Cour d'appel de Paris · 24 février 2021

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRET DU 24 FEVRIER 2021

(n° , 2 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/06085 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B5UDN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Mars 2018 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° 16/02672

APPELANTE

Madame [G] [X]

[Adresse 2]

[Localité 4] / FRANCE

Représentée par Me Leila MESSAOUDI, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 461

INTIMEE

Association INSTITUT SUPERIEUR [6]

Etablissement d'enseignement supérieur

Prise en la personne de son Président du Conseil d'administration [R] [O]

[Adresse 1]

[Localité 3]

N° SIRET : 418 550 273

Représentée par Me François-pierre LANI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0426

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 05 Janvier 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Fabienne ROUGE, Présidente de chambre

Mme Anne MENARD, Présidente de chambre

Mme Véronique MARMORAT, Présidente de chambre

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Fabienne ROUGE dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Nasra ZADA

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- Par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- Signé par Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par Nasra ZADA, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

L'INSTITUT SUPÉRIEUR [6] (ISMM) est un centre de formation agréé par l'association [6] INTERNATIONALE (AMI).

Madame [X] qui a obtenu son diplôme d'éducatrice en 1996 et a travaillé durant neuf années en Amérique du Nord puis en Equateur, a souhaité devenir formatrice, et a contacté l'ISMM afin de réaliser la formation. Elle a débuté cette formation en 2006. Dans le contexte de cette formation, elle a elle-même dispensé des cours, et effectué des interventions pour le compte de l'ISMM, et elle a perçu des rémunérations en qualité de formateur occasionnel.

Ayant obtenu son diplôme, elle a été engagée par l'ISMM en qualité de formatrice à compter du 19 juillet 2012. Elle percevait une rémunération mensuelle brute de 2.800 euros, d'abord pour 35 heures de travail, puis à partir de septembre 2013 pour 32 heures du travail, car elle souhaitait être dispensée de venir le mercredi après midi afin de se consacrer à sa famille.

A partir du mois de mars 2015, Madame [X] a été plusieurs fois en arrêt de travail, en raison de douleurs lombaires et cervicales et d'un état de fatigue. A l'occasion de la visite périodique du médecin du travail qui s'est déroulée le 10 septembre 2015, elle a été déclarée inapte temporairement et placée en arrêt de travail pour un mois. A l'issue de la visite de reprise en date du 16 octobre 2015, le médecin du travail a rendu un premier avis d'inaptitude, puis il a rendu un deuxième avis le 3 novembre dans lequel il est mentionné 'inaptitude définitive de la salariée à son poste'.

Après une tentative de reclassement au poste de directrice de formation que Madame [X] a refusé, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 18 décembre 2015, auquel la salariée ne s'est pas présentée.

Madame [X] occupant les fonctions de déléguée du personnel, l'employeur a saisi l'inspection du travail, qui après enquête l'a autorisé à procéder au licenciement de la salariée.

Madame [X] a été licenciée par lettre recommandée en date du 16 mars 2016 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil le 1er août 2016 afin d'obtenir différents rappels de salaires, ainsi qu'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour harcèlement moral, manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, inégalité salariale et discrimination.

Par jugement en date du 29 mars 2018, le conseil de prud'hommes a :

- rejeté la demande formée par l'ISMM tendant à voir écarter différentes pièces produites par la salariée.

- requalifié la relation de travail entre Madame [X] et l'ISMM en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel entre le 1er septembre 2006 et le mois d'octobre 2011, en qualité de formateur occasionnel, à hauteur de 1.057 heures par an et au salarie horaire brut de 25 euros.

- pris acte de l'engagement de l'ISMM de verser un rappel de salaire à Madame [X] au titre de sa prime de fin d'année, d'un montant brut de 1.292,47 euros.

- condamné l'ISMM à payer à Madame [X], dont la moyenne des salaires est fixée à la somme de 3.086,05 euros, les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil :

2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour inégalité salariale et discrimination

1.716,30 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires

171,63 euros au titre des congés payés afférents

3.829,25 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement

1.200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- ordonné la remise de documents sociaux conformes à la décision, sous astreinte de 15 euros par jour, passé un délai de 30 jours après la notification de la décision.

