Cour d'appel de Paris · 29 septembre 2026

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11

ARRET DU 29 SEPTEMBRE 2026

(n° 2026/ , 1 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/00580 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CG7W2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Octobre 2022 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 21/07320

APPELANTE

S.A.S. [1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Xavier GERBAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : C1890

INTIME

Monsieur [T] [A]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représenté par Me Natacha JOUSSIER, avocat au barreau de PARIS, toque : A0866

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Juin 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre

Madame Catherine VALANTIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre et par Monsieur Jadot TAMBUE, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SAS [1] a pour objet social l'exploitation de loisirs à thème aquatique, et exploite principalement l'Aquarium de [Localité 3] et notamment depuis 2013 une discothèque située dans le lounge de l'Aquarium, ouvert uniquement le samedi soir de 23 heures 30 à 06 heures 30.

M. [T] [A], né en 1986, a été engagé par la société [1], à compter du 16 septembre 2017 par contrats à durée déterminée d'usage successifs en qualité de serveur puis de chef de rang au sein de l'établissement de nuit dénommé « l'aQuarium Club ».

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attraction et culturels du 05 janvier 1994.

Selon la société [1] la relation de travail a pris fin le 31 août 2020, à l'issue du dernier contrat de travail de M. [A].

M. [A] soutient que la société [1] a mis fin à la relation de travail le 16 septembre 2020.

La société [1] occupait alors à titre habituel plus de dix salariés.

Demandant la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et diverses indemnités consécutives à la rupture du contrat, outre des rappels de salaires pour absence de fourniture de travail, des rappels de salaires au titre de l'arrêt de l'activité lié au covid-19 non-indemnisé, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ainsi qu'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, M. [A] a saisi le 31 août 2021 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 27 octobre 2022, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

- dit que M. [A] a été salarié de la société [1] en contrat à durée indéterminée du 16 septembre 2017 au 16 septembre 2020,

- fixe sa rémunération mensuelle moyenne à 1.673,12 euros,

- condamne la société [1] à payer à M. [A] les sommes suivantes :

- 5.856 euros à titre de rappel de salaires pour arrêt d'activité lié au Covid,

- 3.346,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 334,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

- 6.709,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur l'ensemble de la relation de travail,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

rappelle qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. fixe cette moyenne à la somme de 1.673,12 euros,

- 6.692 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.673,12 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 10.038,72 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

- 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- déboute M. [A] du surplus de sa demande,

- déboute la société [1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne la société [1] au paiement des entiers dépens.

Par déclaration du 09 janvier 2023, la société [1] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 26 décembre 2022.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 07 avril 2023 la société [1] demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu le 27 octobre 2022 par le conseil de prud'hommes de Paris 'activités diverses (RG n°F 21/07320) en ses dispositions suivantes, à savoir :

- dit que M. [A] a été salarié de la société [1] en contrat à durée indéterminée du 16 septembre 2017 au 16 septembre 2020,

- fixe sa rémunération mensuelle moyenne à 1.673,12 euros,

- condamne la société [1] à payer à M. [A] les sommes suivantes :

- 5.856 euros à titre de rappel de salaires pour arrêt d'activité lié au Covid,

- 3.346,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 334,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

- 6.709,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur l'ensemble de la relation de travail,

- 6.692 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.673,12 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 10.038,72 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- déboute la société [1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne la société [1] au paiement des entiers dépens,

- confirmer pour le surplus,

statuant à nouveau :

- débouter M. [A] de l'ensemble de ses prétentions, fins et demandes,

- condamner M. [A] à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [A] aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 17 avril 2023 M. [A] demande à la cour de :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a,

- jugé que M. [A] a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée du 16 septembre 2017 au 16 septembre 2020,

- fixé la rémunération mensuelle moyenne de M. [A] à la somme de 1.673,12 euros,

- condamné la société [1] à payer à M. [A] la somme de 6.692 euros au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture,

- condamné la société [1] à payer à M. [A] la somme de 3.346,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et 334 euros au titre des congés payés afférents,

- condamné la société [1] à payer à M. [A] la somme de 5.856 euros, à titre de rappel de salaire (arrêt d'activité non indemnisé lié au covid),

- condamné la société [1] à payer à M. [A] la somme de 6.709,32 euros, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur l'ensemble de la relation de travail,

- condamné la société [1] à payer à M. [A] la somme de 10.038,72 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8221-5 du code du travail,

- condamner la société [1] aux entiers dépens,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a,

- condamné la société [1] à payer à M. [A] la somme de 1.673,12 euros, au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- débouté M. [A] de sa demande de condamnation de la société [1] à lui payer la somme de 7.110,76 euros, à titre de rappel de salaire (absence de fourniture de travail),

- condamné la société [1] à payer à M. [A] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau, il est demandé à la cour d'appel de Paris, :

- juger que M. [A] a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée du 16 septembre 2017 au 16 septembre 2020,

- fixer la rémunération mensuelle moyenne de M. [A] à la somme de 1.673,12 euros,

- condamner la société [1] à payer à M. [A] la somme de 6.692 euros au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture,

- condamner la société [1] à payer à M. [A] la somme de 3.346,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et 334 euros au titre des congés payés afférents,

- condamner la société [1] à payer à M. [A] la somme de 5.856 euros, à titre de rappel de salaire (arrêt d'activité non indemnisé lié au Covid),

- condamner la société [1] à payer à M. [A] la somme de 6.709,32 euros, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur l'ensemble de la relation de travail,

- condamner la société [1] à payer à M. [A] la somme de 10.038,72 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8221-5 du code du travail,

- condamner la société [1] à payer à M. [A] la somme de 10.038,72 euros, au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- condamner la société [1] à payer à M. [A] la somme de 7.110,76 euros, à titre de rappel de salaire (absence de fourniture de travail),

- condamner la société [1] à payer à M. [A] la somme de 1.800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et 1.800 euros au titre de la procédure d'appel,

- condamner la société [1] aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 mai 2026 et l'affaire a été fixée à l'audience du 16 juin 2026.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Pour infirmation du jugement déféré, la société [1] fait valoir que c'est à tort que les contrats à durée déterminée d'usage du salarié ont été requalifiés en contrat à durée indéterminée, puisque contrairement à ce que ce dernier a soutenu, elle établissait toujours les contrats par écrit, en précisant qu'elle en produit pas moins de 60 aux débats qui ne sont entachés d'aucune irrégularité formelle, au contraire de ce qui a été retenu. Elle précise qu'elle était en droit de recourir à des contrats à durée déterminée d'usage. Elle ajoute que le salarié a systématiquement fait l'objet de déclarations préalables à l'embauche selon une périodicité mensuelle et qu'elle établissait des bulletins de paie à la fin de chaque mois travaillé.

Pour confirmation de la décision, le salarié réplique que le poste de chef de rang qu'il a occupé, correspondait à un besoin structurel de l'employeur et que l'emploi occupé durant plusieurs années pourvoyait durablement à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Il ajoute par ailleurs que certains contrats de travail produits par l'employeur ne comportent pas sa signature et qu'il a déposé plainte pour faux et usage de faux à ce titre.

Par application de l'article L.1242-1 du code du travail un contrat à durée déterminée quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Dans cette limite, l'article L.1242-2-3° permet de recourir à un contrat à durée déterminée pour pourvoir des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. L'article L.1244-1 du même code autorise la conclusion de contrats de travail successifs avec la même personne dans ces hypothèses.

Le contrat à durée déterminée est soumis à un certain formalisme et l'article L. 1242-12 du code du travail, qui précise sa forme et son contenu, dispose qu'à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; aux termes de cet article, le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte notamment la définition précise de son motif.

Enfin, l'article L. 1245-1 du code du travail dispose également qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions L. 1242-1 à L. 1242-4 (...), L. 1242-12 du code du travail.

L'article D.1242-1 du code du travail vise les spectacles et l'action culturelle, secteur d'activité de l'employeur, comme secteur dans lequel le recours à des contrats à durée déterminée d'usage est autorisé. En outre la convention collective applicable des espaces de loisirs, d'attraction et culturels prévoit expressément le recours aux contrats d'usage, en raison de la nature de l'activité pour des emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée et ce pour faire face à des afflux temporaires auxquels le personnel permanent et/ou saisonnier ne permet pas de répondre.

Il est toutefois de droit que cette seule qualification par la convention collective de ce contrat d'extra ne permet pas de conclure dans le secteur précité des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour tout poste et en toute circonstance.

Il doit donc être vérifié que pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée et que le recours à des contrats successifs est justifié par des raison objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

Au cas d'espèce, il est acquis aux débats que M. [A] a travaillé au sein de l' « [2] » entre le mois de septembre 2017 et le mois d'août 2020 selon au moins 60 contrats à durée déterminée d'usage pour des vacations effectuées les week end.

S'il est d'usage constant dans le domaine des spectacles de recourir à des contrats d'usage s'agissant du personnel de salle, il est admis que ces contrats doivent en principe permettre de faire face à un surcroît ponctuel d'activité et non être utilisés pour le fonctionnement normal de l'entreprise.

C'est en vain et de façon non pertinente que l'employeur fait valoir que l' « [3] » est un établissement éphémère, dans le sens où il n'est ouvert que le samedi soir de 23 heures 30 à 06 heures 30 du matin, que pour les besoins du fonctionnement du club il est fait appel ponctuellement à du personnel pour assurer le service en salle, au bar, au vestiaire et à la sécurité des lieux, en fonction du nombre de réservations reçues, de sorte que le recrutement est effectué dans un contexte d'urgence sans qu'aucune contrainte de disponibilité ne pèse sur les salariés, libres d'accepter ou non un engagement.

La cour retient que même si l'activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif, corroboré par la répétition des contrats conclus avec M. [A] sur une période conséquente de presque 3 années.

De surcroît, il convient d'observer que cette activité aléatoire résultait aussi du mode d'organisation choisi par l'employeur et que le recours systématique aux contrats d'usage, imposé aux salariés, aurait pu être évité en recourant à une embauche à durée indéterminée à temps partiel.

C'est donc, à juste titre que M. [A] soutient que son emploi de chef de rang relevait, par son caractère indispensable, de l'activité normale de l'entreprise .

Il convient d'en déduire avec les premiers juges que l'employeur échoue à établir le caractère par nature temporaire de l'emploi salarié de M. [A], mais aussi que l'intégralité des contrats de travail ne sont pas produits, de sorte que le recours au contrat à durée déterminée d'usage était irrégulier et que la requalification en contrat à durée indéterminée depuis le 16 septembre 2017 s'impose. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Il résulte du dossier que la dernière fiche de paye produite est celle du mois d'août 2020 et qu'il n'est pas justifié de contrat de travail à compter de septembre 2020, de sorte que la cour retient que l'employeur n'a plus fourni de travail à M. [A] après le 31 août 2020.

Dès lors que les contrats de travail temporaire de M. [A] ont été requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture de celui-ci par la société [1], qui n'a plus fourni de travail au salarié et qui a mis fin à la relation de travail le 31 août 2020 sans respecter les règles du licenciement, s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à indemnisation.

S'agissant de la rémunération moyenne du salarié, la société appelante conteste la rémunération mensuelle reconstituée retenue par les premiers juges en rappelant d'une part qu'il est incongru de réclamer un rappel de salaire sur un temps complet alors que l'établissement n'est ouvert qu'un jour par semaine et d'autre part que c'est de façon infondée que le salarié revendique d'avoir assumé des fonctions transversales assurant la communication et le développement de l'établissement et le niveau 3 échelon 1 coefficient 200 de la convention collective applicable. Elle explique qu'elle recrute en effet des chefs de rang avec réseau et que si M. [A] a pu contribuer par son influence au succès de certaines soirées, il a été gratifié ponctuellement de rétributions informelles sans qu'elles puissent être qualifiées de commissions.

En réplique, M. [A] réplique qu'il a assumé des fonctions transversales justifiant qu'il revendique la classification précitée et une rémunération minimale de 1660,07 euros bruts.

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, le juge doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert. La charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une autre classification, il lui incombe de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu'il exerce.

Il est acquis aux débats qu'il était reconnu à M. [A] pour sa fonction de chef de rang qualifié de « extra club services accueil » sur la fiche de paye, la classification suivante niveau 1, échelon 1 coefficient 150.

La cour retient que M. [A] qui revendique la classification 200, définie selon la convention collective applicable s'agissant d'un assistant commercial comme concernant un employé chargé de créer, suivre prospecter et développer la clientèle, ne justifie pas des fonctions transversales de communication et de développement de l'établissement dont il se prévaut, et qu'il n'est pas fondé à réclamer cette classification.

La cour observe en outre que si l'employeur reconnaît avoir pu allouer à M. [A] une gratification lorsque par son entregent ce dernier a contribué à la réussite d'une soirée, celle-ci n'apparaît sur aucune fiche de paye et il ne peut être considéré comme le salarié le réclame, qu'il s'agit de commissions qu'il convient de réintégrer dans la rémunération de chacune de ses vacations.

Aussi au vu des bulletins de paie produits aux débats (de façon incomplète, puisque ceux de mars à juin 2020 sont manquants ) mais au vu du cumul imposable mentionné sur la dernière fiche de paie du mois d'août 2020, le salaire moyen brut de référence de M. [A], selon la moyenne des 3 derniers mois utiles plus favorable retenue, s'élève à la somme de 412 euros.

Conformément aux dispositions des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, M. [A] qui au regard de la requalification présentait une ancienneté de plus de deux années peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis représentant deux mois de salaires, soit la somme de 824 outre 82,40 euros pour les congés payés afférents.

En application de l'article L. 1234-9 du code du travail dans sa version applicable au litige, M. [A], qui avait une ancienneté de 2 ans et 11 mois (eu égard à une requalification ordonnée à compter du 16 septembre 2017), est fondé à percevoir la somme de 300,41 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.

En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant, eu égard à son ancienneté de deux années complètes, est compris entre 3 mois et 3,5 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [A], de son âge, de son ancienneté, et en l'absence de précision sur sa situation après la rupture, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 1300 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

L'application de l'article L.1235-3 du code du travail appelle celle de l'article L.1235-4 et qu'il soit ordonné même d'office à l'employeur fautif de rembourser à [4] les indemnités chômage éventuellement versées au salarié suite à la rupture dans la limite de 6 mois d'indemnité.

Sur les demandes de rappel de salaire

Pour infirmation du jugement déféré, sur appel incident, M. [A] réclame le paiement des salaires au titre des samedis au cours desquels la société appelante ne lui a pas fourni de travail en faisant valoir que l'employeur est tenu de fournir le volume de travail convenu et que les sollicitations régulières de l'employeur l'obligeaient à rester à la disposition de ce dernier.

Pour confirmation de la décision, la société [1] réplique qu'il est incongru d'évoquer un volume de travail convenu qui n'est nullement établi étant rappelé que les recrutements se faisaient au dernier moment en fonction des besoins et des réservations et qu'il n'a jamais été demandé au salarié d'être disponible tous les samedis. Elle soulève par ailleurs la prescription de la demande.

Aux termes de l'article L3245-1 du code du travail, l'action en paiement du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer(...) la demande peut porter lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat

.

Il a été jugé plus avant que le contrat requalifié en contrat à durée indéterminée a été rompu en date du 31 août 2020, de sorte que la demande de M. [A] portant sur des salaires dus à compter de décembre 2017 n'est pas prescrite.

Par ailleurs, il est de droit que la requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail.

Il est également admis que le salarié engagé par plusieurs contrats de travail à durée déterminée non successifs qui ont été requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat et plus précisément en l'espèce les samedis non travaillés, que s'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail.

C'est en effet au salarié d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes non travaillées et non pas à l'employeur d'apporter la preuve que le salarié n'avait pas à se tenir à sa disposition pendant ces périodes interstitielles.

La cour relève toutefois que la demande porte sur 17 samedis non travaillés entre décembre 2017 et août 2020 de la façon suivante :

-décembre 2017 :samedi 23 et 30 décembre,

- mai 2018 : samedi 26 mai,

- août 2018 : samedi 11, 18 et 25 août,

-septembre 2018 : samedi 1 et 8 septembre,

-août 2019 : samedi 10,17, 24 et 31 août,

-décembre 2019 : samedi 28 décembre,

-août 2020 : samedi 8 , 15,22 et 29 août.

La cour observe que le recours aux services de M. [A] présentait une certaine régularité étant précisé que l'employeur reconnaît qu'il procédait à un recrutement de dernière minute de sorte qu'il doit être admis que le salarié devait se tenir à sa disposition pour travailler éventuellement les samedis,

La cour retient dès lors que le salarié peut prétendre au paiement de 17 samedis pour lesquels il n'a pas été fait appel à ses services alors qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur et sans que la société puisse opposer la fermeture pour congés du mois d'août dont elle ne justifie pas , étant observé que selon les fiches de paye produites les vacations étaient de 9 heures par jour en moyenne soit la somme de 1782,45 euros (incluant la majoration conventionnelle de 1 euro sur le taux horaire pour le travail de nuit). Par infirmation du jugement déféré, la société [1] est condamnée à payer cette somme à M. [A].

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la période de COVID 19

Pour infirmation du jugement déféré, la société appelante fait valoir que le club a été fermé de mi-mars 2020 à fin juin 2020, que durant cette période elle ne pouvait faire appel à aucun salarié en extra et que M. [A] n'étant pas dans les effectifs de la société ne pouvait bénéficier du dispositif d'activité partielle.

Pour confirmation de la décision, M. [A] fait valoir que du fait de l'irrégularité de son embauche il n'a pas été placé en chômage partiel et qu'il a été privé de sa rémunération pendant cette période.

Il a été retenu plus avant que M. [A] se tenait à la disposition de son employeur les samedis, de sorte qu'à défaut d' être placé en chômage partiel pour ces jours, l'employeur reste redevable des salaires correspondants. Par infirmation du jugement déféré, la société [1] est condamnée à lui payer la somme de 1677,60 euros de rappels de salaire.

Sur la demande d'indemnité de congés payés sur l'intégralité de la relation de travail

Pour infirmation du jugement déféré, la société appelante fait valoir que le salarié a systématiquement perçu une indemnité compensatrice de congés payés comme l'indiquent les fiches de paye versées aux débats et qu'il doit être débouté de cette demande.

Pour confirmation de la décision, le salarié réplique que ces jours de congé n'ont jamais été pris et qu'en considération de la requalification de la relation de travail en CDI il est en droit de percevoir l'indemnité compensatrice de 6709,32 euros accordée.

La cour observe que les fiches de paye produites mentionnent une indemnité compensatrice de congés payés de 10% , calculée sur les salaires et l'indemnité de précarité. De sorte, que le salarié n'est pas fondé à réclamer cette indemnité sur l'intégralité de la relation de travail. En revanche, il peut prétendre aux congés payés sur les sommes allouées par la cour au titre des samedis non travaillés et au titre des salaires dus pendant la période de COVID 19 soit la somme de 346 euros (10% d'un total de 3460,05 euros). Le jugement déféré est infirmé dans cette limite.

Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé

Pour infirmation du jugement déféré, la société appelante fait valoir qu'elle a toujours déclaré et rémunéré le salarié, de sorte que la demande d'indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée.

Pour confirmation de la décision, le salarié réplique que l'appelante ne justifie pas avoir régularisé une déclaration préalable à l'embauche à l'occasion de chaque contrat d'extra conclu et qu'elle reconnaît avoir effectué des remises de fonds en espèces faussement mentionnés comme payés par chèque sur les fiches de paye. Il souligne que malgré sommation de communiquer les accusés de réception des télédéclarations DSN et l'état nominatif des déclarations sociales mensuelles n'ont pas été produits aux débats.

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L'article L.8221-5, 1° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche.

La cour relève que si la société [1] affirme avoir déclaré le salarié lors de ses activités d'extra elle n'en justifie pas malgré les invitations dans ce sens de sorte la cour retient le caractère intentionnel du travail dissimulé et par infirmation de la décision entreprise, condamne la société appelante à verser à M. [A] la somme de 2472 euros d'indemnité forfaitaire à ce titre.

Sur l'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail

Pour infirmation du jugement déféré, la société appelante fait valoir que M. [A] ne justifie pas d'un quelconque préjudice de santé en lien avec l'absence de visite médicale pas plus que du caractère brusque et vexatoire de la rupture.

Pour infirmation de la décision quant au quantum alloué, M. [A] sur appel incident, réclame une indemnité de 10 038,72 euros en réparation du préjudice causé par l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur. Il indique qu'il n'a jamais bénéficié de visite médicale préalable obligatoire en matière de travail de nuit et que l'irrégularité de l'embauche l'a placé dans uns situation de grande précarité notamment lors de la fermeture de l'établissement durant la pandémie, ajoutant que le caractère brusque et vexatoire de la rupture est manifeste.

S'il est constant que l'employeur a été défaillant dans l'organisation de la visite médicale d'embauche qui plus est pour un travail de nuit, la cour relève toutefois que le salarié ne justifie d'aucune difficulté de santé en résultant pas plus qu'il n'établit le caractère vexatoire de la rupture.

Par infirmation du jugement déféré, il est débouté de sa demande de chef.

Sur les autres dispositions

Partie perdante, la société [1] est condamnée aux dépens d'instance et d'appel, et à verser à M. [A] une indemnité de 1800 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour en sus de la condamnation à 1000 euros prononcée en première instance sur le même fondement qui est confirmée.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré, sauf en ce qui concerne les dépens et les dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile.

Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

JUGE que M. [T] [A] a été salarié de la SAS [1] en contrat à durée indéterminée du 16 septembre 2017 au 31 août 2020.

CONDAMNE la SAS [1] à payer à M. [T] [A] les sommes suivantes :

- 824 euros outre 82,40 euros pour les congés payés afférents à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

-300,41 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 1300 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1782,45 euros à titre de rappel de salaires pour les samedis non travaillés.

-1677,60 euros de rappels de salaire au titre des salaires dus pendant la période allant du 17 mars 2020 au 30 juin 2020 inclus, période de COVID 19,

-346 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de congés payés.

- 2472 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

ORDONNE d'office le remboursement par la SAS [1] à [4] des indemnité chômage éventuellement versées à M. [T] [A] suite à la rupture du contrat de travail dans la limite de 6 mois d'indemnité.

CONDAMNE la SAS [1] aux entiers dépens d'appel.

CONDAMNE la SAS [1] à payer à M. [T] [A] une indemnité de 1800 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE