Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-4

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 17 SEPTEMBRE 2026

N° 2026/

LD/FP-D

Rôle N° RG 21/14879 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIIKF

[E] [L]

C/

Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS [1] [Localité 1]

S.C.P. [2]

Copie exécutoire délivrée

le :

17 SEPTEMBRE 2026

à :

Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 18 Juin 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00365.

APPELANT

Monsieur [E] [L]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/008442 du 08/10/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de [Localité 2]), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 1]

, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

S.C.P. [3] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [4], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 16 Mars 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Laurent DESGOUIS, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

M. Laurent DESGOUIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juillet 2026 puis prorogé au 17 septembre 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 septembre 2026

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiées [4] (la société) a exercé une activité de restauration sous l'enseigne « Le Charleston », sis [Adresse 4] à [Localité 3].

Suivant contrat à durée indéterminée, la société a engagé M. [E] [L] (le salarié) en qualité de commis de cuisine, niveau I, échelon 1, à compter du 1er juin 2019, pour une durée du travail fixée à 151, 67 heures par mois moyennant une rémunération mensuelle, stipulée nette de 1 300 €.

La relation de travail a été soumise à la convention collective nationale des hôtels, cafés, et restaurants du 30 avril 1997.

En dernier lieu, le salarié a perçu une rémunération mensuelle brute de 1 733, 52 €.

A compter du 20 novembre 2019, le salarié a été placé en arrêt de travail.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 6 janvier 2020, le salarié a écrit à la société en ces termes :

« Madame, Monsieur,

Je me vois aujourd'hui dans le regret de vous informer que je mets fin de manière immédiate et sans préavis au contrat de travail qui me voyait remplir la fonction de Commis depuis le 1er Juin 2019 dans votre restaurant le Charleston, au [Adresse 5] à [Localité 4].

Cette rupture de mon contrat de travail est motivée par les raisons suivantes :

' Périodicité du paiement du salaire non respectée ;

' Non-paiement du salaire des mois d'octobre et de novembre 2019 ;

' Non-paiement des heures supplémentaires réalisées à votre demande ;

' Bulletin de paiement non fourni ;

' Prévoyance santé obligatoire non cotisée ;

' Rémunération ne figurant pas sur le bulletin de paiement, imposé ;

' Surcharge de travail due à un manque d'effectif, qui a été réclamé à plusieurs reprise et accordé verbalement mais jamais réalisé.

Je vous ai alerté à ce sujet à plusieurs reprises mais vous n'avez pas souhaité me répondre favorablement et n'avez pas régularisé ma situation. Ces manquements rendent impossible le fait de travailler pour vous.

Compte tenu de vos méthodes, inacceptables depuis plusieurs mois, et des préjudices financiers et morales que je subis du fait de cette situation, j'ai décidé de démissionner de mes fonctions, considérant que cette démission est contrainte par vos différents manquements.

Je vous prie de me remettre, en outre un bulletin de salaire pour le mois de novembre 2019, un certificat de travail, une attestation Pôle emploi pour faire, éventuellement valoir mes droits à l'assurance chômage, ainsi que la totalité de mon salaire incluant et heure supplémentaires accomplies qui ne m'ont jamais été payées s'étalant du mois de juin 2019 au mois de novembre 2019 (') ».

Suivant requête reçue le 30 juin 2020, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour voir juger que sa rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement rendu le 13 octobre 2020, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la liquidation judiciaire de la société [4] et désigné la SCP [5], pris en la personne de Me [Y] [X], en qualité le liquidateur judiciaire.

Suivant exploit du 22 octobre 2020, le salarié a fait assigner l'UNEDIC délégation [6] de Marseille devant le conseil de prud'hommes de Nice.

Suivant exploit du 23 octobre 2020, le salarié a fait assigner la SCP [5], pris en la personne de [Y] [X], mandataire liquidateur de la SAS [4], devant le conseil de prud'hommes de Nice.

Par jugement rendu le 18 juin 2021, le conseil de prud'hommes a :

requalifié la prise d'acte de Monsieur [E] [L] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

fixé la créance de Monsieur [E] [L] entre les mains de la SCP [5] prise en la personne de Maître [Y] [X] mandataire judiciaire agissant és qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [4] aux sommes suivantes :

mille soixante et un euros trente cinq centimes (1061,35 €) à titre de rappel de salaire sur le salaire contractuellement convenu ;

cent six euros treize centimes (106,13 €) au titre des congés payés y afférents ;

quatre-vingt douze euros cinquante et un centime (92,51€) au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires erronées sur le taux horaire, et neuf euros vingt-cinq centimes (9,25 €) au titre des congés payés y afférents ;

deux mille cent seize euros soixante-six centimes (2116,66 €) au titre du rappel du salaire contractuel du 1er août au 20 novembre 2019 ;

quatre cent soixante-deux euros vingt-sept centimes (462,27 €) au titre des indemnités de préavis ainsi que quarante-six euros vingt-trois centimes (46,23 €) au titre des congés payés y afférents ;

mille sept cent trente-trois euros cinquante-deux centimes (1733,52 €) au titre de l'indemnité de dommages-intérêts au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

deux mille euros (2000 €) au titre de dommage et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

sept cents euros (700,00 €) net au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

dit que la décision ne sera opposable à l'UNEDIC délégation [6] de [Localité 1] que dans la limite de ses garanties ;

ordonné la délivrance par la SCP [5] prise en la personne de Maître [Y] [X] mandataire judiciaire agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [4] des documents suivants :

les bulletins de paie d'octobre 2019, novembre 2019 et décembre 2019 ;

l'attestation pôle emploi ;

le bulletin de paie valant solde de tout compte ;

le certificat de travail rectifiés conformément au jugement à intervenir ;

débouté les parties de leurs autres demandes, tant principales que reconventionnelles ;

dit que les entiers dépens seront à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [4].

La cour est saisie de l'appel formé par le salarié le 20 octobre 2021.

Par ses dernières conclusions remises au greffe le 6 février 2026, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de :

Déclarer [E] [L] recevable et bien fondé en son appel,

Y faisant droit, confirmer le jugement rendu en ce qu'il a :

1. Requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2. Fixé la créance de [E] [L] au passif de la société [4], aux sommes suivantes :

' 2.116,66 euros à titre de rappel de salaire contractuel du 1er juin 2019 au 20 novembre 2019,

' 211,66 euros au titre des congés payés y afférents,

' 92,51 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires erronées sur le taux horaire,

' 9,25 € au titre des congés payés y afférents,

' 1.061,35 € à titre de rappel de salaire sur le salaire contractuellement convenu,

' 106,13 € au titre des congés payés y afférents,

' 2.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

3. Ordonné à Maître [Y] [X] es qualité de mandataire judiciaire de remettre à [E] [L] les documents suivants :

' les bulletins de paie de novembre 2019 et décembre 2019,

' l'attestation pôle emploi,

' le bulletin de paie valant solde de tout compte (janvier 2020),

' le certificat de travail rectifiés conformément au jugement à intervenir,

Et de l'infirmer pour le surplus.

Statuant à nouveau, il est demandé à la Cour d'appel de :

4. Déclarer [E] [L] recevable en ses conclusions et bien fondé en son appel,

5. Fixer la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 4.777,82 euros, heures supplémentaires incluses,

Fixer la créance de [E] [L] au passif de la société [4], aux sommes complémentaires suivantes :

' 1.274,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

' 127,41 euros à titre de congés payés y afférents,

' 19.694,98 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 1er juin 2019 au 20 novembre 2019,

' 1.969,49 € au titre des congés payés y afférents,

' 4.701,04 €, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

' 11.785,68 € nets de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

' 2.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles sur le repos hebdomadaire et au titre du dépassement des amplitudes journalières et hebdomadaire du travail,

' 4.777,82 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes pour les demandes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les demandes à caractère indemnitaire, et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du Code civil,

7. Dire et juger que le [7] fera l'avance des sommes au titre des créances qu'il garantit, dont fixation au passif est requise,

8. Dire et juger que l'[8] fera l'avance des sommes au titre des créances qu'elle garantit, dont fixation au passif est requise,

9. Dire et juger que la décision à venir est opposable à l'AGS et au [9] dans la limite des plafonds de ses garanties légales et réglementaires,

10. Dire que les dépens seront fixés au passif du redressement judiciaire de la société [4], ainsi que la somme de 3.000 € par application des dispositions combinées de l'article 700-2° du Code de procédure civile et 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991, rappelant qu'aux termes de ce dernier la somme ainsi allouée ne peut en aucun cas être inférieure à la part contributive de l'État.

Par ses dernières conclusions remises au greffe le 1er mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la SCP [5], mandataire liquidateur de la SAS [4], demande à la cour de :

' CONFIRMER le Jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [L] de ses demandes inhérentes:

- Au rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 1er aout au 20 novembre 2019 et 1.969,49€ à titre de congés payés y afférents,

- Aux dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

- A l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- Aux dommages et intérêts pour non-respect des règles sur le repos hebdomadaire et au titre du dépassement des amplitudes journalières et hebdomadaires du travail,

' INFIRMER le Jugement en ce qu'il a :

- requalifié la démission de Monsieur [L] en licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Fixé au passif de la société [4] des sommes suivantes :

o 2.116,66€ au titre de rappel de salaire sur le salaire contractuel du 1er aout au 20 novembre 2019

o 462,27€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 46,23€ à titre de congés payés y afférents,

o 1.733,52 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 2.000,00€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

o 700,00 euros au titre de l'article 700 du CPC

Partant, rejuger de nouveau :

' DEBOUTER le salarié du surplus de ses demandes.

À titre subsidiaire :

' CONFIRMER le Jugement en ce qu'il a fixé à l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 462,27 euros et les congés payés y afférents à 46,27euros.

' INFIRMER le Jugement en ce qu'il a fixé l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 1.733,52 euros et la FIXER à 1 euro symbolique.

En tout état de cause

' CONDAMNER Monsieur [L] au paiement de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile au profit de la SCP [3] prise en la personne de Maître [Y] [X],

' CONDAMNER Monsieur [L] aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions remises au greffe le 25 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, l'Unedic délégation [10] de [Localité 1], demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement ayant débouté Monsieur [L] de ses demandes au titre :

- des heures supplémentaires et congés payés afférents

- des dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos

- de l'indemnité pour travail dissimulé

-des dommages et intérêts pour non-respect des règles sur le repos hebdomadaire et dépassement des amplitudes journalières et hebdomadaires de travail

INFIRMER le jugement en ce qu'il a :

-requalifié la démission en licenciement sans cause réelle ni sérieuse

-et fixé au passif de la liquidation judiciaire les sommes suivantes :

*2 166.66 euros de rappels de salaire contractuel d'août à novembre 2019

*462.27 euros d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents

*1 733.52 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

*2 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Et statuant à nouveau :

Débouter Monsieur [L] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Requalifier la prise d'acte de démission et débouter Monsieur [L] de ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

A titre subsidiaire et si la Cour confirme le jugement ayant requalifie la prise d'acte en licenciement sans cause réelle ni sérieuse :

Confirmer le jugement ayant fixé la créance de Monsieur [L] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 462.27 euros et congés payés afférents ;

Débouter le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 1 274.08 euros ;

Vu l'Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 :

Vu les dispositions de l'article L 1235-3 du Code du travail :

Constater que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail prévoit une indemnisation égale comprise entre « 0 et 1 mois de salaire maximum » ;

Infirmer le jugement ayant alloué au profit de Monsieur [L] la somme de 1 733.52 euros et fixer la créance à ce titre à une indemnité symbolique ;

Statuer ce que de droit sur le salaire du 1er au 19 novembre 2019 pour un montant de 1 062.48 euros brute ;

En tout état de cause,

Dire et juger que la somme réclamée au titre de l'article 700 du CPC n'entre pas dans le cadre de la garantie du [9] ;

Dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances.

Dire et juger que l'obligation du [9] de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire et si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles et ce conformément aux dispositions de l'article L 3253-20 du Code du Travail.

Dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le [9] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail.

Statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.

L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 16 février 2026.

MOTIFS DE LA DECISION

Il convient, à titre liminaire, de rappeler que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de « constater », « donner acte », « dire et/ou juger » ou « déclarer » qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d'appel.

En outre, la recevabilité de l'appel interjeté par le salarié, n'est pas discutée en dépit de la demande formée de ce chef par ce dernier.

I. Sur les rappels de salaires :

L'article 1353 du code civil, dispose que « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ».

En matière de paiement du salaire, en application de cette règle, il incombe au préalable au salarié d'établir qu'il a un droit à rémunération.

Le salarié qui se tient à la disposition de l'employeur a droit à un travail et à une rémunération.

Une fois rapportée, par le salarié, la preuve d'un droit à rémunération, celle du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli incombe à l'employeur, débiteur de cette obligation.

Ainsi, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire ou de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenu à la disposition de l'employeur.

A. Sur le rappel de 1 061, 35 € au titre du salaire contractuel de juin à octobre 2019 :

Le salarié demande à la cour de juger qu'il est créancier de la société pour la somme de 1 061,35 € bruts au titre du salaire contractuel, sur la période courant du mois de juin 2019 au mois d'octobre suivant.

Il fait ainsi valoir que :

son salaire contractuel est stipulé à 1 300 € nets mensuels pour 151, 67 heures de travail ;

ses bulletins de salaire, édités pour la période considérée, font état d'une rémunération brute mensuelle de 1 521, 25 € bruts au lieu de 1 733, 52 € bruts pour 151, 67 heures travaillées ;

pour atteindre le salaire mensuel contractuellement prévu, l'employeur ajoute 12, 02 heures supplémentaires chaque mois, soit 132, 63 € bruts, outre un avantage en nature repas de 79, 64 € bruts mensuels.

Il mentionne en page 17 de ses dernières conclusions un détail du total des sommes réclamées et produit :

son contrat de travail ;

ses bulletins de salaires de juin à octobre 2019.

Le mandataire et l'AGS ne formulent aucune observation sur ce point.

Après analyse des moyens et pièces, la cour retient :

que le contrat de travail stipule en son article IV, intitulé « Rémunération », que « En contrepartie de ses fonctions, le salarié percevra une rémunération nette mensuelle de 1.300 € (mille trois cents euros) avant prélèvement à la source. Cette rémunération est consentie pour une durée de travail mensuelle de 151, 67 heures. Le salarié percevra également les avantages en nature prévues par la convention collective » ;

qu'il ressort des bulletins de salaires de juin, juillet, août, septembre et octobre 2019 un net à payer avant impôt sur le revenu de 1 300 € ; qu'il en ressort également un salaire brut total de 1 733, 52 €, décomposé comme suit : 1 521, 25 € au titre des 151, 67 heures de travail accomplies, 132, 63 € au titre des 12, 02 heures supplémentaires et 79, 64 € au titre de l'avantage en nature repas ;

qu'ainsi le salarié ne perçoit en réalité aucun règlement effectif au titre des heures supplémentaires et de l'avantage en nature repas qui doivent venir en sus du règlement des 151, 67 heures de travail en contrepartie de la somme de 1 300 € net, aux termes des stipulations contractuelles rappelées ci-dessus ;

que, dès lors, le salaire brut figurant sur les bulletins de salaire ne correspond pas aux stipulations contractuelles ; que le salaire brut de base ne s'établit pas à 1 521, 25 € mais à 1 733, 52 € au titre des seules 151, 67 heures de travail contractuelles ;

qu'aux termes du calcul, non contesté, réalisé par le salarié dans ses dernières conclusions, celui-ci aurait dû percevoir un salaire brut mensuel de 1 964, 28 €, se décomposant comme suit : 1 733, 52 € au titre des 151, 67 heures de travail, 132, 63 € au titre des 12, 02 heures supplémentaires mensuelles et 79, 64 € au titre de l'avantage en nature repas ;

qu'enfin la somme réclamée par le salarié au titre du rappel considérée est fondée en ce qu'elle relève d'un différentiel mensuel de 212, 27 € (1 964, 28 € - 1 733, 52 €), sur une période de cinq mois, soit un total de 1 061, 35 € bruts.

Il s'ensuit que le salarié est fondé en sa demande de rappel de salaire, la cour y faisant droit.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

B. Sur le rappel de 2 116, 66 € au titre des mois de juin à novembre 2019 :

Le salarié demande à la cour de juger, par voie de confirmation du jugement déféré, qu'il est créancier de la société pour la somme de 2 116, 66 € à titre de rappel de salaire entre les mois de juin et novembre 2019.

En page 20 de ses dernières conclusions, il expose le rappel de salaire sollicité comme suit, pour un montant total de 2 366, 66 € :

« Date

Mode de paiement

Montant net versé

Salaire contractuel net

Juin 2019

(embauche)

Chèque du 11/07/2019

Chèque du 17/07/2019

1.000 €

300 €

1.300 €

Juillet 2019

Chèque du 2/08/2019

1.300 €

1.300 €

Août 2019

Virement du 29/09/2019

Virement du 4/10/2019

200 €

400 €

1.300 €

Septembre

2019

Chèque du 12/10/2019

1.300 €

1.300 €

Octobre 2019

Chèque du 11/11/2019

500 €

1.300 €

Novembre

2019

1.300 / 30 x 20J =866,66 €

TOTAL NET

5.000 € net

7.366,66 € net

Il en résulte un différentiel net de 2.366,66 € net ».

Il fait en outre valoir :

ne pas avoir été intégralement payé de ses salaires des mois d'août, octobre et novembre 2019, tel que cela résulte du tableau dressé en page 20 de ses dernières conclusions ;

que, contrairement à ce qu'avance le liquidateur, il n'a pas perçu de chèque de la société le 17 décembre 2019 pour un montant de 730 € ;

qu'il a bien avisé l'employeur de son arrêt maladie à compter du 20 novembre 2019.

Il produit :

un relevé de compte bancaire ;

des messages SMS, adressés à l'employeur ;

un décompte d'indemnités journalières.

Pour voir rejeter la demande, le liquidateur soutient :

que par courrier recommandé, en date du 6 janvier 2020, le salarié évoque uniquement le non-paiement des salaires d'octobre et novembre 2019 ;

que, s'agissant du mois d'août 2019, le salaire a été, en partie, versé en espèce, de sorte que le salarié est rempli de ses droits ;

que, s'agissant du mois d'octobre 2019, un virement de 250 € a été adressé au salarié le 2 décembre 2019 et qu'un chèque de 730 € a été encaissé par le salarié le 17 décembre suivant, de sorte que le salarié a perçu une somme totale de 1 480 €, le salarié étant rempli de ses droits à ce titre ;

que, s'agissant du mois de novembre 2019, le salarié n'a donné aucune nouvelle à son employeur et qu'il a été placé en arrêt maladie entre le 20 novembre 2019 et le 6 janvier 2020 sans en informer son employeur ; qu'eu égard à son ancienneté de moins d'un an, l'employeur n'avait pas à maintenir son salaire durant la période d'arrêt maladie.

L'AGS s'associe aux moyens développés le liquidateur sauf à considérer que le salarié pourrait au mieux revendiquer la somme de 1 062, 48 € à titre de rappel de salaire pour la période du 1er au 19 novembre 2019.

Après analyse des moyens et pièces, la cour retient :

qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire ou de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition ;

qu'il n'est pas contesté par le mandataire que le salarié a bien accompli sa tâche au cours des mois d'août et octobre 2019 ; que cette situation résulte en outre des bulletins de salaire des mois correspondant ;

que, s'agissant du mois de novembre 2019, le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 20 dudit mois ; que cette information a bien été transmise à son employeur, tel que cela résulte du décompte des indemnités journalières, perçues à compter du 22 novembre 2019, une fois déduit le délai de carence de deux jours ; qu'il n'est, par ailleurs, établi par aucune pièce versée par le mandataire que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenu à la disposition de l'employeur entre le 1er et le 19 novembre 2019 ;

qu'un chèque de 730 € a bien été porté au crédit du compte bancaire du salarié le 17 décembre 2019 ; qu'il ressort toutefois du relevé de compte produit par le salarié que ce chèque est venu en crédit d'un débit intervenu par chèque le jour précédent ; que le mandataire, qui procède par simple déduction des mentions figurant sur ledit relevé, n'apporte aucune pièce établissant que ce chèque proviendrait de la société en paiement de salaire ;

que le mandataire n'établit par aucune pièce que le salaire du mois d'août 2019 aurait été en partie réglé en espèces ;

qu'il ne saurait, par ailleurs, valablement opposer au salarié le fait que celui-ci ne se soit pas plaint du non-paiement intégral du salaire du mois d'août 2019 dans son courrier du 6 janvier 2020 pour faire échec à la prétention de ce dernier ;

que, s'agissant du montant réclamé par le salarié au titre du rappel de salaire considéré, le relevé bancaire produit par ce dernier laisse apparaître un virement en sa faveur de 250 € en date du 2 décembre 2019 ; que les références de ce virement « 18346A01 » sont identiques à celui opéré par la société pour un montant de 200 € le 29 septembre 2019 dont le salarié reconnait eu versement dans le décompte exposé plus haut ;

qu'il ressort dudit décompte dressé en page 20 que les sommes réclamées au titre du rappel de salaire en question représentent un total de 2 366, 66 € ; que, toutefois, le salarié demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé sa créance à la somme de 2 116, 66 € au titre du rappel sollicité ; que, dès lors, la somme de 250 € fait déjà l'objet d'une déduction du montant sollicité par le salarié.

Il s'ensuit que la demande de rappel de salaire en question est fondée en son principe et en son montant, la cour y faisant droit.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

C. Sur le rappel de 92, 51 € au titre du taux horaire erroné sur heures supplémentaires :

L'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit que les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %.

En l'espèce, le salarié demande à la cour de juger qu'il est créancier de la société pour la somme de 92, 51 à titre de rappel sur le taux erroné des heures supplémentaires figurant aux bulletins des salaires de juin à octobre 2019.

Il fait ainsi valoir que l'employeur, qui a retenu à ce titre un taux horaire de 11, 0330 € bruts, aurait dû retenir le taux de 12, 5725 € sur la base d'un salaire brut de base lui-même erroné.

Pour solliciter le rejet de cette demande, le mandataire et l'AGS ne développent aucun moyen dédié.

Partant, la cour rappelle avoir jugé plus haut que le montant de la rémunération mensuelle brute de base du salarié s'établit à 1 733, 52 € et non à 1 521, 25 € comme figurant sur les bulletins de salaire.

Après analyse des moyens et pièces, la cour retient que pour aboutir au taux horaire de 12, 5725 € s'agissant des 12, 02 heures supplémentaires mensuelles figurant sur les bulletins de salaire, le salarié retient le calcul suivant : ((1 733, 52 € /151, 67 heures = 11, 43) x 10 %.

La cour dit que ce calcul est fondé.

Par ailleurs, le salarié procède au calcul suivant pour fonder le rappel en question : ((12, 02 heures x 12, 5725 € = 151, 12) x 5 mois) ' ((12, 02 heures x 11, 0330) x 5 mois) = 92, 51 €.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la demande en rappel de salaire est fondée, en son principe, comme en son montant, la cour y faisant droit.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

II. Sur les heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151, 67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

L'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit que :

les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %,

les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %,

les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.

La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Aux termes des dispositions du premier alinéa de l'article L. 3171-2 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon les dispositions de l'article L. 3171-3 du même code, dans leur rédaction postérieure à celle issue de la loi n° 2016- 1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. L'absence d'autorisation préalable n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires.

Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, le salarié était soumis à la durée légale du travail.

Il affirme avoir accompli 957, 80 heures supplémentaires, entre le 1er juin 2019 et le 17 novembre suivant et demande à la cour de le juger créancier envers la société d'une somme de 19 694, 98 €.

Il verse aux débats :

un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies ;

des captures d'écran relatives aux heures d'ouverture du restaurant « Le Charleston » ;

un échange de messages SMS, intervenu entre l'employeur et M. [R] [V], salarié, le 21 septembre 2019 ;

son courrier recommandé en date du 6 janvier 2020 ;

un courrier recommandé adressé par son conseil à l'employeur en date du 28 mars 2020 ;

une attestation, établie par Mme [B] [L], sa s'ur.

La cour relève :

que les captures d'écran sont suffisamment précises quant aux heures d'ouverture du restaurant ; qu'il en ressort ainsi qu'il était ouvert, entre juin et septembre de 8h00 à 14h00 puis entre 18h00 et 00h30, avec une fermeture le mardi entre octobre et décembre ;

qu'il ressort du message SMS, adressé le 21 septembre 2019 par l'employeur en réponse à la demande de M. [I] relative à la fermeture du restaurant le mardi, que « pour cette semaine on laisse ouvert et à partir du mois d'octobre on applique (') » ; que ce message non équivoque confirme de manière expresse l'ouverture du restaurant le mardi avant le mois d'octobre 2019 ;

que le décompte produit par le salarié contient des éléments suffisamment précis, s'agissant du nombre d'heures accompli chaque semaine, détaillant de manière circonstanciée les différentes majorations du taux horaires, applicables en vertu des dispositions de la convention collective, ci-dessus rappelées.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.

A ces éléments, le mandataire et l'AGS opposent le fait que :

le salarié n'a jamais formé la moindre revendication, s'agissant des heures supplémentaires, durant le temps de la relation de travail ;

les éléments produits par le salarié sont insuffisamment précis ;

le décompte produit par le salarié présente un caractère globalisé ;

la production des horaires d'ouverture du restaurant est insuffisante pour démontrer que le salarié était présent sur toute période couvrant ces horaires ;

le restaurant est fermé le mardi, toute l'année ;

la s'ur du salarié ne peut valablement attester pour ce dernier, n'étant par ailleurs pas témoin directe des heurs accomplies ;

le salarié ne peut se faire de preuve à lui-même, s'agissant des courriers des 6 janvier et 28 mars 2020.

Il ressort de l'analyse des éléments opposé par le mandataire :

qu'il ne saurait valablement opposer une absence, réelle ou supposée, de revendication préalable au titre du paiement des heures supplémentaires pour faire échec à la demande ;

que la cour a jugé suffisamment précises et circonstanciées les informations contenues au décompte produit par le salarié ; qu'à ce titre celui-ci ne présente aucun caractère globalisé ;

que le mandataire, qui ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié, ne peut valablement soutenir que ce dernier n'était pas présent sur toute la période d'ouverture du restaurant ;

que face aux éléments apportés par le salarié, le mandataire n'établit par aucune pièce le fait que le restaurant aurait été fermé les mardis, toute l'année ;

que si Mme [B] [L], s'ur du salarié, qui atteste de l'épuisement de son frère, en lien avec ses horaires de travail, n'a pas été témoin directe de l'accomplissement desdites heures supplémentaires, les autres éléments produits par le salarié ont été jugés suffisamment précis pour permettre au mandataire d'y répondre ;

que les courriers des 6 janvier et 28 mars 2020, produits par le salarié, ne sont pas déterminant dès lors que d'autres éléments ont été jugés par la cour suffisamment précis pour permettre au mandataire d'y répondre.

Par ailleurs, il convient à nouveau de relever que le mandataire ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le mandataire ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié.

Il y a donc lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées soit la somme de 19 694, 98 €.

Infirmant le jugement entrepris, la cour dit que le salarié est créancier envers la société de la somme de 19 694, 98 € au titre des heures supplémentaires, non rémunérées et non compensées, outre 1 969, 49 € au titre des congés payés afférents, et ordonne leur inscription à la liquidation judiciaire de cette dernière.

III. Sur les repos compensateurs :

La contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel au salarié défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par une convention ou un accord de branche.

A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

Toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et 100% pour celles de plus de 20 salariés.

En vertu des dispositions de l'article D. 3121-14 du code du travail, le salarié qui, du fait de la rupture de son contrat de travail n'a pas été en mesure de formuler la demande de repos compensateurs à laquelle il avait droit, reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

En l'espèce, la demande du salarié, dont le contrat de travail a été rompu, s'analyse en une demande de paiement d'une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà des 360 heures supplémentaires du contingent annuel, tel que cela ressort des dispositions de l'article 5.3 de la convention collective applicables.

Le salarié demande à la cour de juger qu'il est créancier de la société pour la somme de 4 701,04 € à titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos, du fait de l'accomplissement d'heures supplémentaires.

Pour s'opposer à cette demande, le mandataire et l'AGS soutiennent que le salarié n'a pas accompli d'heures supplémentaires.

Il résulte de ce qui précède que le salarié a accompli, sur la période comprise entre le 1er juin et le 17 novembre 2019, 957, 80 heures supplémentaires, soit pour certaines au-delà du contingent annuel.

En conséquence, l'employeur est redevable d'une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos à hauteur de 4 701, 04 € bruts, outre congés payés afférents, pour lesquels le salarié ne formule aucune demande au dispositif de ses dernières conclusions.

Infirmant le jugement déféré de ce chef, la cour fixe la créance du salarié à l'encontre de la société à la somme de 4 701, 04 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos et ordonne son inscription à la liquidation judiciaire de cette dernière.

IV. Sur les dommages et intérêts au titre du non-respect des règles sur le repos hebdomadaire et dépassement des amplitudes de travail :

En vertu des dispositions des articles L. 3121-18, L. 3121-20, L. 3131-1 et L. 3132-2 du code du travail, la durée de travail effectif quotidienne ne peut excéder 10 heures, la durée maximale hebdomadaire absolue de travail est de 48 heures et les salariés bénéficient d'une durée minimale de repos de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien.

La preuve du respect des principes précités incombe exclusivement à l'employeur.

En l'espèce, le salarié demande à la cour de juger qu'il est créancier de la société pour la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles sur le repos hebdomadaire et dépassement des amplitudes de travail.

Il expose :

n'avoir pu bénéficié, entre le 1er juin et le 1er octobre 2019 que d'un seul jour de repos, soit le 31 août 2019 ;

ne pas avoir bénéficié d'un temps de repos de 11 heures entre deux prises de poste, pour avoir travaillé chaque jour sur l'ensemble des heures d'ouverture du restaurant ;

avoir, de manière systématique, travaillé plus de 48 heures par semaine.

Il prétend ainsi avoir subi un préjudice moral, lié à un état de fatigue et de tension permanent.

Pour s'opposer à cette demande, le mandataire soutient que le salarié ne rapporte pas la preuve de ses allégations ; l'AGS indiquant par ailleurs que le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'il invoque.

Partant, la cour rappelle avoir jugé plus haut que le salarié avait accomplis 957, 80 heures supplémentaires entre le 1er juin et le 17 novembre 2019.

Pour ce faire, la cour s'est appuyée sur le décompte dressé par le salarié aux termes duquel il est mentionné que celui a travaillé, hormis le 31 août 2019, sans discontinuer entre de 8h00 à 14h00 puis entre 18h00 et 00h30, tous les jours de la semaine entre le 1er juin et le 31 octobre 2019, d'une part, et selon les mêmes conditions, à l'exception des mardis, jours de fermeture du restaurant, entre le 1er octobre et 17 novembre 2019, et ce, alors même que le mandataire ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié.

Il résulte de ces éléments que l'employeur ne justifie par aucune pièce que le salarié n'aurait pas :

bénéficié que d'une journée de repos, le 31 août 2019, sur la période courant du 1er juin au 30 septembre 2019 ;

bénéficié d'un temps de repos de 11 heures consécutives entre deux postes de travail, mais 4 heures entre 14h00 et 18h00 chaque jour travaillé et 7, 5 heures entre 00h30 et 08h00 entre deux journées travaillées ;

systématiquement effectué, sur la période considérée, plus de 48 heures de travail par semaine.

Dès lors que l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, la cour dit que les faits sont établis et le manquement justifié.

Dès lors, et à la lumière des éléments de la cause, la cour est en mesure d'évaluer le préjudice subi par le salarié à la somme de 1 000 €.

Infirmant le jugement déféré de ce chef, la cour fixe la créance du salarié à l'encontre de la société à la somme de de 1 000 €, à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles sur le repos hebdomadaire et dépassement des amplitudes de travail et ordonne son inscription à la liquidation judiciaire de cette dernière.

V. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Dans sa version applicable à l'espèce, le premier alinéa de l'article L. 3243-2 du code du travail dispose que « Lors du paiement du salaire, l'employeur remet aux personnes mentionnées à l'article L. 3243-1 une pièce justificative dite bulletin de paie. Il ne peut exiger aucune formalité de signature ou d'émargement autre que celle établissant que la somme reçue correspond bien au montant net figurant sur ce bulletin ».

La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.

En l'espèce, l'appelant demande à la cour de juger, par voie de confirmation du jugement déféré, que son employeur a gravement manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail et demande à la cour de juger qu'il est créancier de la société pour la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts.

En page 27 de ses dernières écritures, le salarié expose que la société ne lui a jamais remis les bulletins de salaire des mois de novembre et décembre 2019 et janvier 2020.

Il estime que cette situation a engendré un préjudice moral et financier dont il a eu à subir, celui-ci indiquant ne pouvoir faire valoir ses droits au chômage, ou ses droits à retraite pour la période correspondante.

Pour s'opposer à cette demande, le mandataire soutient que les bulletins de paie ont été adressé pour les mois de juin à octobre 2019, celui-ci ne donnant plus de nouvelles à son employeur à compter du mois de novembre suivant. Il prétend également que le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'il invoque.

L'AGS, quant à elle, soutient que le salarié ne démontre pas la réalité du manquement qu'il allègue, et ne justifie d'aucun préjudice.

Après examen des éléments de la cause, la cour retient :

qu'il revient à l'employeur de remettre au salarié des bulletins de paie ;

qu'il a été jugé plus haut que le mandataire n'a établi par aucune pièce que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition entre le 1er et le 19 novembre ;

qu'il a été jugé plus haut que le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 20 novembre 2019 ; qu'il ressort des certificats médicaux de prolongation produit par le salarié que l'arrêt de travail de ce dernier a prospéré jusqu'au 6 janvier 2020, date à laquelle le salarié a notifié à son employeur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par courrier recommandé ;

que l'arrêt de travail constitue une période de suspension du contrat de travail ; qu'à ce titre l'employeur ne peut se libérer de son obligation de remise des bulletins de paie au salarié ;

que le mandataire n'établit par aucune pièce le fait que l'employeur se soit libéré de son obligation de remise.

La cour dit en conséquence que les faits invoqués par le salarié sont établis et qu'ils caractérisent un manquement de la société à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail en ne remettant pas au salarié ses bulletins de paie pour les mois de novembre et décembre 2019 et janvier 2020.

Pour autant, il y a lieu de relever que le salarié ne verse aux débats aucun élément de nature à justifier de la réalité d'un préjudice né de ce manquement.

En conséquence, et en infirmant le jugement entrepris, la cour déboute le salarié de sa demande de dommages et intérêts.

VI. Sur l'indemnité pour travail dissimulé :

L'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, notamment, de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

L'article L. 8223-1 du même code dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail, à l'occasion de l'omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire, n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l'espèce, le salarié demande à la cour de juger qu'il est créancier de la société pour la somme de 11 785, 68 € à titre de l'indemnité pour travail dissimulé.

Il expose :

avoir accompli 957, 80 heures supplémentaires, non rémunérées, non compensées, entre le 1er juin 2019 et le 17 novembre suivant ;

que l'employeur ne disposait d'aucun système de contrôle du temps de travail ;

qu'il ne fait aucune mention des heures supplémentaires effectivement accomplies sur les bulletins de salaires ;

qu'il n'a pas répondu à ses nombreuses demandes en paiement.

Pour s'opposer à cette demande, le mandataire et l'AGS soutiennent :

que le salarié ne démontre pas avoir accompli d'heures supplémentaires, autres que celles figurants aux différents bulletins de salaire.

qu'il ne démontre pas davantage l'intention frauduleuse de l'employeur.

Après analyse des éléments du dossier, la cour dit que la réalité d'une volonté de l'employeur de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, au sens des articles L. 8221-1 et suivants du code du travail, est suffisamment démontrée, eu égard :

au nombre importants d'heures supplémentaires, non compensées et non réglées (957,80), réalisées sur une période de 5, 5 mois ;

de l'absence de contrôle, par l'employeur de la durée du travail.

Infirmant le jugement déféré de ce chef, la cour fixe la créance du salarié à l'encontre de la société à la somme de de 11 785, 68 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé et ordonne son inscription à la liquidation judiciaire de cette dernière.

VII. Sur la rupture du contrat de travail :

A. Sur la démission :

Il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, le salarié étant alors tenu d'établir la réalité des faits invoqués à l'encontre de l'employeur.

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié énonce dans sa lettre de rupture du contrat de travail des faits qu'il reproche à son employeur, la démission est nécessairement équivoque de sorte que si le salarié justifie que les faits invoqués sont établis et suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail le juge doit alors cette démission requalifier en prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

En l'espèce, la cour dit que la demande du salarié s'analyse en réalité en une demande tendant à voir requalifier la démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié invoque dans son courrier du 6 janvier 2020 portant notifiation de sa démission divers manquements se présentant comme suit:

une absence de paiement du salaire contractuel ;

des paiements de salaire en retard ;

une absence de paiement de salaire entre le 1er et le 20 novembre 2019 ;

une absence de paiement de l'intégralité des heures supplémentaires ;

une dissimulation de travail ;

le non-respect des dispositions relatives au repos hebdomadaire et quotidien.

La cour dit que la démission du salarié est équivoque.

S'agissant d'abord des faits de non-paiement du salaire contractuel, d'une part, et d'absence de paiement du salaire entre le 1er et le 20 novembre 2019, d'autre part, la cour rappelle les avoir dit, plus haut, établis et fixé les créances du salarié correspondantes au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Les manquements sont donc justifiés.

Concernant ensuite les faits de non-paiement des heures supplémentaires, non réglées et non compensées, et de travail dissimulé, la cour rappelle les avoir dits, plus haut, établis et fixé les créances du salarié correspondantes au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Les manquements sont justifiés.

Il y a lieu de dire que l'ensemble de ces manquements établis sont suffisamment graves pour rendre impossible toute poursuite de l'exécution du contrat de travail.

Dans ces conditions, la cour, en infirmant le jugement déféré, requalifie la démission en prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

B. Sur les conséquences financières de la rupture :

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En vertu des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail applicable à l'espèce, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et si l'une ou l'autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté exprimée en années complètes du salarié, et notamment entre zéro et un mois de salaire pour une ancienneté de un an en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

En l'espèce, le salarié ne demande pas sa réintégration.

En considération notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 4 777, 41 €, tenant compte des heures supplémentaires accomplies), de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d'indemniser le salarié en lui allouant la somme de 4 777, 41 € au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Le préjudice résultant pour le salarié de la perte injustifiée de son emploi doit dès lors être évalué à la somme de 4 777, 41 €.

La cour fixe la créance du salarié à l'encontre de la société à la somme de 4 777, 41 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonne son inscription à la liquidation judiciaire de cette dernière.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé de ce chef.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis :

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à huit jours de salaire sur la base du salaire qui aurait été perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme de 4 777, 41 €, tel que cela résulte des éléments rappelés plus haut par la cour.

L'indemnité compensatrice de préavis s'établit donc à la somme de 1 274, 08 €.

Le mandataire et l'AGS ne développent s'opposent à cette demande, contestant l'existence d'heures supplémentaires, non réglées.

En conséquence, et infirmant le jugement entrepris, la cour fixe la créance du salarié à l'encontre de la société à la somme de 1 274, 08 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 127, 40 € au titre des congés payés y afférents et ordonne leur inscription à la liquidation judiciaire de cette dernière.

VIII. Sur la remise des documents de fin de contrat :

L'appelant sollicite, par voie de confirmation du jugement déféré, la condamnation du mandataire à lui délivrer les documents rectifiés suivants : certificat de travail, attestation Pôle Emploi et solde de tout compte et bulletins de salaire des mois d'octobre, novembre et décembre 2019.

Compte tenu de ce qui a été jugé plus haut, il convient, en infirmant le jugement déféré, d'ordonner à la société de remettre au salarié les certificats de travail, attestation [11], solde de tout compte et bulletins de salaire, conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

IX. Sur les intérêts légaux :

La cour rappelle qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective.

X. Sur la garantie de l'AGS :

La cour dit que l'Unedic Délégation [12] [9] de [Localité 1] devra faire l'avance de ces sommes au profit du salarié dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en 'uvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la société [13].

XI. Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a :

fixé la créance du salarié à la somme de 700 € au titre des frais irrépétibles engagés par lui entre les mains du liquidateur judiciaire ;

dit que les entiers dépens seront à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Dès lors que le mandataire succombe en ses prétentions d'appel, il sera condamné, es qualité, aux dépens de première instance et d'appel et débouté de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Enfin, l'équité commande qu'il ne soit pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel au profit du salarié.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement déféré en ce qu'il a:

« requalifié la prise d'acte de Monsieur [E] [L] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

fixé la créance de Monsieur [E] [L] entre les mains de la SCP [5] prise en la personne de Maître [Y] [X] mandataire judiciaire agissant és qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [4] aux sommes suivantes :

mille soixante et un euros trente cinq centimes (1061,35 €) à titre de rappel de salaire sur le salaire contractuellement convenu ;

cent six euros treize centimes (106,13 €) au titre des congés payés y afférents ;

quatre-vingt douze euros cinquante et un centime (92,51€) au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires erronées sur le taux horaire, et neuf euros vingt-cinq centimes (9,25 €) au titre des congés payés y afférents ;

deux mille cent seize euros soixante-six centimes (2116,66 €) au titre du rappel du salaire contractuel du 1er août au 20 novembre 2019 ;

deux mille euros (2000 €) au titre de dommage et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

sept cents euros (700,00 €) net au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

dit que les entiers dépens seront à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [4] ».

Le confirme pour le surplus de ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant:

Requalifie la démission de M. [E] [L] en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe les créances de M. [E] [L] à l'encontre de la société [4] aux sommes de :

19 694, 98 € au titre des heures supplémentaires, non rémunérées et non compensées, outre 1 969, 49 € au titre des congés payés afférents ;

4 701, 04 € au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos ;

1 000 €, à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles sur le repos hebdomadaire et dépassement des amplitudes de travail ;

11 785, 68 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;

4 777, 41 € au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1 274, 08 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 127, 40 € au titre des congés payés afférents ;

Ordonne l'inscription de ces créances au passif de la liquidation judiciaire du de la société [4];

Dit que les sommes, dues au titre des condamnations qui précèdent, sont exprimées en brut et supporteront, s'il y a lieu, les cotisations et contributions prévues par le code de la sécurité sociale ;

Déboute M. [E] [L] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Rappelle qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective ;

Dit que l'Unedic Délégation [12] [9] de [Localité 1] devra faire l'avance de ces sommes au profit de M. [E] [L] dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en 'uvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la société [4];

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et d'appel ;

Condamne la SCP [5], pris en la personne de Me [Y] [X], liquidateur judiciaire de la société [4] aux dépens de première instance et d'appel.

La greffière La présidente