- débouté Madame [X] de sa demande de sursis à statuer et de renvoi devant la juridiction administrative par l'intermédiaire d'une question préjudicielle.

- débouté Madame [X] du surplus de ses demandes.

Madame [X] a interjeté appel de cette décision le 4 mai 2018.

Par conclusions récapitulatives du 4 décembre 2020, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Madame [X] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qui concerne la prise d'acte de l'engagement de l'ISMM de verser un rappel de salaire de 1.292,47 euros au titre de la prime de fin d'année et en ce qui concerne la condamnation prononcée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- dire que son contrat de travail à durée indéterminée à temps complet a débuté le 1er septembre 2006.

- infirmer le jugement pour le surplus

- condamner l'ISMM au paiement des sommes suivantes :

A titre principal :

14.176,44 euros à titre de rappel de salaire pour inégalité de traitement de septembre 2012 à août 2015.

1.417,64 euros au titre des congés payés afférents.

8.871,20 euros à titre de rappel de salaire pour discrimination de septembre 2015 à mars 2016.

887,12 euros au titre des congés payés afférents.

Subsidiairement :

4.081,72 euros à titre de rappel de salaires des heures non mentionnées dans le bulletin de paie.

408,17 euros au titre des congés payés afférents.

2.619,35 euros à titre de rappel du salaire dû au titre de l'article L1226-4 du code du travail.

261,93 euros au titre des congés payés afférents.

En tout état de cause :

2.231,47 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

223,14 euros au titre des congés payés afférents.

5.574,90 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement.

24.000 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

20.000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

20.000 euros de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité.

120.000 euros de dommages et intérêts pour inégalité salariale et discrimination.

- dire que l'autorisation administrative de licenciement de Madame [X] apparaît sérieusement contestable au regard du harcèlement moral, de l'inégalité de traitement et de la discrimination subis, et en conséquence, surseoir à statuer sur l'indemnisation au titre de la rupture du contrat de travail et renvoyer les parties devant la juridiction administrative afin de lui poser une question préjudicielle sur la légalité de l'autorisation de licenciement devenue définitive.

- en tout état de cause ordonner la remise des bulletins de salaire, une attestation pôle emploi et un certificat de travail rectifiés et conformes au jugement, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter de la saisine du conseil de prud'hommes.

- dire que les sommes porteront intérêts au taux légal au jour de la saisine du conseil.

- condamner l'ISMM à lui payer une somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives du 8 décembre 2020, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, l'INSTITUT SUPÉRIEUR [6] demande à la cour de :

- infirmer le jugement sur l'ensemble des sommes qu'il a été condamné à payer à Madame [X];

- le confirmer en ce qu'il a débouté Madame [X] du surplus de ses demandes.

- condamner Madame [X] à lui payer une somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient d'indiquer que la demande tendant à voir écarter des débats différentes pièces produites par Madame [X] n'a pas été formulée dans le dispositif des conclusions de l'ISMM, de sorte que la cour n'en est pas saisie.

- Sur les demandes nouvelles

Aux termes des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, applicables aux appels en matière prud'homale depuis le 1er août 2016, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

En l'espèce, Madame [X] forme pour la première fois en cause d'appel les demandes suivantes :

4.081,72 euros à titre de rappel de salaires des heures non mentionnées dans le bulletin de paie.

408,17 euros au titre des congés payés afférents.

2.619,35 euros à titre de rappel du salaire dû au titre de l'article L1226-4 du code du travail.

261,93 euros au titre des congés payés afférents.

Ces demandes, qui sont présentées comme subsidiaires, n'entrant pas dans celles qui par exception peuvent être formées pour la première fois devant la cour d'appel, elles seront déclarées irrecevables.

- Sur la demande de sursis à statuer et de renvoi devant la juridiction administrative

Lorsque le licenciement d'un salarié protégé a fait l'objet d'une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux du motif de licenciement.

En l'espèce, Madame [X] n'a pas contesté son licenciement devant les tribunaux administratifs dans les délais légaux, de sorte que même saisi par voie de question préjudicielle, la juridiction administrative ne pourrait pas revenir sur l'autorisation de licencier.

Il ne sera donc pas fait droit à cette demande, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

- Sur la requalification des prestations fournies durant la période de formation

Il est constant que Madame [X] a effectué auprès de l'ISMM une formation, aux fins de devenir formatrice, entre le 1er septembre 2006 et le mois d'octobre 2011.

Au cours de cette période, elle a été rémunérée pour des cours qu'elle a donnés, mais de manière assez limitée (24 heures en 2007, 66 heures en 2008, 24 heures en 2010 et 122,50 heures en 2011).

Ces rémunérations laissent penser qu'il s'agissait d'interventions tout à fait ponctuelles, ce qui est démenti par les attestations de quatre anciens étudiants, qui ont suivi une formation au sein de l'institut à des périodes diverses entre 2006 et 2009, et qui relatent tous que Madame [X] assurait de nombreuses formations, le plus souvent seule, qu'elle était présente tout au long de la semaine.

Si les formations qu'elle prodiguait faisaient partie de sa propre formation, l'employeur n'en était pas moins tenu de la rémunérer, et ne pouvait s'adjoindre les services d'une étudiante présente chaque jour pendant quatre ans sans la faire bénéficier d'un contrat de travail.

Il conviendra donc de dire que Madame [X] a bien assuré un emploi au sein de l'entreprise durant toute la durée de sa formation. En l'absence de contrat écrit, il s'agissait nécessairement d'un contrat à durée indéterminée. En revanche, comme l'a retenu le premier juge, ce contrat n'était pas à temps complet, dès lors que les formations dispensées par la salariée venaient en complément de la formation qu'elle recevait elle-même. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit qu'il existait un contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel entre les parties de septembre 2006 à octobre 2011. C'est également à juste titre que le conseil de prud'hommes a retenu une durée annuelle de travail de 1.057 heures, après avoir déduit le temps consacré par la salariée à ses propres études.

Aucune demande en paiement d'un rappel de salaire n'est formée, compte tenu de la prescription.

En revanche, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a accordé à la salariée un rappel d'indemnité de licenciement d'un montant de 3.829,25 euros pour tenir compte de son ancienneté réelle dans l'entreprise.

- Sur les demandes au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Madame [X] expose qu'elle a toujours consacré beaucoup de temps à son travail en dehors des horaires rémunérés, à son domicile, le soir et le week end, où elle prenait notamment en charge la correction du travail des étudiants.

Elle verse aux débats plusieurs attestations de salariés de l'entreprise qui attestent qu'elle subissait une charge de travail importante, sans cesse croissante en raison de l'augmentation du nombre d'étudiants, non compensée par des effectifs supplémentaires.

Elle présente des plannings et décomptes qui ne concernent que la période allant de janvier à juin 2015. Ces plannings sont établis par semaine, et ils comportent systématiquement la nature des tâches exécutées qui ont amenées la salariée à dépasser les horaires prévus par son contrat. Il sont donc suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre utilement. Or l'employeur n'apporte aucun élément permettant de douter de la justesse de ces décomptes, se contentant d'indiquer que ces heures de travail n'ont jamais été demandées à la salariée. Toutefois, il importe peu que l'employeur n'ait pas explicitement demandé la réalisation d'heures supplémentaires, dès lors qu'en confiant une charge de travail qui ne pouvait pas être effectuée dans le cadre de l'horaire de travail contractuel, il a tacitement accepté ces dépassements.

Il sera donc fait droit à la demande formée par Madame [X] à ce titre, son décompte, qui prend en compte les majorations de 25% pour les quatre premières heures, puis de 50% ensuite, étant en tous points exact.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef, et il sera fait droit à la demande à hauteur de 2.231,47 euros pour 84,91 heures, le taux horaire de base étant de 20,20 euros. A cette somme s'ajouteront les congés payés afférents à hauteur de 10%.

- Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé

Selon les dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait, pour l'employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche prescrite par l'article L. 1221-10, à la délivrance de bulletins de paie prescrite par l'article L. 3243-2, et aux déclarations relatives aux salaires ou cotisations sociales.

L'article L 8223-1 stipule qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur en commettants les faits prévus à l'article 8221-5 précités a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, cette indemnité n'est due que sous réserve que soit établi le caractère intentionnel de cette dissimulation.

Madame [X] fonde ses demandes d'une part sur le fait qu'elle n'a pas été déclarée comme salariée durant sa période de formation entre 2006 et 2011, et d'autre part sur les heures supplémentaires réalisées qui n'ont été ni déclarées ni rémunérées.

En ce qui concerne la période de 2006 à 2011, il est constant qu'elle avait intégré l'ISMM afin d'y recevoir une formation, de sorte que l'institut a pu considérer que sa participation aux activités de formation se faisait dans le cadre de ses études, et non en qualité de salariée.

En ce qui concerne les heures supplémentaires, il ressort notamment du planning fourni par Madame [X] et des mails qu'elle produit que les horaires de travail qui excédaient l'horaire contractuel se faisaient en grande partie à son domicile, notamment sous la forme de correction de travaux d'étudiants, ou de rédaction de compte-rendus. Dès lors, l'employeur ne pouvait en avoir connaissance qu'à son initiative. Or les mails par lesquels elle demandent la rémunération de ces heures de travail ont été échangés au cours de l'été 2015, soit postérieurement à la période au cours de laquelle les heures ont été réalisées, la salariée n'ayant pratiquement plus repris le travail ensuite.

Il résulte de ces éléments que le caractère intentionnel de la dissimulation n'est pas établi, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [X] de ce chef de demande.

- Sur la demande au titre de l'égalité de traitement

Il résulte du principe 'à travail égal, salaire égal', dont s'inspirent les articles L.1242-14, L.1242-15, L.2261-22.9 , L.2271-1.8° et L.3221-2 du code du travail, que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L.3221-4 du code du travail les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

En application de l'article 1315 du code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal' de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Madame [X] percevait un salaire de 2.800 euros brut, d'abord pour 151,67 heures de travail mensuel, soit un taux mensuel de 18,4 euros, puis à partir de septembre 2014 pour 138,67 heures, soit un taux horaire de 20,2 euros. Cette modification de la durée du travail avait pour objet de lui permettre de disposer de son mercredi après midi. Elle a refusé de signer l'avenant correspondant car elle estimait que cette diminution de son horaire de travail était fictive. Pour autant, cette diminution de son temps de travail, le salaire restant inchangé, a eu mécaniquement pour effet d'augmenter le montant de sa rémunération. C'est d'ailleurs bien ce taux horaire de 20,2 euros qu'elle utilise dans le décompte de ses heures supplémentaires.

Pour fonder sa demande au titre de l'égalité de traitement, Madame [X] se compare à une autre assistante de formation, Madame [H]. Elle fait valoir que cette salariée était rémunérée 3.193,79 euros, soit un taux horaire de 21,05 euros, alors qu'elle a été engagée sans avoir le diplôme de l'AMI et qu'elle ne l'a finalement obtenu que plus tard qu'elle-même.

Toutefois, il ressort des pièces produites par l'employeur que Madame [H] a été engagée par l'ISMM en qualité de responsable pédagogique en août 2000, puis qu'elle a fait différentes formations au sein même de l'entreprise, avant de devenir formatrice assistante.

Elle avait donc six années d'ancienneté de plus que Madame [X], et comme elle, elle s'est engagée dans une formation au sein de l'ISMM afin de devenir formatrice. Cette différence d'ancienneté constitue un élément pertinent de nature à justifier la différence, relativement limitée, de traitement entre les deux salariées (13% jusqu'en septembre 2014, puis 4 % ensuite).

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Madame [X] de ses demandes fondées sur l'égalité de traitement.

- Sur la demande au titre de la discrimination

Par application de l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1 er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3 en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1 er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Madame [X] expose qu'à la suite de douleurs dorsales, mais également d'un burn out lié à ses conditions de travail, elle a été en arrêt maladie, notamment au cours de l'été 2015, puis à compter du 11 septembre 2015 ; qu'en septembre 2015, l'ensemble des salariés a bénéficié d'une augmentation de salaire, comme cela avait été annoncé précédemment, et qu'elle même aurait dû voir son salaire porté à 4.000 euros, mais qu'en raison de son arrêt de travail, elle a été exclue de cette augmentation générale. Elle ajoute qu'au mois de décembre 2015, tous les salariés ont reçu une prime, sauf elle car elle était toujours en arrêt de travail.

- en ce qui concerne les augmentations de salaire du mois de septembre 2015, Madame [X] verse aux débats le relevé des rémunérations des salariés de l'institut, d'une part en août 2015, et d'autre part en février 2016, l'employeur ayant complété ces éléments par sa propre production de pièces. Il en résulte que :

. Madame [H] qui est assistante de formation comme Madame [X] a vu sa rémunération passer de 3.193 euros à 4.000 euros.

. Madame [W], qui est également assistante de formation, a vu sa rémunération passer de 1.800 à 2.000 euros (elle a été à nouveau augmentée quelques mois plus tard pour atteindre 2741 euros)

.Madame [B] qui est assistante administrative, a vu sa rémunération passer de 1.456 euros pour 24 heures par semaine à 2.020 euros pour 32 heures par semaine (soit un taux horaire passé de 14 à 14,6 euros).

. Madame [J], qui est également assistante administrative, a vu sa rémunération passer de 2.200 euros à 2.332 euros.

L'augmentation dont ont bénéficié ces quatre salariés, ou en tout cas trois d'entre eux celle de Madame [B] étant insignifiante, est de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination à l'encontre de Madame [X] qui n'en a pas bénéficié.

Pour expliquer ces augmentations salariales, l'employeur expose différents éléments. Il fait principalement valoir que ces augmentations ont été octroyées dans le cadre de l'ouverture d'un nouveau centre de formation à [Localité 5].

A cette occasion madame [H] a été nommée en qualité de directrice pédagogique, comme cela est démontré par l'avenant à son contrat de travail que l'employeur verse aux débats. Son augmentation correspond donc à cette promotion, étant précisé qu'un poste de directrice pédagogique a été proposé à Madame [X] qu'elle a refusé.

L'employeur indique que l'augmentation de salaire des deux assistantes administratives est lié au fait qu'en raison de leurs fonctions, l'ouverture d'un nouveau centre aura pour effet d'accroître leur charge de travail. Il apparaît en effet que cette augmentation, qui est insiginifiante pour l'une et de moins de 7% pour l'autre, est cohérente avec l'augmentation de leur champ d'activité.

En ce qui concerne Madame [W], elle n'est pas concernée par l'ouverture du centre de [Localité 5]. Toutefois, l'employeur fait observer à juste titre que bien qu'ayant une ancienneté similaire à celle de Madame [X] est exerçant les mêmes fonctions, elle était jusqu'en septembre 2015 sensiblement moins bien payée que cette dernière, et elle l'était encore après avoir bénéficié de plusieurs augmentations, de sorte que le réalignement de sa rémunération sur celle des deux autres assistances de formation ne peut fonder une action en discrimination.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, il apparaît que le fait que Madame [X] n'ait pas bénéficié en septembre 2015 d'une augmentation de sa rémunération ne présente pas de caractère discriminatoire, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire de ce chef.

- en ce qui concerne l'absence de versement de la prime de fin d'année pour 2015 , l'employeur confirme, comme il l'a fait devant le conseil de prud'hommes, qu'elle était bien due et indique, sans en justifier, s'être acquitté de ses obligations à cet égard. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a pris acte de cet engagement.

L'employeur soutient en revanche qu'il s'agissait d'une simple omission, et non d'une mesure de discrimination. Toutefois, la concomitance entre cet 'oubli' et le fait que la salarié venait d'être déclarée inapte pour des raisons de santé, et pour la même raison n'avait pas repris son poste depuis plusieurs mois, permet de retenir qu'il s'agit bien d'une mesure discriminatoire.

Le conseil de prud'hommes a justement évalué à 2.000 euros le préjudice en résultant, et le jugement sera confirmé de ce chef.

- Sur la demande au titre du harcèlement moral et la demande au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

- Madame [X] fonde en premier lieu et principalement sa demande au titre du harcèlement moral sur la charge de travail excessive qu'elle soutient avoir dû assumer, et ce malgré les alertes qu'elle donnait à son employeur, et auquel il serait resté sourd.

Il ressort des éléments précédemment évoqués, que Madame [X] fournit elle-même au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, que durant les six premiers mois de l'année 2015, elle a travaillé en moyenne 39,25 heures, y compris les corrections, les préparations de cours, les départs occasionnellement tardifs, les comptes rendus d'entretiens, les visites de centre de stage etc...

Cet horaire reste tout à fait raisonnable. S'il ouvre légitimement droit au paiement d'heures supplémentaires, il n'est pas pour autant de nature à caractériser des faits de harcèlement moral.

Le 12 juillet 2015, au sujet de ce même semestre de travail, elle écrit à Madame [F] 'je me sens épuisée tant physiquement que psychiquement... et le médecin m'a clairement expliqué que cela ne pouvait pas continuer ainsi. Il faut trouver un juste équilibre entre travail et santé, j'ai déjà abordé avec toi, il y a de cela maintenant presque dix mois, la somme de travail (qui ne fait que croître) et la reconnaissance et revalorisation de mon statut'.

Compte tenu de son temps de travail effectif, inférieur selon ses propres déclarations à 40 heures par semaine, il s'agit plus d'un ressenti que d'une surcharge de travail importante et effective. Ce ressenti peut être en lien avec les problèmes dorsaux dont il semble qu'elle souffrait à cette époque. Pour autant, il ne permet pas de faire présumer l'existence de faits de harcèlement de la part de son employeur, dès lors qu'il est contredit par les éléments objectifs produit par la salariée elle-même. Il convient d'ajouter que Madame [X] indique dans son courriel que sa charge de travail ne fait que croître, de sorte qu'il n'y a aucune raison de retenir que cette surcharge de travail aurait été plus importante au cours des années précédentes.

- En second lieu, Madame [X] fonde ses demandes au titre du harcèlement moral sur le fait qu'elle estime avoir été discriminée par rapport à ses collègues du point de vue notamment salarial. Toutefois, ces allégations ont été précédemment écartées, les différences de traitement étant justifiées par des éléments objectifs. Il a été à cet égard relevé que si madame [X] était moins bien rémunérée que l'une de ses collègues, sensiblement plus ancienne, elle était en revanche nettement mieux rémunérée que l'autre.

- En troisième lieu, Madame [X] développe un certain nombre d'arguments pour soutenir que les conditions de travail dans l'entreprise étaient dégradantes. Elle se fonde notamment sur cinq témoignages. La cour ne retiendra pas les témoignages de Madame [D] et de Madame [B], qui ont toutes les deux saisi le conseil de prud'hommes à la suite de leurs licenciements, et qui manquent par conséquent de neutralité, étant souligné que Madame [X] a elle même témoigné en faveur de Madame [B].

Madame [P], qui a été secrétaire administrative de 2011 à 2016, témoigne de ce qu'il existait au sein de l'établissement une ambiance désagréable en raison du comportement de Madame [F], et elle fait état notamment de favoritisme, d'humiliations y compris devant des personnes extérieures à l'institut, de reproches continus et de remarques désobligeantes ou diffamatoires. Elle explique aussi les difficultés que Madame [X] a rencontrées pour obtenir de pouvoir se rendre auprès de son conjoint et de sa mère malades.

Madame [A] qui occupait les fonctions de directrice de l'école [6] de [Localité 7] jusqu'en mars 2016, où elle a démissionné, relate avoir plusieurs fois entendu Madame [F] parler de manière désobligeante de telle ou telle salariée, et l'avoir entendue qualifier [G] [X] de 'pauvre fille', la disant 'incapable de travailler'. Elle fait également état du refus de lui laisser du temps pour aller voir sa mère malade. Elle ajoute que lorsque Madame [X] a été en arrêt maladie, 'la colère de Madame [F] à son égard n'a plus eu de limite'. Elle atteste que Madame [F] a affirmé à plusieurs reprises qu'elle ferait tout pour détruire la réputation de [G] [X] à l'AMI, et qu'elle a demandé au Président du conseil d'administration 'de faire tout pour détruire la réputation de cette fille'.

Madame [Y], étudiante au sein de l'institut, relate également que Madame [F] était peu attentionnée, remettait vite en place les gens, avait ses têtes et manquait de bienveillance.

Madame [N], également étudiante, relate des rumeurs qui couraient entre étudiants, et son témoignage, qui ne porte pas sur des événements qu'elle a elle-même constatés, ne peut être pris en compte par la cour.

A ces témoignages, s'ajoute le fait que lors de son embauche en contrat à durée indéterminée, qui a succédé à une longue période durant laquelle Madame [X] donnait des cours sans se voir reconnaître le statut de salariée, il lui a été demandé de signer une lettre de démission non datée. L'existence de cette lettre avait nécessaire pour effet de fragiliser la position de la salariée, de l'amener à se sentir vulnérable, alors même qu'elle avait attendu longtemps de se voir proposer un contrat de travail.

Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la salariée établit que la direction de l'institut pouvait avoir à son égard et à l'égard d'autres salariés un comportement cassant et abrupt, et tenait publiquement des propos dénigrants ou humiliants ayant porté atteinte à la dignité de Madame [X] et à sa santé, comme cela ressort des éléments médicaux du dossier. Ces éléments laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral.

L'employeur en réponse remet en cause la crédibilité des attestations produites. Toutefois, hors celle dont il a été indiqué qu'elles ne seraient pas prises en compte, il convient de constater que ces attestations sont, régulières, très circonstanciées et cohérentes entre elles.

L'employeur répond longuement sur les allégations de surcharge de travail, qui n'ont pas été retenues par la cour. En revanche, il ne donne pas d'explication sur les propos dénigrants qui sont prêtés à Madame [F].

En ce qui concerne la lettre de démission, l'ISMM explique qu'elle avait fait signer cette lettre à Madame [X] en contrepartie de son engagement en contrat à durée indéterminée alors que dans un premier temps c'est un contrat à durée déterminée qui était envisagé ; qu'il avait été pratiqué ainsi pour lui permettre d'obtenir un prêt. Cet argument ne peut justifier une pratique illégale, plaçant l'employeur dans une position de 'toute puissance', à l'abri des dispositions protectrices du droit du travail.

L'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Madame [X] sont étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral est donc établi.

L'ISMM qui a été alerté plusieurs fois par Madame [X] des difficultés qu'elle rencontrait, qui l'a été également par le médecin du travail, et qui n'a pas modifié son comportement ni montré la bienveillance nécessaire pour que le contrat de travail puisse se poursuivre dans de bonnes conditions, a en outre manqué à son obligation de sécurité.

Si les deux fautes sont distinctes, elles sont à l'origine d'un seul et même préjudice qui compte tenu de la situation de Madame [X] et de la manière dont elle a été fragilisée, sera indemnisé par l'octroi d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

- Sur la demande de remise des documents sociaux

La présente décision doit entraîner la remise de documents sociaux rectifiés, en raison notamment de la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail durant la période de formation, et de l'octroi de sommes à titre de rappel de salaires.

La remise de ces documents sera ordonnée sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l'article 450 du code de procédure civile,

DÉCLARE IRRECEVABLES les nouvelles demandes formées en cause d'appel, au titre du rappel de salaire sur la base d'un temps complet, et au titre d'un rappel de salaire au titre de l'article L1226-4 du code du travail.

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

- débouté Madame [X] de sa demande de sursis à statuer et de renvoi devant la juridiction administrative par l'intermédiaire d'une question préjudicielle.

- dit qu'il existait un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel entre le 1er septembre 2006 et le mois d'octobre 2011 entre Madame [X] et l'ISMM, en qualité de formateur occasionnel, à hauteur de 1.057 heures par an.

- pris acte de l'engagement de l'ISMM de verser un rappel de salaire à Madame [X] au titre de sa prime de fin d'année, d'un montant brut de 1.292,47 euros.

- débouté Madame [X] du surplus de sa demande de rappel de salaire au titre de la discrimination salariale.

- condamné l'INSTITUT SUPÉRIEUR [6] à payer à madame [X] les sommes suivantes :

3.829,25 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement

2.000 euros de dommages et intérêts au titre de la discrimination

1.200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- dit que les condamnations porteraient intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil soit le 1er août 2016.

- débouté Madame [X] de ses demandes de rappel de salaire fondées sur l'égalité de traitement.

- débouté Madame [X] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.

INFIRME le jugement sur le surplus et statuant à nouveau :

Condamne l'INSTITUT SUPÉRIEUR [6] à payer à Madame [X] les sommes suivantes :

2.231,47 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

223,14 euros au titre des congés payés afférents

5.000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Ordonne la remise de documents sociaux conformes à la présente décision.

Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte.

Vu l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne l'INSTITUT SUPÉRIEUR [6] à payer à Madame [X] en cause d'appel la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

Condamne l'INSTITUT SUPÉRIEUR [6] aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE