Cour d'appel de Paris · 8 octobre 2026

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRET DU 08 OCTOBRE 2026

(n° , 17 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/00635 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHAAX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Décembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° F 20/00204

APPELANT

Monsieur [T] [F]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par Me Michel PEZET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE

S.A.S. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Me Giovanna NINO, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Juin 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme ALA, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame HUMBOURG, Présidente de la chambre,

Madame ALA, Présidente de chambre,

Madame NORVAL-GRIVET, Conseillère,

Greffière, lors des débats : Madame KOFFI

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame ALA, présidente de chambre et par Madame KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail du 18 avril 2017, M. [T] [F] a été engagé en qualité de « business developer », statut cadre, position 2.1 coefficient 115 par la société [1].

La relation contractuelle était soumise à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite [2].

La société [1] employait plus de 10 salariés au moment des faits.

M. [F] a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail le 4 octobre 2018.

A compter du 22 novembre 2018, M. [F] a été placé en arrêt de travail et n'a pas repris le travail.

Le 9 janvier 2020, M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ainsi que de demandes se rapportant à la rupture et l'exécution du contrat.

Le 4 octobre 2021, le médecin du travail a déclaré M. [F] inapte à son poste, en précisant, suivant les mentions figurant dans la lettre de licenciement, que l'état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Par lettre du 22 octobre 2021, la société [1] a notifié à M. [F] son licenciement pour inaptitude.

Par jugement rendu le 20 décembre 2022, notifié le 23 décembre 2022, rendu sous la présidence d'un juge départiteur le conseil de prud'hommes de Paris a :

- Dit que le salaire de base fixe de M. [F] hors prime est de 2 358,65 euros,

- Fixé le salaire mensuel moyen de référence de M. [F] à la somme de 3 309,38 euros,

- Condamné la société [1] à verser à M. [F] les sommes de :

*4 726,80 euros, à titre de rappel de salaires sur minimum conventionnel du jusqu'au 26 octobre 2021,

*472,68 euros, au titre des congés payés afférents,

*4 000 euros, au titre des heures supplémentaires,

*400 euros, au titre des congés payés afférents,

*654,09 euros, au titre du restant dû sur indemnité de licenciement,

Outre intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2020, et capitalisation des intérêts échus pour une année,

- Dit que la société [1] devra remettre à M. [F] un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et une attestation destinée à l'organisme Pôle Emploi conformes à la présente décision, dans le délai d'un mois suivant la présente décision,

- Condamné la société [1] à payer à M. [F] la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Rejeté le surplus des demandes,

- Condamné la société [1] aux entiers dépens de l'instance,

- Ordonné l'exécution provisoire de la présente décision.

M. [F] a interjeté appel par déclaration du 14 janvier 2023.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 octobre 2023, M. [F] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement en ce qu'il a :

' Fixé son salaire mensuel moyen de référence à la somme de 3 309,38 euros,

' Condamné la société [1] à lui verser les sommes de :

* 4 726,80 euros à titre de rappel de salaires sur minimum conventionnel dû jusqu'au 26 octobre 2021,

* 472,68 euros au titre des congés payés y afférents,

* 4 000 euros au titre des heures supplémentaires,

* 400 euros au titre des congés payés y afférents,

* 654,09 euros au titre du restant dû sur indemnité de licenciement

Outre intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2020 et capitalisation des intérêts échus pour une année,

' Rejeté le surplus de ses demandes,

' Confirmer le jugement en ce qu'il a :

' Dit que le salaire de base fixe de M. [F] hors prime est de 2 358,65 euros ;

' Condamné la société [1] à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

' Rejeté les demandes de la société [1] ;

' Condamné la société [1] aux entiers dépens de l'instance.

Et statuant à nouveau,

Entendre,

- Constater que sa rémunération est inférieure au minimum conventionnel ;

- Constater l'absence de paiement des heures supplémentaires effectuées ;

- Dire et juger que la société [1] a manqué gravement et de manière réitérée à ses obligations contractuelles ;

- Dire et juger que les agissements de l'employeur constituent un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

- Dire et juger que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur doit s'analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et fixer la date de la rupture du contrat au 26 octobre 2021, date du licenciement intervenu postérieurement ;

- Dire et juger que le salaire mensuel de référence est de 4 293,88 euros (à titre principal) (moyenne des 3 derniers mois intégrant les rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et du minimum conventionnel) ;

A titre subsidiaire, fixer le salaire de référence à 3 322,49 euros (3 derniers mois intégrant le rappel de salaire du minimum conventionnel),

A titre infiniment subsidiaire, fixer le salaire de référence à 3 178,28 euros (moyenne des 3 derniers mois),

Par conséquent,

- Condamner la société [1] à lui verser les sommes suivantes :

* 7 061,92 euros au titre du salaire minimum conventionnel,

* 706,19 euros au titre des congés payés y afférents,

* 24 757,12 euros au titre des heures supplémentaires,

* 2 475,71 euros au titre des congés payés y afférents,

* 25 763,28 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 5 506,65 euros au titre des contreparties obligatoires en repos non attribuées pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent,

* 550,66 euros au titre des congés payés y afférents,

* 8 587,76 euros au titre du non-respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail,

* 21 469,40 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Sur le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement : (en fonction du salaire de référence retenu)

A titre principal sur le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement :

* 1 310,43 euros,

A titre subsidiaire :

* 662,83 euros,

A titre infiniment subsidiaire :

* 566,69 euros,

Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis : (en fonction du salaire de référence retenu)

A titre principal :

* 12 881,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 288,16 euros au titre des congés payés y afférents,

A titre subsidiaire :

*9 967,47 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 996,75 euros au titre des congés payés y afférents,

A titre infiniment subsidiaire :

*9 534,84 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 953,48 euros au titre des congés payés y afférents,

- Ordonner la remise du bulletin de paie rectifié conformément aux rappels de salaire fixés judiciairement et ce sous astreinte de 200 euros par jour de retard, à compter de l'arrêt, dans les 15 jours de sa signification,

- Ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés et ce sous astreinte de 200 euros par jour de retard, à compter de l'arrêt à intervenir, dans les 15 jours de sa signification,

- Débouter la société [1] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- Ordonner la capitalisation des intérêts, à compter de la date de la saisine du conseil de prud'hommes,

- Condamner la société [1] à verser à M. [F] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la société [1] au paiement des entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 juillet 2023, la société [1] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement en ce qu'il a l'a condamnée à payer à M. [F] les sommes de :

* 4 726,80 euros à titre de rappel de salaires,

* 472,68 euros au titre des congés payés y afférents,

* 4 000 euros au titre des heures supplémentaires :

* 400 euros au titre des congés payés y afférents,

* 654,09 euros au titre de la somme restant dues sur l'indemnité de licenciement,

* 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Par conséquent,

- Dire que M. [F] est infondé à solliciter un rappel de salaire,

- Débouter M. [F] de ses plus amples demandes au titre du rappel de salaire,

- Débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes tenant au règlement d'heures, supplémentaires à hauteur de 24 757,12 euros et 2 485,71 euros au titre des congés payés y afférents,

- Confirmer le jugement en ce qu'il débouté M. [F] des demandes tendant au paiement des sommes de :

* indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à hauteur de 25 763,28 euros,

* 5 506,65 euros au titre des contreparties obligatoires en repos,

* 550,66 euros au titre du non-respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail,

* de sa demande de résiliation judiciaire,

* 34 351,04 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

* 5 486,62 euros au titre d'une indemnité conventionnelle de licenciement,

*12 881,64 euros au titre de l'indemnité de préavis,

* 1 288,64 euros au titre des congés payés y afférents,

En tout état de cause :

- Condamner M. [F] à lui verser une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 32.1 du code de procédure civile,

- Condamner M. [F] à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner M. [F] aux entiers dépens de l'instance,

- Dire n'y avoir lieu à l'exécution provisoire de la décision à venir.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément aux écritures déposées par les parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 mai 2026.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes tendant à voir la cour « dire que », « juger que », « constater que » figurant dans le dispositif des écritures, lorsqu'elles ne sont que la reprise de moyens, ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 954 du code de procédure civile.

Sur la rectification de l'erreur matérielle affectant le jugement

Selon l'article 462 du code de procédure civile, les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande.

Le juge est saisi par simple requête de l'une des parties, ou par requête commune ; il peut aussi se saisir d'office.

Le juge statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. Toutefois, lorsqu'il est saisi par requête, il statue sans audience, à moins qu'il n'estime nécessaire d'entendre les parties.

La décision rectificative est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement.

Elle est notifiée comme le jugement.

Dans le corps de ses écritures l'appelant articule une demande en rectification d'erreur matérielle affectant la date du jugement. Toutefois, il ne saisit la cour d'aucune demande de ce chef dans le dispositif de celles-ci.

L'intimé ne répond pas sur les points soulevés.

Le juge peut se saisir d'office.

Il ressort des mentions du jugement que le jugement devait être prononcé le 17 novembre 2022, que son prononcé a été prorogé au 1er décembre 2022 avant d'être finalement rendu le 20 décembre 2022.

Il en résulte que la première page du jugement qui mentionne que la décision a été prononcée par mise à disposition au greffe le « 01 décembre 2022 » est affectée d'une erreur matérielle dont il convient d'ordonner la rectification en remplaçant le 01 par 20.

Sur la demande au titre du salaire conventionnel minimum

Le salarié soutient qu'il a été rémunéré en-deçà du minimum conventionnel. Il affirme que la convention collective applicable ne permet pas un lissage automatique et général de la rémunération sur l'année, que les rémunérations accessoires doivent faire l'objet d'un accord ultérieur et que n'entrent pas dans l'assiette de calcul les primes à caractère exceptionnel. Il ajoute que les sommes lui sont dues même pendant son arrêt maladie puisque les IJSS ont été calculées sur une mauvaise base de référence.

L'employeur réplique que compte tenu des sommes versées sur l'ensemble de l'année incluant les commissions il a été rempli de ses droits. Concernant l'année 2019, il réplique que le salarié ne peut prétendre à un maintien de salaire passé le délai de trois mois.

L'article 32 de la convention collective dans sa rédaction alors applicable prévoit, pour les ingénieurs et cadres que dans les barèmes des appointements minimaux garantis afférents aux positions définies, sont inclus les avantages en nature évalués d'un commun accord et mentionnés dans la lettre d'engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d'engagement (ou par la lettre de régularisation d'engagement ou par un accord ou une décision ultérieure).

Pour établir si l'ingénieur ou cadre reçoit au moins le minimum le concernant, les avantages prévus au paragraphe ci-dessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle dont 1/12 ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum.

Par contre, les primes d'assiduité et d'intéressement, si elles sont pratiquées dans l'entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements minimaux non plus que les remboursements de frais, et les indemnités en cas de déplacement ou de détachement.

Ce texte détermine l'assiette de calcul de la rémunération minimale conventionnelle mais également la période sur laquelle est apprécié le respect de la garante minimale conventionnelle.

Le salarié était classé cadre, position 2.2 coefficient 115. Selon l'avenant n°44 du 30 mars 2017 portant révision des avenants n°42 et 43 relatifs aux minimas conventionnels la valeur du point était de 20,51 euros soit un salaire minimal brut ' dans les conditions visées à l'article 32 précité- de 2 358,65 euros.

Il ressort des bulletins de salaire que son salaire mensuel était de 2227,65 euros brut.

Le débat qui oppose les parties porte sur le fait de savoir s'il convient ou non d'inclure dans l'assiette de calcul les primes et commissions versées et selon quelle périodicité.

Sur la période de référence à prendre en compte pour s'assurer que le salarié a été rempli de ses droits, il résulte des dispositions de l'article 32 de la convention collective qu'en instituant un contrôle du respect de la rémunération minimale conventionnelle, une fois l'année écoulée, par comparaison entre le salaire minimum conventionnel mensuel et le douzième de la rémunération annuelle à intégrer dans l'assiette de comparaison, la convention collective fait exception au principe selon lequel les éléments de salaire à versement non mensuel ne doivent être pris en compte dans la comparaison avec le salaire minimum mensuel que pour le mois où ils ont été effectivement versés.

Pour ce qui est de l'assiette de calcul, il résulte des dispositions précitées que sont inclus les éléments de rémunération prévus par l'engagement ou résultant d'un accord ou encore d'une décision ultérieure à l'exclusion des primes d'assiduité et d'intéressement, des primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties, des remboursements de frais et des indemnités en cas de déplacement ou de détachement.

A l'exclusion de ces éléments limitativement énumérés, tous les autres éléments de rémunération faisant l'objet d'un engagement ou d'un accord, entrent dans l'assiette de calcul.

Le contrat de travail prévoit l'allocation d'un salaire fixe pour 35 heures hebdomadaire « à laquelle s'ajoutera une rémunération variable ».

Etait ainsi stipulée l'allocation d'une rémunération variable en sus du salaire fixe.

Contrairement à ce que soutient le salarié, il n'est pas nécessaire que les modalités de la rémunération variable aient été fixées avec précision par le contrat pour que celle-ci soit incluse dans l'assiette de calcul seules étant exclues les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties.

A cet égard, il convient de rappeler qu'il occupait les fonctions de business developer et exerçait à ce titre, notamment, une fonction de prospection et de développement de la clientèle ou encore participait à des salons professionnels.

Pour l'année 2017, le salarié a été engagé au mois d'avril. Il apparaît qu'à compter du mois de juin jusqu'au mois de novembre ' la prime de décembre ayant été retirée au mois de janvier 2018 au titre d'une régulation-, le salarié a régulièrement perçu une prime intitulée prime mensuelle sur ventes ou prime mensuelle ( sous le code 1305) de montants variables.

Il en résulte qu'il s'agissait là de la part variable de sa rémunération assise sur son activité professionnelle acquise dans son principe et qui ne présente aucun caractère exceptionnel.

Les montants versés à ce titre doivent être inclus dans l'assiette de calcul de la garantie minimale conventionnelle.

Au regard du salaire mensuel versé au salarié auquel s'ajoute sur la période de référence une somme de 3876,11 euros au titre de la rémunération variable, de la période de référence proratisée à la date d'entrée du salarié dans l'entreprise, il apparaît que celui-ci n'a pas été rémunéré en deçà du minimum conventionnel en sorte qu'aucun rappel de salaire n'est dû.

Concernant l'année 2018, il sera relevé qu'une prime dont l'intitulé est « prime exceptionnelle » a été versée chaque mois de février à juillet puis en octobre. Il sera ajouté qu'à compter du mois de novembre le salarié a été en arrêt maladie.

Ces éléments montrent que malgré cet intitulé la prime ne présentait aucun caractère exceptionnel, qu'elle correspondait au paiement de sa rémunération variable et était versée régulièrement. En conséquence, son seul intitulé ne saurait l'exclure de l'assiette de comparaison.

Eu égard à un montant total de 6 649,04 euros versé à ce titre auquel s'ajoute un salaire fixe de 2227,25 euros -y compris au titre du maintien de salaire-, il apparaît que le salarié n'a pas été payé en-deçà du minimum conventionnel en sorte qu'aucun rappel de salaire n'est dû à ce titre.

Sur la demande de rappel de salaire entre l'année 2019 ' date du début de l'arrêt pour maladie- et l'année 2021.

L'article L.1226-1 pose le principe de l'allocation d'une indemnité complémentaire aux indemnités journalières en cas d'absence pour arrêt maladie.

L'article D.1226-1 du même code dispose que l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes :

1° Pendant les trente premiers jours,90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ;

2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.

Le salarié qui réclame un rappel de salaire en soutenant qu'il n'a pas été indemnisé à hauteur du minimum conventionnel dû en application des ces dispositions ne verse aucun décompte du montant des indemnités journalières qui lui ont été versées. Aucun élément ne permet non plus de considérer que les indemnités qui lui ont été servies ont été calculées sur la base d'un salaire de 2227,55 euros en sorte que lui serait dû le différentiel à hauteur de 80 % entre 2358,65 euros et 2227,55 euros soit 104,88 euros sur une période de 31 mois et 26 jours.

Il convient de le débouter de sa demande de rappel de salaire.

Le jugement est infirmé en ce qu'il lui a alloué à ce titre la somme de de 4 726,80 euros outre 472,68 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les demandes se rapportant à la durée de travail

- Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Le salarié soutient avoir effectué 647 heures supplémentaires en 2017 et 501,25 heures supplémentaires en 2018.

Au soutien de sa position il produit :

- Le livret d'accueil qui lui a été remis lors de son embauche qui mentionne que les bureaux de la société sont ouverts de 9 à 19 heures minimum ainsi que l'attestation de M. [I], ancien salarié qui indique que cet horaire correspondait aux horaires de bureau, M. [N] ajoutant qu'une obligation de présence était imposée sur ces horaires. Il en conclut que cette amplitude horaire minimale était ainsi de 50 heures par semaine,

- Un tableau récapitulatif pour chaque semaine qui mentionne les horaires de début et de fin de la journée, le nombre d'heures accomplies par jour, par semaine et le nombre d'heures supplémentaires accomplies,

- Pour les années 2017 et 2018 des extraits de son agenda professionnel et des listes de courriels avec les horaires comportant l'objet et l'heure, son identité et l'identité de tiers,

Il indique également qu'il ne disposait pas de téléphone professionnel ce qui le conduisait à recevoir hors des horaires de bureau des messages professionnels. Il verse de nombreuses copies d'écran de téléphone ainsi que l'attestation d'un salarié, M. [I] et de sa compagne Mme [U] qui attestent du fait qu'il n'était pas mis à la disposition des salariés de téléphone professionnel,

Il résulte de ces éléments que le salarié présente, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur verse aux débats les extraits de l'agenda professionnel du salarié.

A titre liminaire, il importe peu que le salarié n'ait pas sollicité le paiement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail.

L'employeur s'oppose au paiement d'heures supplémentaires en affirmant dans ses écritures que le salarié « s'adonnait durant un temps non négligeable à des jeux sur mobile, ou encore des visionnage de séries qui ont eu tendance à raccourcir la durée de travail de manière significative, adoptait un comportement pour le moins familier, perturbant considérablement l'équipe et entraînant une perte significative de productivité, ne respectait absolument pas ses horaires de travail et ne craignait de se présenter à son lieu de travail avec systématiquement plus d'une heure de retard. S'octroyait de longues pauses intempestives, hors des pauses prévues légalement, durant lesquelles il utilisait son téléphone portable pour des raisons personnelles ».

Ces affirmations ne reposent sur aucun élément de preuve tangible, il sera ajouté que face au comportement mis en avant par l'employeur il apparaît surprenant que le salarié n'ait pas fait l'objet à tout le moins d'un rappel à l'ordre ' alors pourtant que dans ses écritures l'employeur soutient sans en apporter la preuve qu'il aurait été demandé à de multiples reprises au salarié de cesser d'utiliser son téléphone à des fins personnelles- et que le salarié produit aux débats un courriel de M. [S], président de la société, qui démontre que ce dernier n'était pas en reste pour ce qui est des excès de familiarité lorsqu'il répond à un courriel adressé par le salarié « aux sous merdes » par un « batard je te salue ».

Enfin, il sera observé que le salarié ne réclame pas le paiement d'heures supplémentaires pour les jours où il a été absent.

Il convient de rappeler qu'il résulte des différents échanges produits que le salarié n'était pas doté d'un téléphone professionnel ce qui, suivant les captures d'écran produites, le conduisait à être sollicité en dehors de ses horaires de travail et de manière fréquente. Par ailleurs, les éléments qu'il verse au dossier au sujet de son activité professionnelle ' notamment les multiples rendez-vous apparaissant sur son agenda ainsi que les missions qui lui étaient confiées établissent que salarié avait une charge de travail importante.

Toutefois, il convient de relever qu'une amplitude horaire ne révèle pas un temps de travail effectif, que le décompte versé par le salarié permet de constater que, contrairement à ce qui est avancé il n'était pas tenu à une présence continue dans les locaux de 9h à 19 h dans la mesure où il lui arrivait de terminer sa journée plus tôt ( ex le 24 novembre 2017 à 18h30, le 9 février 2018 à 17 heures) ou la débuter après 9 heures ( ex le 9 mai 2017 à 9h30, le 13 septembre 2017 à 9h30, le 23 février 2018 à 10 heures) en tout cas les horaires mentionnés ne permettent pas de relever l'existence d'un horaire fixe qui conduirait automatiquement au vu des seules mentions du livret d'accueil à l'accomplissement de 50 heures de travail par semaine. Il sera ajouté que le seul listing des courriels avec un objet sans précision de l'action entreprise, de leur contenu ne permet pas de considérer qu'ils correspondent à une action de travail. Enfin, et sans que le salarié ne développe d'éléments précis sur les conditions dans lesquelles ils s'effectuaient, ni les contraintes auxquelles il pouvait être soumis, le salarié inclus dans le décompte de son temps de travail la durée de ses trajets professionnels alors qu'aucun élément ne permet au vu des éléments produits de les faire relever de la qualification de temps de travail effectif ( ex trajet du 19 mai 2017 ou du 26 juillet 2017).

Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient de conclure que le salarié a effectivement travaillé au-delà de la durée légale du travail mais dans une moindre mesure que celle revendiquée.

Pour ce qui est de l'obligation de paiement des heures accomplies, les éléments produits ne permettent pas de conclure comme le fait l'employeur que les heures supplémentaires étaient effectuées à la seule initiative du salarié. Il résulte des éléments produits que la réalisation de d'heures supplémentaires a été rendue nécessaire par les tâches confiées au salarié telles que ressortant à la fois de son contrat de travail puisqu'il lui devait assurer des missions de gestion commerciale, gestion de comptes, gestion de produit et également avait l'obligation de participer à des salons et évènements, que des conditions d'exercice concrètes de celles-ci en raison notamment d'une absence de fourniture de portable professionnel qui le conduisait à recevoir des sollicitations professionnelles sur son téléphone personnel ( ex un sms reçu le 23 mars 2018 à 0h56 auquel le salarié répond « je n'ai pas de portable pro, donc mon perso est aussi le pro. Il faut éviter les textos à 1 heure du mat » ou encore d'un message adressé au salarié par M. [S] à 23h54 après une première interpellation « avez-vous vu ' » et une réponse du salarié 4 minute plus tard « oui on gère ») et d'une charge de travail importante telle que ressortant des mentions de son agenda professionnel.

Au regard de l'ensemble de ces éléments et des explications des parties, il convient d'allouer au salarié la somme de 13 338 euros brut au titre des heures supplémentaires accomplies outre 1333,80 euros brut au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé sur le quantum alloué.

Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Le salarié soutient qu'il a dépassé pour les années 2017 et 2018 le contingent annuel de 220 heures supplémentaires à quoi l'employeur oppose que le salarié n'a accompli aucune heure supplémentaire.

Selon l'article L.3121-38 du même code, à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos avant la rupture du contrat de travail a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de la contrepartie obligatoire en repos et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.

La convention collective dans sa version applicable au litige prévoit que le contingent annuel d'heures supplémentaires est de 130 heures pour les ETAM mais ne comporte aucune disposition pour les cadres.

S'applique dès lors le contingent légal de 220 heures de l'article D.3121-24 du code du travail.

Il résulte des éléments produits que pour chacune des années 2017 et 2018 le contingent annuel d'heures supplémentaires a été excédé.

Il convient d'allouer au salarié la somme globale de 4 752 euros brut à ce titre.

Le jugement est infirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.

Sur le dépassement des durées maximales de travail

Le salarié soutient qu'il a travaillé au-delà de dix heures par jour et de quarante-huit heures par semaine. L'employeur oppose que n'est pas rapportée la preuve d'heures supplémentaires.

Selon l'article L.3121-18 du code du travail, sauf exception prévue par ce texte, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures.

Aux termes de l'article L. 3121-20 du code du travail, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur

Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ainsi que celui du non-respect du repos journalier et hebdomadaire ouvrent droit à réparation.

Il résulte des éléments produits qu'à de nombreuses reprises, le salarié a été amené à travailler au-delà des durées quotidienne et hebdomadaire de travail.

Il convient de lui allouer en réparation du préjudice subi la somme de 2 000 euros brut.

Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande.

Sur la demande de résiliation judiciaire

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

La date d'effet de la résiliation judiciaire ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de l'employeur.

Le salarié précise que sa demande de résiliation judiciaire est motivée par de graves manquements qu'il impute à son employeur.

L'employeur conteste la réalité des manquements qui lui sont reprochés, soutient qu'ils n'étaient pas d'une gravité telle qu'ils étaient de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail et qu'en tout cas ils sont anciens.

Il ressort des développements précédents que les griefs se rapportant au non-paiement des heures supplémentaires, à l'absence de respect des durées maximales de travail quotidienne et hebdomadaire et de l'absence d'octroi de repos compensateur alors que le contingent annuel d'heures supplémentaires était dépassé sont établis.

Il est également établi par les pièces produites que le salarié a été contraint d'utiliser son téléphone et son ordinateur personnels ' alors que dans le livret d'accueil il était mentionné la fourniture d'un ordinateur professionnel- pour accomplir ses missions.

L'employeur soutient que le salarié a refusé d'user du matériel mis à sa disposition toutefois, le salarié produit une lettre qui lui a été adressée par le conseil de la société le 26 juillet 2019 dans lequel elle lui signifie à propos du téléphone et de l'ordinateur que cette situation résulte d'une pratique contractuelle appelée BYOD ( bring you own device) convenue par les parties sans que cela n'entraîne une indemnisation spécifique. Cet élément établit que le salarié utilisait son propre matériel pour remplir ses missions sans pour autant que, contrairement à ce qui est indiqué par le conseil de la société, soit rapportée la preuve d'un accord existant en ce sens.

Il ressort également des échanges entre le salarié et le représentant de la société que celui-ci le sollicitait à des heures très tardives. Par ailleurs, les captures d'écran produites ajoutées au fait que le salarié utilisait son téléphone personnel montrent que le droit à la déconnexion du salarié n'était pas respecté.

Il n'est pas contesté qu'il a été demandé au salarié d'effectuer des missions (ex dépannage installation) qui ne relevaient pas du périmètre de ses attributions, ni que les bulletins de salaire ne lui ont pas été transmis à la fin du mois de décembre 2019.

Il est établi qu'alors qu'il était encore salarié de la société, son compte professionnel a été désactivé.

De mêmes sont établies les difficultés de paiement des indemnités journalières en raison d'informations erronées fournies par l'employeur à la CPAM.

Sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres manquements, il convient de conclure qu'au regard de la nature et de la multiplicité de ces manquements retenus, du fait que ces manquements se sont poursuivis et succédés tout au long de la relation de travail sont d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite de la relation de travail en sorte que la résiliation judiciaire sera prononcée avec effet au 22 octobre 2021.

Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et demandes qui en découlent.

Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail

A titre liminaire, il convient de relever que le salarié sollicite la fixation d'un salaire de référence en invoquant les seules dispositions se rapportant à l'indemnité de licenciement.

Il convient de rappeler que l'assiette des indemnités de rupture diffère en sorte qu'il n'y a pas lieu de fixer un salaire de référence, le salarié est débouté de cette demande.

Le jugement est infirmé sur ce point.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis

Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;

3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

Selon l'article L.1234-5 du même code, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

La convention collective prévoit, pour les salariés cadres un préavis d'une durée de trois mois. Au regard du salaire perçu par le salarié, il convient de lui allouer la somme de 9 945,30 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 994,53 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur le complément d'indemnité conventionnelle de licenciement

Le salarié réclame le bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

Selon l'article 19 de la convention collective, dans sa rédaction alors applicable, l'indemnité de licenciement pour les ingénieurs et cadres se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes :

Après 2 ans d'ancienneté, 1/3 de mois par année de présence de l'ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois.

Le mois de rémunération s'entend dans le cas particulier comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.

Il n'est pas contesté que le salarié a perçu la somme de 1 552,16 euros à ce titre. Au regard des dispositions précitées et des éléments produits et d'une ancienneté revendiquée de deux ans compte tenu de la suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle, il convient d'allouer au salarié un reliquat de 189,90 euros brut à ce titre.

Le jugement est infirmé sur le quantum retenu.

Sur la demande au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

Il en résulte que le salaire de référence pour le calcul de cette indemnité est déterminé, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, en tenant compte de la moyenne mensuelle des douze derniers mois ou du tiers des trois derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'étant, dans ce cas, prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

La perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue.

Au cas présent, il résulte des éléments produits que le salaire permettant de calculer le montant de l'indemnité due à ce titre est de 3315,10 euros brut.

Au moment de son licenciement le salarié était âgé de 32 ans. Le salarié justifie qu'il a perçu l'ARE dans le courant de l'année 2022 il ne précise pas s'il a ou non pu retrouver un emploi et ne verse aucun élément pour justifier de sa situation.

Les éléments médicaux qu'il produit (prescriptions et reprise des dires du salarié par un médecin) ne permettent pas d'établir un lien de causalité entre son état de santé et sa situation professionnelle.

Il convient de lui allouer la somme de 11 600 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l'indemnité pour travail dissimulé

Le salarié soutient que compte tenu de la taille de la structure et de l'envoi de courriels tardifs l'employeur ne pouvait ignorer l'accomplissement d'heures supplémentaires qui n'ont jamais été rémunérées. L'employeur réplique que le salarié n'a effectué aucune heure supplémentaire.

Il résulte des éléments produits que le salarié a effectué un nombre important d'heures supplémentaires et que cette situation n'était pas ignorée de l'employeur qui lui adressait des demandes à des heures très tardives. Il sera ajouté qu'ont été constatés le non respect des durées maximales de travail ainsi que le dépassement, deux années consécutives du contingent annuel d'heures supplémentaires. Enfin, il sera rappelé la très petite taille de la structure.

Il sera observé que la durée contractuelle de travail du salarié était de 35 heures. Par ailleurs les bulletins de salaire ne laissent pas apparaître le paiement d'heures supplémentaires.

Dans de telles conditions, il doit être retenu que l'employeur avait connaissance de l'existence d'heures supplémentaires mais qu'il ne les a intentionnellement pas rémunérées.

Il convient d'allouer au salarié la somme de 19 890, 60 euros brut à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

Selon l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En conséquence, il convient d'ordonner à l'employeur de rembourser à [3] le montant des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite d'un mois.

Sur la demande reconventionnelle de la société [1]

Aux termes de l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

Il résulte des éléments précédemment développés que les demandes du salarié étaient fondées. Au demeurant, l'employeur ne démontre pas d'éléments permettant de caractériser l'existence d'un abus du droit d'ester en justice droit qui constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou s'il s'agit d'une erreur équipollente au dol.

L'employeur est débouté de sa demande.

Le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande.

Sur les autres demandes

L'employeur est condamné à remettre au salarié un bulletin de paie et des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans le délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il soit nécessaire d'assortir la condamnation d'une astreinte.

Le jugement est confirmé sur le point de départ des intérêts sauf à préciser que pour la condamnation à des sommes de nature indemnitaire, le point de départ du cours des intérêts au taux légal celui de la décision qui les prononce.

A la demande du salarié, il sera fait application de l'article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière.

Le jugement est confirmé sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile.

A hauteur d'appel, l'employeur est condamné à verser au salarié la somme de 2 500 euros ainsi qu'à supporter la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

ORDONNE la rectification d'erreur matérielle figurant en première page du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris sous le numéro de RG F 20/00204,

DIT que la mention figurant en première page « prononcé par mise à disposition de la décision au greffe le 01 décembre 2022 » est remplacée par la mention « prononcé par mise à disposition de la décision au greffe le 20 décembre 2022 »,

DIT que le présent arrêt rectificatif sera mentionné sur la minute et sur les expéditions du jugement,

CONFIRME le jugement en ce qu'il a débouté la société [1] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'article 31-2 du code de procédure civile, sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile et sur le point de départ des intérêts au taux légal,

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet au 22 octobre 2021,

CONDAMNE la société [1] à verser à M. [T] [F] les sommes de :

- 13 338 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées outre 1333,80 euros brut au titre des congés payés afférents.

- 4 752 euros brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

- 2 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail,

- 9 945,30 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 994,53 euros brut au titre des congés payés afférents.

- 189,90 euros brut à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 11 600 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 19 890, 60 euros brut à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

outre intérêts au taux légal pour les créances de nature salariale à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d'orientation et pour les créances de nature indemnitaire à compter de la décision qui les prononce,

DIT qu'il sera fait application de l'article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière,

ORDONNE à la société [1] de rembourser à [3] le montant des indemnités de chômage versées à M. [T] [F] dans la limite d'un mois,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

ORDONNE à la société [1] de remettre à M. [T] [F] un bulletin de paie et des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans le délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il soit nécessaire d'assortir la condamnation d'une astreinte,

CONDAMNE la société [1] aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE