletins de salaire (période de novembre 2018 à juillet 2020), d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail conformes au présent jugement, et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens de l'instance.

L'affaire a été enrôlée sous le n° 23-1146.

Par déclaration transmise par voie électronique le 16 février 2023, M. [O] [P] a relevé appel de ce jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes y compris sur le quantum du salaire mensuel moyen brut.

L'affaire a été enrôlée sous le n° 23-1332.

Les procédures ont été jointes sous le n° 23-1146 par ordonnance du 29 janvier 2024 du conseiller de la mise en état.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 mars 2026.

L'affaire a été appelée à l'audience du 08 septembre 2026.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions communiquées par voie électronique le 04 mai 2023 et du 11 juin 2025 auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la SARL [1] ainsi que la SELARL [5] en sa qualité de liquidateur judiciaire demandent à la cour de :

- dire recevable et bien fondée la société [1] en ses conclusions,

- dire et juger que la société [1] n'a commis aucune faute dans le cadre de l'exécution du contrat de travail,

- dire et juger que la prise d'acte de rupture doit s'analyser en une démission,

- d'infirmer le jugement de première instance en ce qu'il l'a condamnée à payer au salarié les sommes suivantes :

° 16.783,25 euros au titre des pourboires non versés pour la période de novembre 2018 à mars 2020,

° 1.678,32 euros à titre de congés payés afférents,

° 2.355,03 euros au titre du rappel de l'indemnité due pendant la période de chômage partiel de mars à mai 2020,

° 235,50 euros à titre de congés payés afférents,

° 1.335,75 euros au titre du rappel de l'indemnité complémentaire pendant l'arrêt maladie de juin et juillet 2020,

° 3.000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

° 25.000 euros au titre du préjudice financier entraîné par la discrimination,

° 10.000 euros au titre du préjudice moral entraîné par la discrimination,

° 16.905,62 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul,

° 2.113,14 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

° 5.634,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

° 563,40 euros à titre de congés payés afférents,

° 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté M. [P] de ses autres demandes ;

- Débouter M. [P] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner M. [P] à payer à la société [1] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Le condamner le même aux entiers dépens.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 06 août 2025 auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, l'AGS CGEA IDF Ouest demande à la cour :

- de la juger recevable et bien fondée en ses demandes, moyens et prétentions dont son appel incident, et y faisant droit :

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la rupture du contrat de travail au 15 novembre 2021 aux torts de l'employeur, dit que cette rupture du contrat de travail équivaut à un licenciement nul et a condamné la société [1] à payer à M. [P] les sommes suivantes :

° 16.783,25 euros au titre des pourboires non versés pour la période de novembre 2018 à mars 2020,

° 1.678,32 euros à titre de congés payés afférents,

° 2.355,03 euros au titre du rappel de l'indemnité due pendant la période de chômage partiel de mars à mai 2020,

° 235,50 euros à titre de congés payés afférents,

° 1.335,75 euros au titre du rappel de l'indemnité complémentaire pendant l'arrêt maladie de juin et juillet 2020,

° 3.000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

° 25.000 euros au titre du préjudice financier entrainé par la discrimination,

° 10.000 euros au titre du préjudice moral entrainé par la discrimination,

° 16.905,62 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul,

° 2.113,14 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

° 5.634,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

° 563,40 euros à titre de congés payés afférents,

° 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Et en ce qu'il a :

- Fixé le salaire mensuel moyen de M. [O] [P] à la somme de 2 817,52 €

- Ordonné la remise par la société [1] à M. [O] [P] des bulletins de salaire (période de novembre 2018 à juillet 2020, d'une attestation Pôle emploi et d'un certificat de travail conformes au présent jugement.

De confirmer le jugement pour le surplus.

Statuant à nouveau,

- de requalifier la prise d'acte en démission avec toutes conséquences de droit

- de débouter M. [P] (devenu [A]) de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions

Subsidiairement,

De justifier et limiter les montants octroyés à de plus justes proportions en retenant la moyenne des salaires perçus par M. [P] ;

SUR LA GARANTIE,

- de juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir que toute condamnation/fixation relative au travail dissimulé et/ou ses conséquences est exclue de la garantie de l'AGS, le travail dissimulé ne résultant pas de l'exécution d'un contrat de travail

- de juger, ordonner et prononcer l'inopposabilité à l'AGS de toute fixation au passif relative à des dommages et intérêts/indemnité pour/en lien ou en conséquence d'agissements de harcèlement moral/discrimination

- de juger irrecevable et à défaut ordonner et prononcer l'inopposabilité à l'AGS de toute fixation au passif relative à la période de chômage partiel,

- de juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir, qu'en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l'article L 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens et dans les limites et conditions des articles L 3253-6 et suivants du code du travail dont l'article L 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts, indemnités, mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l'employeur ou article 700 du code de procédure civile et dépens étant ainsi exclus de la garantie.

- de juger et inscrire au dispositif de la décision à intervenir qu'en tout état de cause la garantie de l'AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, l'un des trois plafonds fixés, en vertu des dispositions des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

- de statuer ce que de droit quant aux frais d'instance sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS

Par conclusions communiquées par voie électronique le 06 novembre 2025, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, M. [O] [P] demande à la cour :

- de le recevoir en son appel incident et le dire bien fondé,

- de débouter la SELARL [5] ès qualité de liquidateur judiciaire de la Société [1] ainsi que l'AGS CGEA IDF OUEST de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

- d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappel de salaire liées au salaire minimal garanti, au salaire fixe, aux pourboires non versés, à la majoration des heures supplémentaires, au repos compensateur, aux congés payés afférents, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes d'indemnités liées au travail dissimulé, à l'exécution déloyale, au non-respect du temps de travail et de pause, au non-respect des obligations de formation et d'entretien, au harcèlement moral, au non-respect de l'obligation de sécurité et en ce qu'elle a fixé une moyenne de salaire erronée ayant des conséquences sur les condamnations au titre de l'indemnité due pendant le chômage partiel, l'indemnité complémentaire due pendant l'arrêt maladie, les dommages-intérêts au titre du préjudice financier lié à la discrimination, l'indemnité pour nullité du licenciement, l'indemnité légale de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et tous les congés payés afférents ;

En conséquence, statuant à nouveau :

- de fixer la rémunération moyenne mensuelle brute à la somme de 5.261,79 euros avec toutes les conséquences de droit ;

- de juger qu'il a été victime d'un harcèlement discriminatoire au cours de l'exécution de son contrat de travail ;

En conséquence,

- de fixer sa créance au passif de la Société [1], représentée par Maître [R] [W] de la SELARL [5] ès qualité de liquidateur judiciaire, aux sommes suivantes :

° Rappel de salaire minimal garanti de novembre 2018 à janvier 2019 : 1.647,52 euros,

° Congés payés afférents : 164,75 euros,

° Rappel du salaire fixe de février 2019 à mars 2020 : 23.370,43 euros et subsidiairement 22 200,31 euros,

° Congés payés afférents : 2.337,04 euros et subsidiairement 2 220,03 euros,

° Rappel des pourboires déclarés non versés de novembre 2018 à mars 2020 : 21.340,87 euros nets, et subsidiairement 6.152,77 euros nets,

° Rappel de salaire au titre de la majoration heures supplémentaires : 5.936,14 euros,

° Congés payés afférents : 593,61 euros,

° Rappel de repos compensateur : 4.964,90 euros,

° Congés payés afférents : 496,49 euros,

° Rappel de l'indemnité due pendant le chômage partiel de mars à mai 2020 : 3.936,07 nets,

° Congés payés afférents : 439,80 euros,

° Rappel d'indemnité complémentaire pendant l'arrêt maladie de juin et juillet 2020 : 3.752,83 euros,

° Dommages-intérêts pour travail dissimulé : 31.570,74 euros,

° Dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat : 20.000 euros,

° Dommages-intérêts pour non-respect du temps de travail et de pause : 5.000 euros,

° Dommages-intérêts pour violation des obligations de formation et d'entretien :

2.000 euros,

° Dommage-intérêt pour préjudice financier lié à la discrimination : 70.861,99 euros,

° Dommages-intérêts pour harcèlement moral : 10.000 euros,

A titre subsidiaire,

° Rappel de salaire pendant le chômage partiel : 30.780,98 euros,

° Congés payés afférents : 3.078,09 euros,

° Rappel de salaire pendant l'arrêt maladie : 18.772,86 euros,

° Congés payés afférents : 1.877,28 euros,

° Dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat à partir de juillet 2020 : 20.000 euros,

° Dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité : 10.000 euros,

Indemnité pour nullité de licenciement (6 mois) : 31.570,74 euros et à titre subsidiaire, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : 21.047,16 euros,

° Indemnité légale de licenciement : 4.209,43 euros,

° Indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 10.523,58 euros ,

° Congés payés sur préavis : 1.052,35 euros,

° Remise des bulletins de salaire, une attestation pôle emploi mentionnant les 12 derniers mois travaillés et payés et un certificat de travail conformes au jugement et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter du jugement ;

- de condamner Maître [R] [W] de la SELARL [5], ès qualité de Liquidateur judiciaire de la Société [1] à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

- de confirmer le jugement en ce qu'il :

° a fixé la rupture du contrat de travail au 15 novembre 2021 aux torts de l'employeur

° a dit que cette rupture du contrat de travail équivaut à un licenciement nul ;

° a condamné la Société [1] à lui verser les sommes suivantes :

* Rappel du salaire variable de novembre 2018 à mars 2020 : 16.783,25 euros,

* Congés payés afférents : 1.678,32 euros,

* Dommages-intérêts préjudice moral lié à la discrimination : 10.000 euros,

* Article 700 du Code de procédure civile : 2.500 euros ;

* Aux dépens de l'instance ;

- Déclarer ces sommes opposables à l'AGS CGEA Ile de France Ouest dans la limite du plafond légal ;

- Rappeler que les condamnations au paiement de créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et que les condamnations au paiement des diverses indemnités portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

MOTIFS

1- l'exécution du contrat de travail

Sur les rappels de salaires

* les pourboires de novembre 2018 à mars 2020

La SARL [1] et son liquidateur soutiennent qu'en droit, le salarié peut être rémunéré au pourboire avec un complément de salaire versé par l'employeur le cas échéant pour atteindre le minimum garanti ; que le pourboire est payé soit directement par le client, à l'insu de l'employeur, soit redistribué par l'employeur après centralisation des sommes reçues à ce titre. Il ajoute que dans le cas où il ne centralise pas les pourboires, les cotisations sont payées sur une base forfaitaire ; que le mode de redistribution dépend de l'usage en cours dans l'entreprise à défaut de convention collective. Il affirme que la tenue d'un registre n'est obligatoire que si l'employeur centralise les pourboires, ce qui n'était pas le cas.

Il affirme que selon le contrat de travail le salarié était rémunéré au service avec un minimum garanti ; que selon l'usage dans l'entreprise, l'employeur ne centralisait pas les pourboires ; que la part du salaire correspondant au chiffre d'affaires lié au service était calculée par un salarié qui en atteste ; que les rémunérations figurant sur les bulletins de paie ne correspondent pas aux salaires réellement perçus mais à la base forfaitaire pour les cotisations ; que pour vérifier si le salarié a été rempli de ses droits, il faut se référer aux feuilles de répartition établies par le salarié répartiteur et signées par le salarié ; que le salarié réclame des salaires sur des mois complets en 2018 alors qu'il n'a jamais travaillé un mois complet.

M. [P] affirme que la société [1] était bien en charge du calcul des salaires, peu importe que le calcul soit effectué par l'employeur lui-même ou un de ses préposés. Elle devait donc justifier des salaires qu'elle a versés, et que ce montant corresponde bien au pourcentage du chiffre d'affaires mentionné dans le contrat. Il ajoute que les attestations communiquées par l'employeur sont mensongères, et que les déclarations des salariés ne disposent pas d'objectivité ni de neutralité car ils sont encore employés par la société. Il affirme n'avoir pas perçu tous les pourboires prétendument versés et sur la base desquels des cotisations ont été prélevées. Il demande au titre des pourboires, les sommes nettes figurant comme telles sur les bulletins de paie sans avoir été réellement payées.

L'AGS se rapporte aux moyens développés par le mandataire liquidateur.

Le pourboire est une somme d'argent remise directement ou indirectement par l'intermédiaire d'un client de l'employeur au salarié à l'occasion de ses fonctions. De manière générale, le pourboire s'analyse comme un salaire. Dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration (HCR), les pourboires remis directement ou indirectement par le client constituent un mode de rémunération dont le régime varie selon qu'ils sont ou non centralisés par l'employeur et selon qu'ils constituent ou non le mode exclusif de rétribution.

Selon les dispositions de l'article L. 3244-1 du code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement. Ces sommes, selon les dispositions de l'article L. 3244-2 du même code, s'ajoutent au salaire fixe, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur.

Ces dispositions sont d'ordre public et il ne peut y être dérogé ni par le contrat de travail, ni par accord collectif.

Par ailleurs, les dispositions de l'article L 3244-1 précité ne font pas obstacle à ce qu'il soit décidé que les sommes reversées par l'employeur au titre d'une rémunération au pourboire avec un salaire minimum garanti soient calculées sur la base d'une masse à partager supérieure à celle facturée aux clients au titre du service.

Selon les dispositions de l'article R. 3244-1 du code du travail, l'employeur justifie de l'encaissement et de la remise aux salariés des pourboires.

Selon l'article R. 3244-2 du même code, les conventions collectives ou, à défaut, des décrets en Conseil d'État pris après consultation des organisations d'employeurs et de salariés intéressées, déterminent par profession ou par catégorie professionnelle, nationalement ou régionalement :

1o Les modes de justification à la charge de l'employeur ;

2o Les catégories de personnel qui prennent part à la répartition des pourboires ;

3o Les modalités de cette répartition.

Lorsque la convention collective fixe les modalités de répartition de la masse des pourboires, celles-ci s'imposent en principe à l'employeur. Toutefois la convention collective des hôtels cafés restaurants, applicable à la relation contractuelle, est taisante sur ce point.

En son article 35.1 la convention collective applicable en l'espèce stipule que les différents modes de rémunération peuvent être mis en place dans les entreprises telle la rémunération au fixe, la rémunération au forfait, la rémunération au pourcentage, la rémunération mixte ( fixe plus pourcentage) ou tout autre mode de rémunération fixe ou variable défini par le contrat de travail. Elle ajoute que dans les départements où une réglementation a été instituée en ce qui concerne le personnel appelé à être rémunéré au service ou en ce qui concerne le mode de répartition dudit service, les employeurs devront s'y conformer.

En pratique, le règlement d'administration publique pour l'application de la loi du 19 juillet 1933 et contrôle et répartition des pourboires dans les hôtels, cafés, restaurants, brasseries, débits de boissons et autres établissements de vente de denrées alimentaires à consommer sur place, de Paris et du département de la Seine prévoit la mise en place d'un registre qui permet de centraliser les pourboires, d'en assurer la traçabilité, la transparence et la juste distribution.

Il est néanmoins possible de prévoir dans le contrat de travail des clefs de répartition différentes sous réserve que le système ainsi retenu ne soit pas globalement défavorable au salarié.

Selon le contrat de travail, le salarié était rémunéré de la façon suivante :

- une rémunération variable calculée sur la base du service au taux de 15% sur le Chiffre d'affaires HT, réparti entre les ayants droits, plus avantages en nature nourriture,

- Une rémunération déclarée sur la base de 75% du plafond de la Sécurité Sociale, soit 1.655,50 euros pour 169 heures par mois, plus avantages et indemnité en nature nourriture,

- En tout état de cause, un salaire mensuel minimal garanti de 1.847,38 euros pour 169 heures par mois,

- Une majoration de 10% du taux horaire de base pour les heures accomplies entre la 36 et la 39ème heure.

Les parties conviennent que le contrat de travail a été modifié le 1er février 2019 dans les conditions d'un avenant non signé mais mis à exécution. Dans cette version modifiée, le salarié était promu chef de rang moyennant une rémunération suivante :

- une rémunération sur base du service au taux de 15% sur le Chiffre d'affaires HT, réparti entre les ayants droits, conformément aux usages de l'établissement, plus avantages en nature nourriture,

- Une rémunération déclarée sur la base de 75% du plafond de la Sécurité Sociale, soit 2 532,75 euros pour 169 heures par mois, plus avantages en nature,

- Une majoration de 10% du taux horaire de base pour les heures accomplies entre la 36 et la 39ème heure.

Le contrat de travail et son avenant ne prévoient pas davantage de méthode de répartition.

Il ressort de ce qui précède que l'employeur a prévu contractuellement une rémunération variable au service, sans prévoir, en l'absence de dispositions conventionnelles, de stipulations sur un mode de répartition du chiffre d'affaires.

Les tableaux récapitulatifs qu'il produit concernant la répartition hebdomadaire ne sont pas conformes au règlement précité. Or, l'employeur est tenu de justifier l'encaissement des pourboires et leur remise au salarié. Or, interrogé par l'inspection du travail il a affirmé ne pas connaître le montant des pourboires versés au salariés qui se les répartissaient de manière autonome.

A cet égard, l'employeur ne peut valablement soutenir que cette répartition se fait hors sa connaissance dans la mesure où le mode de rémunération qu'il a contractualisé était exclusivement sous la forme d'un variable au service, avec un salaire minimum garanti, de septembre 2018 à janvier 2019, ce qui l'obligeait à centraliser les pourboires. Le fait que la tâche soit effectuée par un salarié n'est pas incompatible avec la centralisation par l'employeur afin d'assurer la rémunération contractuelle.

Si l'employeur verse au débat un tableau récapitulatif des chiffres d'affaires réalisés mensuellement, il ne justifie pas avoir reversé au salarié la part de pourboires qui lui était due, sachant que les pourboires sont nécessairement compris dans le chiffre d'affaires servant de base au calcul de la rémunération.

En réalité, le salarié demande paiement des pourboires figurant comme tel sur son bulletin de paie et que l'employeur a déduit comme ayant été payés, en prétendant que les versements en espèce à ce titre n'étaient pas faits.

Or, il appartient à l'employeur non seulement de justifier qu'il a remis au salarié les pourboires, mais également de justifier le paiement réel des salaires figurant sur le bulletin de paie.

Faute de justifier avoir remis au salarié les pourboires qui lui étaient dus et d'avoir payé les sommes indiquées sur les bulletins de paie, l'employeur doit être condamné à les payer. C'est à raison que le salarié demande la somme en net dans la mesure où les cotisations ont bien été prélevées sur le bulletin de salaire et que la somme réclamée a été déduite de la somme nette qui devait lui être versée.

Aussi, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 21 340,87 euros nets à ce titre.

* le minimum garanti de novembre 2018 à janvier 2019

La SARL [1] affirme que M. [P] a reçu le salaire minimal auquel il avait droit, et que par conséquent, aucun rappel de salaire n'est dû, en faisant observer que le salarié demande paiement de salaires qui lui ont déjà été payés.

La SELARL [5] ajoute que les rémunérations apparaissant sur les bulletins de salaire de M. [P] ne correspondent qu'à des bases forfaitaires de paiement des cotisations et non aux rémunérations réelles perçues par M. [P]. Elle ajoute que M. [P] n'aurait pas travaillé durant la totalité des heures qu'il demande à être payé.

L'AGS se rapporte aux moyens développés par le mandataire liquidateur.

M. [P] affirme que son contrat de travail prévoit une rémunération variable avec un salaire minimum garanti. Néanmoins, il dit ne pas avoir perçu le salaire minimum de septembre 2018 à janvier 2019 et que son employeur aurait effectué des prélèvements sur salaire qui n'ont pas été justifiés.

Sur la période litigieuse, le contrat de travail prévoyait un minimum garanti de 1 847,38 euros pour 169 heures par mois, hors majoration pour les heures supplémentaires. A la lecture des fiches de paie le minimum garanti n'a pas été assuré par l'employeur qui en reste redevable, selon un montant exactement calculé par le salarié à la somme de 1 647,52 euros outre congés payés afférents.

C'est vainement que l'employeur conteste le temps de travail effectué. En effet, Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L.8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié verse au débat un décompte précis de ses horaires de travail, qui tiennent compte des temps d'absence relevés par l'employeur dans ses écritures, accompagné de plannings, et d'attestations de collègues qui attestent qu'il travaillait 50 h par semaine.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de justifier des temps de travail du salarié, ce qu'il ne fait pas.

Or, du décompte du salarié il apparait que sur la période litigieuse, celui-ci a travaillé plus de 169 heures mensuelles déduction faite des journées d'absence évoquées par l'employeur dans ses écritures.

Par conséquent c'est bien un minimum garanti à temps plein qui est dû soit la somme de 1 647,52 euros outre congés payés afférents.

* le salaire fixe de février 2019 à mars 2020

L'employeur soutient que le contrat de travail contient un minimum garanti, et que l'avenant n'a pas été signé n'est qu'une précision du contrat de travail originel qui s'applique. Il rappelle que le salarié était rémunéré au service avec pour seule obligation de la part de l'employeur d'assurer le minimum garanti. Il affirme que le salarié a toujours perçu en net un salaire supérieur au minimum garanti en tenant compte de ses absences et pauses.

La SELARL [5] soutient que le contrat de travail prévoyait une rémunération au service avec un minimum garanti et non pas de salaire fixe.

Le salarié prétend que contrairement à ce qu'affirme l'employeur il n'était pas rémunéré uniquement au service ; que le contrat prévoyait une rémunération variable au service égale à 15% du chiffre d'affaire, un salaire minimum garanti et des heures supplémentaires ; que même en décomptant les prétendues absences, il a effectué un temps complet ; qu'à compter de février 2019, un avenant a acté qu'il occupait le poste de chef de rang, ce qui était le cas depuis le début du contrat de travail, mais a supprimé le minimum garanti ; qu'il n'a reçu sur cette période que des pourboires de sorte qu'il a droit au minimum garanti par la convention collective ; que bien que non signé, l'avenant a été appliqué.

L'AGS se rapporte aux moyens développés par le mandataire liquidateur.

A compter de février 2019, les parties ont appliqué l'avenant non signé qui ne prévoyait pas de minimum garanti.

En réalité, sous le vocable « salaire fixe », le salarié réclame, à défaut de minimum garanti contractuel, un minimum garanti conventionnel.

En effet, la rémunération, exclusivement au service ne doit pas conduire à une rémunération inférieure au minimum légal ou conventionnel.

Au regard des bulletins de paie et des minima conventionnels, c'est une somme de 3 713,97 euros qui est due au salarié, outre congés payés afférents.

* Le salaire variable de novembre 2018 à mars 2020

Le salarié soutient que les chiffres transmis par l'employeur concernant les chiffres d'affaires réalisés, l'employeur reste redevable d'un solde de rémunération variable.

L'employeur soutient que le salarié a été rempli de ses droits, à tel point qu'il n'a pas réclamé le salaire prétendument impayé et que certains paiements prétendument omis sont prouvés.

L'AGS se rapporte aux moyens développés par le mandataire liquidateur.

Les prétentions du salarié sont calculées sur la base des chiffres d'affaires communiqués par l'employeur en pièce 50 de son dossier.

En dépit des mimina garantis déjà alloués, le salarié n'a pas été totalement rempli de ses droits puisque la rémunération au chiffre d'affaires dépasse les mimima contractuels et conventionnels.

La cour évalue à 15 320 euros le solde de rémunération variable, outre congés payés afférents.

* les heures supplémentaires

La SARL [1] conteste la majoration des heures supplémentaires de M. [P] car elle estime qu'il a confondu l'amplitude horaire figurant sur ses plannings avec son temps de travail effectif. Son temps de travail effectif, pauses déduites, ayant toujours été payé, il ne peut se prévaloir de leur paiement en heures supplémentaires. Il affirme que les plannings produits par le salarié sont des projections de planning adressées en prévision aux managers.

La SELARL [5] estime que M. [P] a confondu volontairement l'amplitude horaire figurant sur ses plannings avec son temps de travail effectif afin de demander le paiement d'heures supplémentaires qui ne lui sont pas dues. De plus, il n'a jamais déduit ses temps de pause de ses calculs.

L'AGS se rapporte aux moyens développés par le mandataire liquidateur.

M. [P] affirme avoir réalisé plus d'heures que celles prévues par son contrat, appuyé par ses plannings de présence et des témoignages. Les témoignages fournis par l'employeur sont contestables, une des employés étant revenu dessus après avoir menti à la demande de son employeur.

Le schéma probatoire des temps de travail a été rappelé plus haut. Le salarié verse au débat un décompte précis de ses temps de travail accompagné d'attestation affirmant qu'il travaillait 50 heures par semaine, corroborés par des plannings.

L'employeur ne justifie pas les heures réellement effectuées par le salarié.

Il sera donc condamné à payer au salarié la somme de 3 449,44 euros correspondant à la majoration des heures supplémentaires après recalcul du taux horaire, et déduction des majorations déjà payées à ce titre. S'y ajoutent les congés payés afférents.

* les repos compensateurs

L'employeur estime que faute d'heures supplémentaires, il ne peut y avoir de repos compensateurs.

Le salarié estime qu'à raison de 15 heures supplémentaires hebdomadaires, il a dépassé le contingent annuel légal de 220 h.

L'AGS se rapporte aux moyens développés par le mandataire liquidateur.

Au regard du décompte d'heures supplémentaires le salarié a effectué en 2019, un nombre d'heures supplémentaires dépassant le contingent annuel de 220 heures, pour un total de 327,50 heures.

C'est à raison que, sur le fondement des articles L 3121-38 et D 3121-24 du code du travail, et compte tenu d'un effectif inférieur à vingt salariés, réclame une indemnité égale à 50% de ces heures.

Le salarié peut donc prétendre à une indemnité égale à 163,75 heures, au taux horaire de 17,45 euros, ce taux étant la moyenne des taux horaires pratiqués en 2019 hors heures supplémentaires en l'état d'une rémunération exclusivement variable.

Au total c'est une indemnité de 3 143,17 euros congés payés inclus qui lui est due.

Sur la fixation du salaire moyen

Le salarié prétend reconstituer son salaire mensuel moyen en intégrant le salaire fixe et variable, les avantages et indemnités ainsi que les heures supplémentaires, soit un salaire mensuel brut moyen de 5 261,79 euros. Cette demande vise à calculer la perte indemnitaire pendant la période de chômage partiel et est évaluée sur les salaires des douze mois précédent la mise en chômage partiel en application des dispositions de l'article R 5122-28 alinéa 3 du code du travail.

L'employeur soutient que les rappels de salaires motivant la réévaluation du salaire moyen n'est pas fondé.

L'AGS ne conclut pas sur ce point.

Ce salaire moyen est de 3 472,86 euros incluant les rappels de salaires, les avantages en nature, paiement des jours fériés et des heures supplémentaires.

* les indemnités de chômage partiel

L'employeur estime que le rejet des rappels de salaires doit conduire au rejet de cette demande qui s'appuie sur le fait que l'indemnité de cotisation n'a pas été calculée sur une rémunération exacte.

La SELARL [5] soutient que le débouté découle du rejet des demandes de rappel de salaire.

L'AGS soutient que l'employeur n'est pas le débiteur de cette indemnité qui incombe à l'Etat ; que cette créance qui n'est pas due au titre de l'exécution du contrat de travail est exclue de la garantie.

Le salarié soutient que les indemnités perçues ont été calculées sur un salaire brut moyen inexact et réclame paiement d'un complément d'indemnités sur la base d'un salaire brut moyen reconstitué en affirmant que l'employeur et bien le débiteur de cette indemnité.

En effet, il résulte de l'article L 5122-1 II du code du travail que l'employeur est bien le débiteur de l'indemnité d'activité partielle.

Cette indemnité est égale à de 60% du salaire brut moyen tel que calculé précédemment.

Dans la mesure où les salaires du salarié ont été minorés, l'indemnité d'activité partielle n'a pas couvert les droits du salarié lequel est fondé à réclamé le différentiel.

Selon un taux horaire de 20,54 euros calculé sur la base d'un salaire mensuel brut de 3 472,86 pour 169 heures de travail, l'heure indemnisée à 60% correspond à 12,32 euros l'heure chômée.

Or, la période a été indemnisée à hauteur de 11,98 euros. Aussi, pour 379,17 heures chômées c'est une indemnité de 4 671,37 euros brute qui aurait dû être versée.

La somme de 4 542,46 euros versée laisse dû un solde de 128,91 euros outre congés payés afférents.

* les indemnités complémentaires pendant les arrêts maladie

L'employeur estime que le rejet des rappels de salaires doit conduire au rejet de cette demande qui s'appuie sur le fait que l'indemnité de cotisation n'a pas été calculée sur une rémunération exacte.

Le salarié soutient qu'il était en arrêt du 1er juin 2020 au 11 juillet 2020 ; que les indemnités perçues ont été calculées sur un salaire brut moyen inexact et réclame paiement de l'indemnité complémentaire que l'employeur s'est selon lui, abstenu de payer, sur la base d'un salaire brut moyen reconstitué en affirmant que l'employeur est bien le débiteur de cette indemnité.

La SELARL [5] soutient que le débouté découle du rejet des demandes de rappel de salaire.

L'AGS soutient les mêmes moyens que ceux développés pour s'opposer à la demande au titre de l'activité partielle.

La cour observe que le salarié réclame paiement de l'indemnité complémentaire des articles L 1226-1 et D 1226-1 du code du travail et que les conditions d'ancienneté légales et conventionnelles sont réunies.

Compte tenu de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir correspondant au salaire moyen ci-dessus calculé en raison d'une rémunération exclusivement variable (3 472,86 euros), tenant compte par ailleurs du délai conventionnel de carence, et considérant les indemnités journalières brutes perçues (1 749,06 euros) le maintien du salaire aurait dû être assuré par le versement d'une somme de 1 376,51 euros.

Faute d'avoir réglé cette somme, l'employeur sera condamné par infirmation au quantum du jugement

* les temps de pause et le non-respect de la législation sur le temps de travail

L'employeur soutient que les temps de travail figurant sur les plannings ne sont pas des temps de travail effectif et notamment n'intègrent bien évidemment pas les temps de pauses, lesquels ont toujours été respectés.

La SELARL [5] soutient que les temps de travail figurant sur les plannings ne sont pas des temps de travail effectifs, et n'intègrent pas les temps de pause qui ont été respectés.

L'AGS soutient qu'il est démontré par l'employeur que les temps de travail et de pause étaient respectés.

Le salarié soutient que les premiers juges ont considéré que la preuve de l'intention de l'employeur de manquer à ses obligations n'était pas rapportée ; que ce faisant, ils ont ajouté une condition qui n'existe pas dans la loi .

La preuve du respect des temps de pause incombe à l'employeur, lequel fait attester par un salarié que celui-ci bénéficiait d'une pause d'une demie heure pour déjeuner.

Toutefois, les plannings communiqués au salarié n'en font pas mention. Or, le salarié doit bénéficier d'un temps de pause d'au moins vingt minutes après six heures consécutives de travail comme il est dit à l'article L 3121-16 du code du travail. M. [P] bénéficiait contractuellement d'un avantage nourriture en nature ce qui induisait qu'il déjeunait sur son lieu de travail avant le début du service comme d'usage. Cependant, ces éléments, faute d'autres éléments de preuve, ne suffisent pas à justifier que le temps de pause du salarié après six heures de travail consécutives était respecté.

Par conséquent, et peu importe l'intention de l'employeur qui est indifférente à cet égard, le préjudice subi par le salarié sera réparé par l'allocation d'une somme de 2 000 euros.

Sur le travail dissimulé

La SARL [1] conteste l'intention de se soustraire au paiement du salaire de M. [P] car elle n'est pas celle qui a calculé le salaire du au salarié, ni celle qui l'a payé. L'inspection du travail n'a pas relevé d'infraction lors de sa saisine, car elle n'a pas constaté de dissimulation.

La SELARL [5] ajoute que M. [P] n'a pas appliqué les règles du travail dissimulé à son raisonnement, car la société n'a pas eu l'intention de se soustraire au paiement de la rémunération de M. [P]. L'inspection du travail n'a d'ailleurs pas relevé d'infraction lors de son passage suite à la dénonciation de M. [P].

L'AGS estime que la société n'a fait preuve d'aucune intention frauduleuse s'agissant des déclarations des pourboires qui ne sont que la reprise des éléments qui lui sont transmis par des tiers. Elle soutient qu'en tout état de cause, l'éventuelle indemnité allouée lui serait inopposable s'agissant de la conséquence de la faute des dirigeants. Elle ajoute que le principe de subsidiarité doit conduire à écarter la garantie en présence de tiers responsables solvables.

M. [P] affirme avoir été victime de travail dissimulé car ses bulletins de paie indiquent un nombre d'heures de travail inférieure à celles réellement accomplies, et ne mentionnent pas les véritables salaires au pourboire qui lui sont dus. De plus, la société ne rémunérait les salariés qu'en espèce ce qui ne permet pas de vérifier si les déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales correspondent à la réalité.

Selon les dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:

1o Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche;

2o Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures» de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I de la troisième partie;

3o Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.»

L'application de ces dispositions suppose la démonstration d'une dissimulation intentionnelle de toute ou partie de l'activité salariée.

En l'espèce, il n'est pas contesté que la déclaration d'embauche a été faite.

En revanche, il ressort des développements qui précèdent que les fiches de paie ne reflétaient pas la réalité de l'activité salariée. Certes, l'employeur procédait à une déclaration forfaitaire en faisant application des dispositions de l'arrêté du 14 janvier 1975. Cependant, cet arrêté autorisait cette manière de procéder qu'à la condition expresse que le pourcentage service ne soit pas centralisé et réparti par l'employeur ou son représentant. Or, le salarié fait attester que c'est bien l'employeur qui centralisait le calcul des salaires en fin de service et établissait les enveloppes qui étaient remises par la suite par un salarié. Ces attestations ne contredisent pas celles produites par l'employeur en ce sens que l'employeur ne remettait pas lui-même physiquement les enveloppes.

Si le système de déclaration des rémunérations peut relever d'une application erronée des textes en vigueur dans le secteur de l'hôtellerie restauration, la déclaration erronée du nombre d'heures de travail ne peut en revanche être imputée à une erreur. En effet, les bulletins de paie affichaient un temps de travail ne dépassant pas 39 heures hebdomadaires alors qu'il ressort des plannings et même d'une directive de l'employeur qui a voulu modifier les heures du salarié, que le temps de travail hebdomadaire dépassait les 39 heures.

L'employeur qui établit les plannings et les transmets par mail aux salariés, ne peut ignorer que le temps de travail indiqué sur les fiches de paie était erroné de sorte que la démonstration est faite de sa volonté dissimulatrice de la réelle activité du salarié, et ensemble l'existence d'un travail dissimulé.

En application des dispositions de l'article L 8223-1 du code du travail, la somme de 20 837,16 euros sera allouée au salarié par infirmation du jugement.

Sur l'obligation de formation

L'employeur et la SELARL [5] soutiennent que le salarié a été promu chef de rang après un entretien en 2019 de sorte que l'obligation a été remplie cette année-là ; qu'en 2020 l'activité a été perturbée par la crise sanitaire.

L'AGS insiste sur le fait que le préjudice, qui doit être démontré, n'est pas justifié.

Le salarié soutient que l'employeur a manqué à ses obligations de formation et d'entretien professionnel tel qu'elles résultent des article L 6321-1 et L 6315-1 du code du travail. Il ajoute que les premiers juges ont considéré que la preuve de l'intention de l'employeur de manquer à ses obligations n'était pas rapportée ; que ce faisant, ils ont ajouté une condition qui n'existe pas dans la loi ; qu'il affirme n'avoir jamais eu ni de formation ni d'entretien professionnel.

L'employeur est effectivement tenu par ces textes, en leur version applicable au litige, à une obligation de veiller au maintien de la capacité du salarié à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations, et à une obligation de tenir un entretien professionnel au cours de la première année de son embauche, et tous les quatre ans par la suite en vue consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi.

Il n'est pas contesté que le salarié n'a bénéficié ni d'un entretien professionnel, ni de formations en trois ans d'ancienneté.

Toutefois, la cour observe que l'année 2020 a été marquée par une activité partielle et que si le salarié évoque un préjudice tiré de l'absence d'évolution professionnelle il n'explique pas quelle évolution aurait pu être espérée en moins de trois années. Aucun préjudice n'est justifié, de sorte que la demande doit être rejetée par confirmation.

Sur la discrimination et le harcèlement moral

La SARL [1] et la SELARL [5] affirment qu'un fait isolé ne peut constituer un harcèlement, comme le fait que M. [P] ait été le seul à ne pas reprendre le travail lorsque la période d'activité partielle s'est terminée. La société conteste les trois faits que M. [P] invoque, à savoir une absence de reprise du travail après un arrêt maladie, un maintien en chômage partiel ainsi qu'une atteinte à sa santé physique et mentale en insistant sur l'absence de lien de causalité entre l'état de santé du salarié et sa situation professionnelle. L'absence de visite médicale ne peut selon elles constituer un harcèlement dès lors que M. [P] n'a pas informé son employeur de la fin de son arrêt maladie et n'a pas repris le travail.

L'AGS estime que M. [P] n'a pas apporté d'élément probant permettant de caractériser un harcèlement moral.

M. [P] devenu [A] affirme avoir été victime de harcèlement discriminatoire lié à son état de santé car il n'a pas été réintégré à son poste après son arrêt maladie, malgré la réouverture du restaurant ; il a été maintenu au chômage partiel sans aucune autre motivation que son arrêt maladie initial ; l'employeur n'a pas donné suite aux demandes de l'inspection du travail et du salarié ; il a été atteint dans sa santé physique et mentale par la différence de traitement entre lui et ses collègues. Les justifications de l'employeur sont démenties par les plannings et les bulletins de salaires.

La salariée qui allègue un harcèlement moral doit, en application des dispositions de l'article L 1154-1 du code du travail en sa version applicable en l'espèce, présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, étant rappelé que le harcèlement est défini par l'article L 1152-1 du code précité comme tous agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Au vu de ces éléments, il incombe alors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application des dispositions de l'article L 1134-1 du code du travail, le salarié qui invoque la discrimination doit présenter des éléments de fait laissant supposer son existence directe ou indirecte telle que définie à l'article premier de la loi numéro 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute incrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En droit, la discrimination directe existe quand, pour des raisons d'origine, de sexe, de moeurs, d'orientation sexuelle, d'identité de genre, d'âge, de situation familiale, de grossesse, de caractéristiques génétiques, de particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, de l'appartenance ou non à une ethnie, une nation ou une prétendue race, d'opinions politiques, d'activités syndicales ou mutualistes, de l'exercice d'un mandat électif, de convictions religieuses, d'apparence physique, de nom de famille, de lieux de résidence ou de domiciliation bancaire, d'état de santé, de perte d'autonomie, de handicap, de capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, une personne est traitée de manière moins favorable qu'un autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été.

La discrimination indirecte existe quand une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte, dans une proportion plus élevée des personnes relevant de la catégorie précitée, à moins que cette disposition ou pratique ne soit justifiée par des facteurs objectifs et indépendants de toute discrimination.

En l'espèce, le salarié invoque :

Une absence de retour en poste après la réouverture du restaurant,

Un maintien en chômage partiel sans motivation,

Une inertie de l'employeur suite aux demandes de l'inspection du travail,

Une atteinte à son état de santé.

Et prétend que seule sa situation de santé explique la décision de l'employeur et en déduit une discrimination.

La cour observe que l'absence de retour en poste et le maintien en activité partielle constitue un seul et même fait.

Le salarié verse au débat divers mails confirmant qu'il était le seul à être maintenu en activité partielle au moment de la reprise. Ainsi dans un mail du 20 novembre 2020 l'employeur indique « vous êtes en effet la seule personne de l'entreprise à ne pas avoir repris le travail. Mme [I], inspectrice du travail m'a expliqué que ce fonctionnement ne correspondait pas aux règles mises en place pour le chômage partiel, j'ai donc proposé de compléter votre salaire à compter du 01/07/2020 afin que vous ne soyez pas lésé par rapport à vos collègues ».

Alors que l'employeur admet l'irrégularité du chômage partiel, qu'il lui promet une visite de reprise dès le 24 juillet 2020 il va maintenir M. [P] sous ce statut jusqu'en mai 2021, date à partir de laquelle le contrat sera suspendu pour cause de maladie jusqu'à la rupture.

Contrairement à ce que soutient l'employeur le fait invoqué par le salarié n'est pas un fait unique mais un fait répété pendant 10 mois.

Ces faits laissent présumer un harcèlement moral au sens où il s'agit d'agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, de sorte qu'il incombe alors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La présomption de discrimination en raison de l'état de santé sera en revanche écartée faute d'élément le laissant supposer. En effet, il n'est pas justifié d'un état de santé défaillant ou de nature à motiver la mise à l'écart entre juillet 2020 et mai 2021.

L'employeur soutient que le salarié ne l'avait pas tenu informé de sa reprise et ne le justifie toujours pas en procédure. Or, dès le 14 juillet 2020, l'employeur écrivait à M. [P] : « je te confirmerai prochainement une date de reprise. Tu recevras au préalable une convocation à la médecine du travail. » Dans son courrier du 24 juillet 2020 il écrit encore : « concernant votre date de reprise nous reviendrons très vite vers vous afin de vous communiquer une date précise. Votre arrêt maladie et les prolongations qui ont suivies nous ont forcés à mettre les plannings pour l'été en place sans savoir à quelle date vous reprendriez ».

Dans son courrier du 14 août 2020 le salarié indique qu'il est maintenu en activité partielle sans raison objective.

Dans son courriel du 9 novembre 2020 il indique qu'il n'a toujours pas été contacté par la médecine du travail pour sa reprise ce qui est selon lui problématique.

Il en ressort que dès le mois de juillet 2020 l'employeur savait que le salarié avait manifesté sa volonté de reprise, laquelle volonté a été réitérée en novembre 2020. L'initiative de la saisine du médecin du travail en vue d'organiser la visite médicale de reprise appartient normalement à l'employeur, dès que le salarié qui remplit les conditions pour bénéficier de cet examen en fait la demande et se tient à sa disposition pour qu'il y soit procédé.

C'est bien le cas en l'espèce, et l'employeur, informé en juillet et en novembre 2020 de la volonté de reprise du salarié ne peut justifier le fait de l'avoir laissé en activité partielle jusqu'en mai 2021 au motif erroné qu'il n'aurait pas été informé de la volonté du salarié de reprendre le travail.

Le harcèlement moral est ainsi caractérisé et le préjudice moral qui en découle sera, par infirmation au quantum, réparé par la somme de 5 000 euros. En revanche, le salarié sera, par infirmation, débouté de sa demande au titre de la discrimination.

Sur l'obligation de sécurité

Le salarié soutient que l'employeur a manqué à ses obligation faute de dispositif de prévention des risques psycho sociaux, et en raison du harcèlement discriminatoire dont il a été victime.

L'employeur et son liquidateur ainsi que l'AGS ne concluent pas sur ce point.

Tenu à une obligation de sécurité par les articles L 4121-1 et suivants du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures préventives et curatives pour assurer la sécurité et préserver la santé des salariés.

En l'espèce, aucune pièce justificative du dossier de l'employeur ne justifie l'existence de mesure en ce sens. De plus, l'employeur, saisi par l'inspecteur du travail de la situation de M. [P] n'a pris aucune mesure.

La faute est caractérisée et cause préjudice au salarié qui a à plusieurs reprises expliqué les difficultés dans lesquelles il se débattait en raison de cette situation de mise à l'écart.

Le préjudice moral qui en découle sera réparé par la somme de 2 000 euros.

Sur la déloyauté contractuelle

La SARL [1] conteste cette accusation car elle ne s'est pas selon elle soustraite au paiement de quelque somme que ce soit, n'ayant que déclaré les jours de présence qui lui étaient indiqués par le salarié ; les sommes payées à M. [P] ont été supérieures au salaire minimum ; il n'y a pas eu de refus, de retard ou de fausse transmission à Pôle Emploi, et il n'y a pas eu de volonté de se soustraire à son obligation de contracter une mutuelle. De plus, M. [P] n'a pas été le seul à être placé en chômage partiel.

La SELARL [5] ajoute que l'employeur a respecté ses obligations et que M. [P] n'a pas prouvé le préjudice que l'inexécution déloyale du contrat de travail lui aurait causé, notamment car ses arguments sont inopérants.

L'AGS estime que M. [P] ne démontre pas les préjudices qu'il a subi des raisons invoquées pour l'exécution déloyale de son contrat de travail.

M. [P] assure que son employeur a manqué à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail car il ne lui a pas versé tout ou partie de sa rémunération, il n'a pas justifié l'encaissement des pourboires et des remises en espèce au salarié, il n'a pas déclaré le salaire réel du salarié au pôle emploi, il n'a pas transmis les attestations de paiement de salaires à la sécurité sociale et il a manqué à son obligation d'affiliation de ses salariés à la mutuelle.

L'employeur démontre que les problèmes d'affiliation à une mutuelle santé étaient imputables à l'organisme de prévoyance.

En revanche, il ressort de ce qui précède que la mauvaise foi de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail est avérée au regard du système de rémunération opaque mis en place. En effet, l'employeur n'a jamais déféré aux demandes du salarié visant à obtenir communication des chiffres d'affaires sur la base desquels étaient calculés sa rémunération variable, alors que cette communication en cours d'instance montre que le salarié n'a pas été rempli de ses droits, ce que l'employeur, signataire des contrats de travail et détenteur des livres de compte de l'entreprise, n'ignorait pas. De plus, des échanges de mails du mois d'août 2021 permettent de mettre en lumière le fait que les déclarations de revenus auprès de la caisse d'assurance maladie étaient faites avec retard.

La déloyauté contractuelle a causé préjudice moral au salarié qui sera indemnisé par l'allocation d'une somme de 10 000 euros.

2- la rupture du contrat de travail

Sur la requalification de la prise d'acte

M. [P] affirme avoir été contraint de prendre acte de la rupture de son contrat de travail pour les faits suivants :

- Le non-paiement du minimum garanti prévu à son contrat initial signé le 7 septembre 2018 et ce jusqu'à la modification de sa rémunération,

- Le non-paiement d'un salaire fixe en l'absence de salaire minimum garanti par l'avenant en date du 1er février 2019,

- Le non-paiement des pourboires mentionnés sur ses bulletins de salaire,

- La non-communication du registre mentionnant le chiffre d'affaires de la Société pour justifier la part variable due,

- Le non-paiement de la part variable due,

- Le non-paiement de la majoration des heures supplémentaires effectuées selon les plannings hebdomadaires communiqués par l'employeur,

- La non-fourniture de travail suite à la réouverture de la Société en raison de ses problèmes de santé,

- Le placement abusif au chômage partiel de longue durée malgré la souffrance morale exprimée par le salarié,

- Le paiement partiel du salaire pendant le placement au chômage partiel,

- L'adhésion tardive à une mutuelle, malgré des prélèvements mensuels sur les bulletins de salaire,

- L'absence de paiement des indemnités de la prévoyance,

- L'absence de visite médicale d'embauche et pendant le contrat de travail,

- L'absence de formation et d'entretien.

Il souligne que ces manquements se sont poursuivis jusqu'à la rupture, sans régularisation.

Il prétend que la rupture a les effets d'un licenciement nul et à défaut sans cause réelle et sérieuse.

La société employeur soutient que les griefs qui lui sont faits à propos de l'exécution du contrat de travail doivent être rejetées pour les motifs expliqués plus haut ; que le salarié a reçu l'intégralité de ses salaires, n'était pas le seul salarié à être resté en activité partielle, excluant toute discrimination.

La SELARL [5] ajoute que les griefs listés par M. [P] ne sont pas constitués, car M. [P] aurait bien perçu l'ensemble de ses rémunérations liées au service, et que la discrimination n'est pas constituée.

L'AGS conteste le bien-fondé de la prise d'acte de M. [P] car la plupart des manquements invoqués sont anciens et n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail.

Les griefs ont été démontrés ci-dessus. Ils touchent aux salaires et sont réitérés. Ils sont donc suffisamment graves pour justifier qu'il soit mis fin sans délai au contrat de travail aux torts de l'employeur.

Partie de ces griefs ayant été qualifiés de faits constitutifs de harcèlement moral, la rupture doit avoir les effets d'un licenciement nul.

Le salarié peut donc prétendre :

A une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire : 6 945,72 euros

A une indemnité compensatrice de congés payés afférente : 694,47 euros,

A une indemnité de licenciement : 3 145,98 euros

A des dommages et intérêts dont le montant ne saurait être inférieur aux salaires des six derniers mois en application des dispositions de l'article L 1235-3-1 du code du travail. Compte tenu de l'âge du salarié, de son ancienneté, de son niveau de salaire, de l'absence de justificatifs de la situation post-rupture, la somme de 21 000 euros est de nature à réparer entièrement les préjudices subis.

3- les autres demandes

Sur la garantie de l'AGS

L'AGS soutient que la condamnation à une indemnité travail dissimulé lui est inopposable s'agissant d'une faute personnelle du dirigeant et que l'indemnité d'activité partielle n'est pas une dette de l'employeur et qu'il s'agit d'une créance du salarié sur l'Etat.

M. [P] assure que l'AGS doit garantir les dommages et intérêts qu'il sollicite car le lien entre les fautes et la relation de travail est manifeste, et donc les préjudices résultent de l'exécution du contrat de travail, et sont par conséquent garantis par l'AGS. Il soutient que l'indemnité d'activité partielle doit être garantie dès lors que la garantie des salaires s'entend de tous les salaires dus jusqu'à la rupture du contrat de travail y compris pendant sa suspension. Il affirme que selon les dispositions de l'article L 5122-1 du code du travail, c'est bien l'employeur qui est débiteur de cette indemnité.

L'employeur et son liquidateur ne concluent pas sur la garantie des salaires.

Il a été répondu plus haut sur le fait que l'employeur était bien débiteur de l'indemnité d'activité partielle.

Par ailleurs, la procédure collective étant postérieure à la rupture la garantie des salaires se fonde sur les dispositions de l'article L 3253-8 1° du code du travail selon lesquelles la garantie couvre « les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. »

Par conséquent, l'AGS doit garantir les condamnations prononcées hormis l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile, dans les conditions et limites légales et réglementaires.

Sur les intérêts

Les condamnations porteront intérêts au taux légal comme il sera dit au dispositif compte tenu de l'arrêt du cours des intérêts à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective. Pour ce motif la capitalisation des intérêts sera rejetée.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Sans astreinte, l'employeur représenté par le liquidateur, sera condamné à remettre au salarié un certificat de travail, une attestation France travail et un bulletin de salaire conforme au présent arrêt.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Succombant au sens de l'article 696 du code de procédure civile, l'employeur doit supporter les dépens et frais irrépétibles de première instance et d'appel. Le jugement sera confirmé sur le quantum mais infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur.

En appel, la somme de 2 500 euros sera fixée au passif de la liquidation judiciaire en remboursement des frais irrépétibles d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement rendu le 17 janvier 2023 par le conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a :

Fixé la rupture du contrat de travail au 15 novembre 2021,

Dit que la rupture du contrat de travail avait les effets d'un licenciement nul ;

Débouté le salarié de sa demande en indemnisation du manquement par l'employeur de son obligation de formation et d'entretien ;

Infirme le surplus,

Statuant à nouveau, dans les limites des chefs d'infirmation,

Fixe la rémunération mensuelle brute de M. [O] [P] devenu [A] à la somme de 3 472,86 euros ;

Déboute M. [O] [P] devenu [A] de ses demandes liées à la discrimination ;

Fixe les créances de M. [O] [P] devenu [A] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [1], avec intérêts au taux légal depuis la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation jusqu'au 6 novembre 2024, de la manière suivante :

1 647,52 euros au titre des rappels de salaire minimal garanti de novembre 2018 à janvier 2019,

164,75 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

3 713,93 euros au titre du salaire « fixe » de février 2019 à mars 2020,

371,39 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

15 320 euros au titre de la rémunération variable de novembre 2018 à mars 2020,

1 532 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

3 449,44 euros au titre des majorations d'heures supplémentaires,

344,94 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

3 143,17 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos incluant les congés payés,

128,91 euros au titre de l'indemnité due pendant le chômage partiel de mars à mai 2020,

12,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

1 376,51 euros au titre du rappel d'indemnité complémentaire pendant les arrêts maladie de juin et juillet 2020,

20 837,16 euros d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

6 945,72 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

694,57 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

3 145,98 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

Fixe les créances indemnitaires de M. [O] [P] devenu [A] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [1], de la manière suivante :

10 000 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés de l'exécution déloyale du contrat de travail,

2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du non-respect des temps de pause,

5 000 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du harcèlement moral,

2 000 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du manquement à l'obligation de sécurité,

21 000 euros en réparation des préjudices nés du licenciement nul ;

Rappelle que les condamnations ci-dessus sont prononcées sous réserve de déduire le cas échéant les charges sociales éventuellement applicables ;

Fixe la créance de M. [O] [P] devenu [A] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [1] à 21 340,87 euros nets avec intérêts au taux légal depuis la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation jusqu'au 6 novembre 2024, au titre des pourboires de novembre 2018 à mars 2020 ;

Juge opposable à l'AGS le présent arrêt et dit qu'elle sera tenue à garantie hors indemnité de l'article 700 du code de procédure civile, dans les conditions et limites légales et réglementaires ;

Fixe à 2 500 euros la créance de M. [P] devenu [A] au passif de la SARL [1] au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance ;

Fixe à 2 500 euros la créance de M. [P] devenu [A] au passif de la SARL [1] au titre de l'article 700 du code de procédure civile de l'instance d'appel ;

Fixe les dépens de première instance et d'appel au passif de la SARL [1].

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE