Cour d'appel de Lyon

AFFAIRE [Z]

RAPPORTEUR

N° RG 23/04344 - N° Portalis DBVX-V-B7H-O742

[D]

C/

[P]

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de Lyon

du 25 Avril 2023

RG : 21/01265

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2026

APPELANT :

[F] [D]

né le 03 Mars 1981 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par Me Pierre LAMY de la SELARL SOCIUM AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

[U] [P]

né le 24 Mars 1971 à [Localité 3]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représenté par Me Raphaël DE PRAT de la SELARL INCEPTO AVOCATS CONTENTIEUX, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Mai 2026

Présidée par Anne BRUNNER, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Catherine MAILHES, présidente

- Anne BRUNNER, conseillère

- Antoine Pierre D'USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 30 Septembre 2026 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS ET PROCÉDURE

M. [D] (le salarié) a été engagé le 04 novembre 2019 par M. [P], entrepreneur individuel, exerçant sous l'enseigne [1] (l'employeur) par contrat à durée indéterminée en qualité de conducteur de taxi.

Par lettre du 16 avril 2021, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Le 14 mai 2021, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir requalifier sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner M. [P] à lui verser un rappel d'heures supplémentaires et l'indemnité de congés payés afférente, une indemnité à titre de contrepartie en repos obligatoire, un rappel de salaire sur minimum conventionnel de novembre 2019 à février 2020 et mars 2021 et l'indemnité de congés payés afférente, un rappel de salaire lors de l'activité partielle, un rappel du salaire de mars 2021 et l'indemnité de congés payés afférente, un rappel de la prime conventionnelle et l'indemnité de congés payés afférente, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité légale de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de congés payés afférente outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte et au paiement des intérêts au taux légal.

M. [P] a été convoqué devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 18 mai 2021.

En réplique, M. [P] a conclu à la requalification de la prise d'acte en démission et s'est opposé aux demandes du salarié. A titre reconventionnel, il a sollicité la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 1 555 euros au titre du préavis de démission et celle de 3 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix le 12 septembre 2022.

Par jugement du 25 avril 2023, le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Lyon a :

requalifié la prise d'acte de la rupture intervenue le 16 avril 2021 en démission ;

débouté M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

condamné M. [D] à verser à M. [P] la somme de 1 555 euros au titre du préavis de démission ;

débouté M. [P] de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

condamné M. [D] aux entiers dépens de la présente instance.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 24 mai 2023, M. [D] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement aux fins d'infirmation en ce qu'il : - a requalifié la prise d'acte de la rupture intervenue le 16 avril 2021 en démission ; - l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; - l'a condamné à verser à M. [P] la somme de 1 555 euros au titre du préavis de démission ; - l'a condamné aux entiers dépens de la présente instance.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 28 juillet 2023, M. [D] demande à la cour de :

déclarer recevable et bien fondé son appel ;

infirmer le jugement attaqué et statuant à nouveau ;

Sur l'exécution du contrat de travail,

fixer son salaire moyen à 2 359,04 euros bruts ;

condamner M. [P] à lui verser à titre de rappel d'heures supplémentaires :

novembre et décembre 2019 : 1 245,36 euros bruts et 124,5 euros bruts de congés payés afférents,

janvier à juin 2020 : 3 736,08 euros bruts et 373,6 euros bruts de congés payés afférents,

février et mars 2021 : 1 427,1 euros bruts et 142,1 euros bruts de congés payés afférents,

condamner M. [P] à lui verser la somme de 236,38 euros à titre de contrepartie en repos obligatoire ;

condamner M. [P] à lui verser les sommes suivantes à titre de rappel de salaire pour non-respect du minimum conventionnel fixé par la convention collective des taxis du 11 septembre 2001 (IDCC 2219) :

818,22 euros bruts et 81,82 euros bruts de congés payés afférents pour la période du mois de novembre 2019 au mois de février 2020 ainsi que pour le mois de mars 2021,

407,01 euros nets au titre de la période pendant laquelle le salarié a été indûment placé en activité partielle,

condamner M. [P] à lui verser la somme de 1 339,37 euros bruts et 133,93 euros bruts de congés payés afférents au titre du salaire du mois de mars 2021 ;

condamner M. [P] à lui verser la somme de 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

condamner M. [P] à lui verser la somme de 14 154,24 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

Sur la rupture du contrat de travail,

dire et juger que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail repose sur des manquements graves de M. [P] ;

requalifier la prise d'acte de la rupture du contrat de M. [D] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamner M. [P] à lui verser les sommes suivantes :

4 718,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

884,64 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

2 359,04 euros bruts à titre d'indemnité de préavis et 235,90 euros bruts de congés payés afférents ;

En tout état de cause,

ordonner la remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard des documents de fin de contrat rectifiés en fonction de la décision à intervenir ;

fixer le point de départ des intérêts au taux légal sur l'intégralité des demandes indemnitaires à compter de la date de la saisine, avec capitalisation ;

condamner l'employeur à payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 25 octobre 2023, M. [P] demande à la cour de :

confirmer le jugement dont appel du 25 avril 2023

En tous les cas,

dire que la demande de prise d'acte doit s'analyser en une démission,

débouter l'appelant de l'ensemble de ses demandes,

condamner l'appelant à lui verser la somme de 1555 euros au titre du préavis et la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 23 avril 2026 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 26 mai 2026.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'exécution du contrat de travail

1- Sur le non-respect du salaire minimum conventionnel

Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de rappel de salaire pour non-respect du minimum conventionnel. Il soutient que l'analyse de ses bulletins de salaire montre que le salaire minimum conventionnel de la convention collective nationale des taxis défini pour un chauffeur titulaire de la carte professionnelle et ayant au moins 5 ans d'expérience dans la profession, n'a pas été respecté.

L'employeur rétorque que le salarié ne justifie pas le montant qu'il réclame ni ne justifie du bénéfice de 5 ans d'expérience en qualité de chauffeur de taxi. Il ajoute que le salarié sollicite l'application d'un texte conventionnel dont l'entrée en vigueur est datée de l'arrêté d'extension du 20 novembre 2020.

***

Il est constant que la convention collective des taxis est applicable à la relation contractuelle.

Le salarié distingue deux périodes au soutien de sa demande, pendant lesquelles il occupait les fonctions de conducteur de taxis.

Selon l'article 3 de l'accord du 12 décembre 2018 relatif aux rémunérations minimales des personnels roulants, étendu par arrêté du 30 juillet 2019, applicable à compter du 1er septembre 2019, le salaire minimal garanti correspond à un taux horaire de :

10,64 euros pour les salariés titulaires de la carte professionnelle, de niveau 1 conducteur débutant

11,17 euros pour les salariés titulaires de la carte professionnelle et ayant au moins 5 années d'expérience dans la profession outre des capacités professionnelles spécifiques.

L'arrêté du 30 juillet 2019 a été abrogé à défaut d'accord prévu à l'article L. 2241-5 du code du travail, précisant la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans cette branche, accord étendu sous réserve du respect de l'obligation de prendre en compte lors de la négociation sur les salaires, l'objectif d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ainsi que les mesures permettant de l'atteindre, en application des dispositions des articles L. 2241-8 et L. 2241-17 du code du travail.

Selon l'article 4 de l'accord du 12 mars 2020, relatif aux rémunérations minimales des personnels roulants, étendu par arrêté du 20 novembre 2020, applicable à compter du 1er décembre 2020, le salaire minimal garanti est fixé à un taux horaire de :

10,77 euros pour les salariés titulaires de la carte professionnelle de niveau 1- conducteur débutant,

11,31 euros pour les salariés titulaires de la carte professionnelle, ayant au moins 5 années d'expérience dans la profession et des capacités professionnelles spécifiques de niveau 3.

En l'occurrence, conformément au contrat de travail et aux bulletins de salaire versés à la cour, le salarié a été rémunéré au taux horaire de 10,03 euros bruts pour les mois de novembre et décembre 2019, puis 10,15 euros bruts à compter du mois de mars 2020 jusqu'au mois de décembre 2020 et 10,25 euros bruts pour les mois de février et mars 2021.

Le salarié revendique le taux horaire applicable aux salariés titulaires de la carte professionnelle ayant au moins 5 ans d'expérience dans la profession. Or, s'il justifie être titulaire de la carte professionnelle de conducteur de taxi, il ne justifie ni de la date de délivrance de celle-ci ni de la durée de son expérience professionnelle.

Faute de justifier des conditions requises, sa demande de rappel de salaire sera rejetée et le jugement sera confirmé sur ce chef de rejet.

2- Sur le rappel de salaire du mois de mars 2021

Pour contester le jugement l'ayant débouté de sa demande de rappel de salaire pour le mois de mars 2021, le salarié expose que :

au cours du mois de mars 2021, il a effectué un temps de travail de 188 heures et 50 minutes mais n'a été rémunéré que de 21 heures ; l'employeur ne produit aucun élément permettant de remettre en cause le décompte qu'il a établi ;

il avait bien repris son poste au mois de mars 2021 puisqu'il s'est vu retiré son permis de conduire pour une période de 6 mois à compter du 31 juillet 2020 et a repris ses fonctions à compter du mois de février 2021 ;

l'employeur, qui a indiqué qu'il a pris 28 jours congés sans solde sur son bulletin de salaire de ce mois, ne justifie d'aucune demande de sa part de congés sans solde.

L'employeur s'oppose à cette demande, soutenant que le salaire du mois de mars 2021 a été réglé compte tenu de la durée du travail de ce dernier. Il expose que le salarié ne justifie pas de la date de récupération de son permis de conduire et que ce dernier a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 31 mars inclus.

***

L'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition.

Il appartient à l'employeur qui s'estime délié de son obligation de paiement des salaires, de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition.

Au soutien de sa demande, le salarié produit :

- son contrat de travail du 20 octobre 2019 qui stipule notamment en son article 2 que 'votre durée mensuelle de travail sera de 151,67 heures' ;

- ses bulletins de salaire pour les mois de novembre et décembre 2019, les mois de mars à décembre 2020 à l'exception de celui de mai 2020 ainsi que pour les mois de janvier à mars 2021 ; son bulletin de salaire du mois de mars 2021 mentionne 28 jours de congés sans solde pour 28 jours de travail ainsi que 21 heures de travail rémunérées ;

- un courriel en date du 13 avril 2021, adressé à son employeur, aux termes duquel il indique que : 'vous trouverez en pièce jointes mes heures ainsi que les heures supplémentaires pour le mois de mars 2021" ;

- la pièce jointe annexée à ce courriel, consistant en un décompte de ses horaires pour le mois de mars 2021 ; ce décompte mentionne son horaire quotidien de début et fin de journée, le nombre total d'heures hebdomadaires ainsi que le nombre d'heures supplémentaires effectuées semaine par semaine ;

- un courriel adressé à la Direccte en date du 27 août 2020 dans lequel il énonce que 'j'ai malheureusement eu une annulation de mon permis de conduire qui m'empêche de continuer à travailler néanmoins mon employeur refuse de me licencier et me demande de démissionner suite à mon refus, il m'a mis en congé sans solde' et la réponse de l'administration ;

- un courriel adressé à la Direccte le 9 septembre 2020 par lequel il affirme que 'mon patron m'a demander (sic) dans un premier temps de continuer à travailler sans permis en faisant attention, j'ai bien évidemment refuser suite à cela il m'a mis en congé sans solde sans même me demander mon avis ni me faire un avenant de contrat ou quoi que ce soit prouvant ma situation actuelle. Depuis le 06/2020 je n'est plus aucune fiche de paye même à zéro je n'est absolument aucun papier qui prouve ma situation actuelle.

Sa réponse quand je lui demande de me licencier de me fournir des documents est toujours la même : démission.

Une intervention de votre part est-elle nécessaire '

Actuellement je suis en congés sans solde je ne peux prétendre à aucune aide sociale puisqu'il ne me fournit aucun justificatif et ma situation est de plus en plus compliqué

pouvez vous prendre contact par téléphone avec moi svp''

- un courriel qui a adressé à son employeur, M. [P] le 11 septembre 2020, aux termes duquel il affirme que : 'Depuis le mois de juin et jusqu'à ce jour je n'est plus aucune fiche de paye ni de papier justifiant de ma situation actuelle (sans solde) ce qui a pour résultat que je ne peux prétendre à aucune aide. Merci de me les faire parvenir au plus vite'

- un courriel du 6 avril 2021 adressé à la Direccte par lequel il affirme que : 'J'ai malheureusement perdu mon permis de conduire en juillet 2020 date à laquelle j'ai notifier à mon employeur ma dite perte de permis celui-ci a décider de ne pas me licencier préférant un congé sans solde de ma part ou une démission ne voulant pas démissionner j'ai donc réalisé une demande congés sans soldes par e-mail. A mon retour dans la société en février 2021, j'ai eu la surprise d'apprendre de la part de mon employeur que j'avais été déclaré en chômage partiel pendant la période de mon absence dans sa société pour les mois de octobre, novembre, décembre 2020 et janvier 2021.

Chose évidement impossible pour la bonne raison que je n'avait plus de permis de conduire pendant cette période, il m'était donc impossible de faire un emploi de chauffeur de taxi de plus à cette même période j'étais embauché dans une autre société ou j'ai bénéficié du chômage partiel.

Malheureusement cela ne s'arrête pas, car à ma première fiche de paye à mon retour dans sa société en février 2021, j'ai eu la surprise de voir pour un travail effectif réalisé de 151 heures que j'avais été en réalité seulement déclaré 30h et 120h au chômage partiel.'

- la lettre de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail datée au 16 avril 2021, au sein de laquelle il expose que 'je vous rappelle qu'au mois de juin 2020, je vous ai informé de la suspension de mon permis de travail [conduire] à compter du 10 juin 2020 pour une durée de 6 mois. Refusant de procéder à mon licenciement, vous m'avez alors demandé de faire une demande de congé sans solde, ce que j'ai accepté.

A compter de cette date, vous avez refusé de me transmettre mes bulletins de paie.

Devant votre refus persistant, j'ai moi-même contacté l'organisme [2] en charge de l'établissement de nos bulletins de paie qui m'a indiqué que j'avais été placé sous le régime de l'activité partielle du mois de mars 2020 au mois de février 2021, sans aucune interruption.

Ainsi, vous avez déclaré des périodes d'activité partielle à des périodes où mon activité avait été en tout ou partie maintenue, ainsi qu'à une période où j'étais dans l'impossibilité de travailler compte tenu de la suspension de mon permis de conduire'.

L'employeur produit quant à lui un arrêt de travail du salarié à compter du 31 mars 2021 et un arrêt de prolongation jusqu'au 16 avril 2021.

Il ressort du relevé d'information intégral du SNPC du 2 septembre 2020 versé aux débats que le salarié s'est vu retirer son permis de conduire par le sous-préfet de [Localité 5] le 31 juillet 2020 pour une durée de 6 mois à la suite d'une infraction de un non-respect de l'arrêt à un feu rouge fixe ou clignotant. Ainsi, le salarié ne disposait plus de son permis de conduire jusqu'au 31 janvier 2021.

Le salarié admet lui-même par son courriel du 6 avril 2021 qu'il avait à la suite de la perte de son permis de conduire en juillet 2020, effectué une demande de congé sans solde et être revenu dans la société en février 2021, correspondant ainsi à la situation résultant du relevé du SNPC.

La société ne justifie pas d'une demande de congé sans solde établie par le salarié pour la période postérieure à janvier 2021.

Par ailleurs, en mars 2021, la décision de retrait avait pris fin et l'employeur ne prouve pas avoir demandé au salarié qu'il justifie avoir récupéré son permis de conduire avant que celui-ci prenne acte de la rupture.

En outre, l'employeur avait placé le salarié en position de chômage partiel pendant la période de suspension à compter du mois de novembre 2020 jusqu'en février 2021 et un certain nombre d'heures de travail effectif avait été mentionné sur ces bulletins de salaire.

Au surplus, si les bulletins de salaire des mois d'août, septembre et octobre 2020 ne mentionnent aucune heure de travail rémunérée, il convient de relever que l'ensemble des bulletins de salaire établis depuis le mois de novembre 2020 fait apparaître des heures de travail rémunérées : 26 heures 40 minutes en novembre 2020, 61 heures au mois de décembre 2020, 20 heures au mois de janvier 2021 et 31 heures 40 minutes au mois de février 2021.

En conséquence, l'employeur ne saurait se prévaloir de l'impossibilité d'exécuter la prestation de travail au mois de mars 2021.

L'employeur quant à lui, ne justifie pas d'une demande du salarié de bénéficier d'un congé sans solde pour le mois de mars 2021. Il n'apporte aucun élément pour justifier son refus de procéder au paiement du salaire pour le mois de mars 2021, ni qu'il avait informé le salarié de son placement en chômage partiel pendant cette période.

En l'absence de tels éléments, la demande de rappel de salaire pour le mois de mars 2021 est justifiée.

Il y a lieu de déduire les heures travaillées déjà payées au titre de ce mois ainsi que la journée du mercredi 31 mars 2021 dans la mesure où l'employeur justifie de l'arrêt maladie du salarié.

En conséquence, l'employeur sera condamné à payer au salarié un rappel de salaire de 1267,62 euros bruts et 126,76 euros bruts de congés payés afférents au titre du mois de mars 2021.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de M. [D] de rappel de salaire au titre du mois de mars 2021.

3- Sur les heures supplémentaires

Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, le salarié expose avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées et soutient que :

l'organisation du travail qui lui était imposée rendait nécessaire et inévitable la réalisation des nombreuses heures supplémentaires effectuées, en ce qu'il restait à la disposition permanente de la société via une application interne, que ses plannings étaient sans cesse modifiés et qu'il ne bénéficiait d'aucun temps de pause ;

l'employeur avait parfaitement connaissance de la réalisation de ses heures supplémentaires puisqu'il l'a informé à de multiples reprises en lui adressant ses décomptes et en réclamant le paiement de celles-ci ;

il a établi un décompte précis des heures de travail effectuées chaque jour et son employeur ne verse aucun décompte contraire ni ne produit ses plannings et ne justifie de leur date de transmission ;

contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes, sa demande concerne uniquement la période où il avait son permis de conduire, l'établissement du bulletin de salaire du mois de mai 2020 incombe à l'employeur et il a été déclaré par son employeur en activité partielle alors même qu'il continuait de travailler et n'a bénéficié d'aucun versement au titre du chômage partiel.

L'employeur s'oppose à cette demande, soutenant que :

le salarié n'a jamais réalisé ou réclamé d'heures supplémentaires ;

il n'en apporte pas la preuve, à l'exception d'un tableau pour le mois de mars 2021, qui est mensonger, établi pour les besoins de la cause sans avoir été remis à l'employeur avant la prise d'acte et n'est étayé d'aucun élément complémentaire ;

le salarié avait une activité professionnelle complémentaire et n'a pas disposé de son permis de conduire à compter du 6 juin 2020 ; il a travaillé entre le mois d'octobre 2020 et le mois de janvier 2021.

***

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les dispositions de la convention collective nationale des taxis relatives à la durée du travail issues de l'accord du 5 février 2020 ne sont pas applicables au litige, car étendues par arrêté du 10 novembre 2021, postérieurement à la rupture du contrat de travail.

En l'absence d'accord collectif, les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail/ ou de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L.8112-1 (rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016), les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Les heures supplémentaires s'accomplissent dans le cadre d'un contingent annuel et ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos.

En l'espèce, M. [D] était soumis à la durée légale du travail.

M. [D] affirme qu'il a réalisé un horaire constant d'au moins 9 heures par jour 5 jours par semaine, soit 10 heures supplémentaires par semaine et 43 heures supplémentaires par mois non payées. Il soutient avoir réalisé 55 heures supplémentaires en février 2021 et 48 heures supplémentaires en mars 2021.

Le salarié produit :

- un courriel en date du 13 avril 2021, adressé à son employeur, aux termes duquel il indique que : 'vous trouverez en pièce jointes mes heures ainsi que les heures supplémentaires pour le moi de mars 2021. Je vous rappel que mes heures supplémentaires du moi de février 2021 soit 55 heures ne m'ont toujours pas été payer' ;

- la pièce jointe annexée à ce courriel, consistant en un décompte de ses horaires pour le mois de mars 2021 ; ce décompte mentionne son horaire quotidien de début et fin de journée, le nombre total d'heures hebdomadaire ainsi que le nombre d'heures supplémentaires effectuées semaine par semaine ;

- ses bulletins de salaire pour les mois de novembre et décembre 2019, pour les mois de mars et avril 2020, juin à décembre 2020, mars à décembre 2020, ainsi que pour les mois de janvier à mars 2021 ;

- les décomptes établis par sa collègue de travail, Mme [G] des heures de travail qu'elle a effectuées du mois de décembre 2019 au mois de janvier 2021 puis pour le mois de mars 2021;

Le salarié qui soutient être resté à la disposition permanente de son employeur, notamment via une application interne [3] ou avoir été contacté à n'importe quel moment de la journée par son employeur, n'est pas contredit par l'employeur sur l'existence de cette application interne et qui ressort d'ailleurs de la lecture des messages versés aux débats [pièce 14 : Message pour [I] et [R]. Vous avez coupé vos applications ce jour vers 15h30 sans accord de la gérance (...)]

Il est exact que le salarié avait une activité complémentaire pendant la période de suspension de son permis de conduire comme il ressort du courriel du salarié du 7 avril 2021. Néanmoins, la période d'octobre 2020 à janvier 2021 n'est pas concernée par la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. Ce faisant cet argument est inopérant.

L'employeur produit quant à lui un arrêt de travail du salarié à compter du 31 mars 2021 et un arrêt de prolongation jusqu'au 16 avril 2021 et n'apporte pas les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par le salarié.

Néanmoins, il est de notoriété publique que pendant la période du 17 mars 2020 au 11 mai 2020, la France a été soumise à une période de confinement national au cours de laquelle des restrictions de déplacement ont été mises en place ayant nécessairement une incidence sur l'activité des taxis.

Par ailleurs, le salarié a bénéficié du chômage partiel lié à la pandémie de Covid 19 au cours des mois d'avril et juin 2020, comme il ressort de ces deux bulletins de salaire versés aux débats pour la période de janvier à juin 2020, étant précisé que ce dernier n'a aucunement contesté la réalité de cette situation dans ses courriers à la Direcct.

Ainsi, à défaut pour l'employeur d'apporter le moindre élément alors qu'il lui appartient quelle que soit la période concernée, de contrôler la durée du travail, de démontrer que le salarié a bénéficié des temps de pause, étant précisé que les décomptes des heures effectuées par la collègue de travail, Mme [G], sont sans incidence sur la résolution du litige, les éléments de la cause permettent de considérer que le salarié a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées :

à hauteur de 70 heures pour l'ensemble des mois de novembre et décembre 2019, lui donnant droit à un rappel de salaire de 992,76 euros calculé en fonction du salaire brut horaire de la période et des majorations applicables de 25% et 50%, outre 92,27 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

à hauteur de 100 heures pour l'ensemble des mois de janvier à juin 2020, lui donnant droit à un rappel de salaire calculé en fonction des salaires horaires bruts de la période et des majorations applicables, de 1.205,52 euros outre à l'indemnité compensatrice de congés payés afférente de 120,55 euros ;

à hauteur de 80 heures pour l'ensemble des mois de février et mars 2021, lui donnant droit à un rappel de salaire calculé en fonction du salaire horaire brut de la période et des majorations applicables d'un montant de 1 066 euros outre une indemnité compensatrice de congés payés de 106,60 euros.

En définitive, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires.

4- Sur la contrepartie obligatoire en repos

Le salarié soutient avoir réalisé au titre de l'année 2020, 258 heures supplémentaires, soit un dépassement de 38 heures du contingent annuel d'heures supplémentaires, fixé à 220 heures par l'article D. 3121-14-1 du code du travail et la convention collective applicable, lui ouvrant ainsi droit à une indemnité de 236,38 euros.

L'employeur s'oppose à cette demande, soutenant qu'aucune heures supplémentaires n'a été réalisées par le salarié.

***

Selon les dispositions des articles L.3121-30 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue des dispositions de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 sus-visée, il est prévu que :

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.

I.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 ;

3° Fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après information du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent.

Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent.

II.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

III.-Une convention ou un accord d'entreprise peut adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.

La convention collective nationale ne prévoit pas pour la période considérée de contingent en sorte qu'il sera fait application des dispositions de l'article D. 3121-24 du code du travail (issu du décret n°2008-1132 du 4 novembre 2008 resté inchangé) fixant à 220 heures le contingent annuel d'heures supplémentaires.

Le salarié n'a pas dépassé le contingent annuel des heures supplémentaires en 2020 en sorte qu'il sera débouté de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

5- Sur le travail dissimulé

Le salarié sollicite la réformation du jugement l'ayant débouté de sa demande au titre de l'infraction de travail dissimulé et soutient que :

il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été reportées sur son bulletin de salaire et son employeur a délibérément effectué de fausses déclarations auprès des services de la Direccte pour bénéficier du dispositif de chômage partiel alors qu'il était en activité ou au contraire en congé sans solde ;

le volume important d'heures supplémentaires non reportées sur le bulletin de salaire suffit à prouver l'intention de son employeur, tout comme la réalisation de fausses déclarations.

L'employeur rétorque que, en l'absence de toutes heures supplémentaires et de toute falsification des déclarations au titre du chômage partiel, aucun travail dissimulé n'est caractérisé.

***

Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l'occurrence, le salarié invoque de fausses déclarations au titre du chômage partiel.

Le salarié n'a aucunement effectué d'heures supplémentaires pendant la période de confinement et de chômage partiel lié à la pandémie de Covid 19 au cours du premier semestre 2020 et d'ailleurs le salarié ne s'est aucunement plaint de fausses déclarations de chômage partiel lorsqu'il a écrit à la Direcct en août 2020.

Pendant la période de suspension de son permis de conduire, il n'a pas revendiqué d'heures supplémentaires et d'ailleurs, il a bénéficié d'un emploi complémentaire auprès de la société [4] SAS au cours des mois de septembre, octobre et novembre 2021 au moins au regard des relevés bancaires versés aux débats et jusqu'au mois de janvier 2021 comme il résulte du courriel qu'il a envoyé à l'inspection du travail le 6 avril 2021. Le nombre d'heures de travail mentionné par l'employeur, M. [P], dans ses bulletins de salaire, supérieur à celui qu'il soutient avoir accompli, ne relève pas d'une dissimulation d'emploi.

En ce qui concerne les mois de février 2021 et mars 2021, le salarié a effectué 40 heures supplémentaires sur chacun de ces mois, sans que cet élément ait été mentionné dans les bulletins de salaire respectifs. Pour autant l'intention de dissimulation n'est pas établie, dès lors qu'aucune des pièces versées aux débats ne permet de considérer que l'employeur avait connaissance des heures de travail accomplies au-delà de ce qui a été indiqué dans les bulletins de salaire et qu'il y a eu effectivement fraude au chômage partiel.

Ce n'est en effet, que par courriel du 13 avril 2021, postérieurement à l'établissement du bulletin de salaire par l'Urssaf, que le salarié a averti l'employeur des heures supplémentaires accomplies en mars 2021, étant précisé qu'il ne justifie pas l'avoir averti des heures supplémentaires accomplies en février 2021 avant l'établissement du bulletin de salaire via le dispositif TESE visant cette position de chômage partiel.

En définitive, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

6- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et soutient que son employeur a commis de nombreux agissements déloyaux, compte tenu :

du non-respect des dispositions de la convention collective nationale des taxis du 11 septembre 2001 et notamment de celles relatives à la rémunération, la durée du travail et aux jours fériés ;

de l'absence de rémunération des heures supplémentaires ;

du comportement harcelant et humiliant de son employeur eu égard notamment aux messages qu'il diffusait à l'ensemble des salariés ou directement par sms, ayant conduit à la dégradation de son état de santé et à son placement en arrêt de travail pour syndrome anxiodépressif ;

de la falsification par son employeur des déclarations d'activité au titre du chômage partiel et sa conservation, pour son propre compte, de l'allocation de chômage partiel versée par l'État à sa destination ;

du refus de l'employeur de mettre en place une couverture santé obligatoire contrairement aux dispositions de l'article L. 911-7 du code de la sécurité sociale ;

de l'absence de visite médicale d'embauche.

L'employeur sollicite la confirmation du jugement de chef aux motifs que :

aucun préjudice n'est démontré au titre du non-respect des dispositions conventionnelles ;

aucune heure supplémentaire n'a été réalisée ;

le salarié ne démontre pas les prétendues humiliations, pressions et intimidations, qu'il conteste ; les copies d'écran de messages doivent être écartées des débats en ce qu'elles n'ont aucune valeur probatoire en l'absence de tout constat d'huissier établissant leur provenance. ;

aucune falsification des déclarations d'activités n'est rapportée ;

aucune obligation au titre de la couverture santé et prévoyance ne pèse sur lui en l'absence de texte conventionnel ;

il est bien abonné à un service de santé au travail et les différents confinements ont durablement déréglé le fonctionnement de ces services.

***

En vertu de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

* En l'occurrence, la demande de rappel au titre du minimum conventionnel a été rejetée, en sorte qu'aucune exécution déloyale ne saurait en résulter.

* Le salarié ne démontre pas le préjudice distinct des intérêts moratoires portant sur les sommes dues au titre des heures impayées en mars 2021, des heures supplémentaires impayées et indemnités compensatrices de congés payés afférente.

* Par ailleurs, le salarié fait grief à son employeur d'adopter un comportement harcelant et humiliant à son encontre. Il produit plusieurs copie d'écran de messages publiés sur l'application 'Taxinergy' ainsi que des échanges sms.

Tout d'abord, l'employeur conteste la valeur probante de ces échanges, arguant de l'absence d'un constat d'huissier établissant leur provenance.

La cour observe que le nom du salarié n'est mentionné sur aucun des messages et que ce dernier ne figure pas au sein de la liste des membres de la conversation de sorte qu'il n'est pas démontré que le salarié était destinataire desdits messages ou avait accès à ceux-ci. En outre, si un des SMS produit a été envoyé par 'Moi', celui-ci est rédigé au féminin et énonce 'je fais correctement mon travail d'employée administrative et de chauffeur de taxi', de sorte qu'il n'émane pas de M. [D]. Il se déduit de ces éléments qu'il n'est pas établi que ces sms ont été échangés entre le salarié et son employeur ou à tout le moins que le salarié était également destinataire de ceux-ci. Ainsi, les pièces produites ne présentent pas de valeur probante suffisante pour caractériser les humiliations, pressions et intimidations alléguées à l'encontre du salarié.

Le grief n'est donc pas établi.

* S'agissant du chômage partiel, il a été ci-dessus indiqué que le salarié ne démontrait pas l'existence d'une fraude au chômage partiel au cours du premier semestre 2020. Par ailleurs, la mise au chômage partiel de novembre 2020 à janvier 2021 alors que le salarié voyait son permis de conduire suspendu et qu'il avait posé un congé sans solde, ne permet pas de considérer qu'il a subi un préjudice à raison de la fraude alléguée, ce d'autant qu'il n'est pas établi qu'il avait averti son employeur de son second emploi pendant la période d'octobre 2020 à janvier 2021 et qu'il a perçu des salaires à ce titre.

Concernant la fraude au chômage partiel alléguée pour les mois de février et mars 2021, le salarié qui bénéficie d'un rappel de salaire et d'indemnité de congés payés ne caractérise ni justifie le préjudice résultant de la fraude alléguée.

* Le salarié reproche à son employeur l'absence de visite médicale d'embauche.

L'employeur qui a utilisé le titre emploi service entreprise, est réputé avoir satisfait relatif aux formalités prévues par les articles D.4622-1 à D.4622-4 relatifs aux services de santé au travail et R.4624-10 à R.4624-14 relatifs l'examen d'embauche et d'ailleurs, l'employeur produit une attestation justifiant de son adhésion à un service de santé au travail de la part du directeur du service de santé au travail du Haut [Localité 6]. Il s'ensuit qu'en l'absence de tout élément venant prouver le contraire, le salarié ne saurait prétendre à un manquement de l'employeur à ce titre ni même à l'existence d'un préjudice.

* Ensuite, le salarié reproche à son employeur l'absence de couverture mutuelle.

L'article 911-7 du code de la sécurité sociale prévoit que :

I. ' Les entreprises dont les salariés ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident déterminée selon l'une des modalités mentionnées à l'article L. 911-1 dont chacune des catégories de garanties et la part du financement assurée par l'employeur sont au moins aussi favorables que celles mentionnées aux II et III du présent article sont tenues de faire bénéficier leurs salariés de cette couverture minimale par décision unilatérale de l'employeur, dans le respect de l'article 11 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Les salariés concernés sont informés de cette décision.

II. ' La couverture minimale mentionnée au I comprend la prise en charge totale ou partielle des dépenses suivantes : (').

III. ' L'employeur assure au minimum la moitié du financement de la couverture collective à adhésion obligatoire des salariés en matière de remboursement complémentaire des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident (')'.

En l'occurrence, les bulletins de salaire ne font pas apparaître de cotisations au titre de la couverture santé et prévoyance. L'employeur n'a jamais mis en place de garantie complémentaire alors que par application des dispositions de l'article précité, il en avait l'obligation par voie d'engagement unilatéral. Ainsi, il a manqué à cette obligation légale.

Le salarié qui a été en arrêt de travail à compter du 31 mars 2021 jusqu'à la rupture du contrat de travail le 16 avril 2021, a subi un préjudice à raison de ce manquement de l'employeur à ses obligations légales qui sera entièrement indemnisé par la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté l'intégralité de la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale.

Sur la rupture du contrat de travail

1- Sur la prise d'acte

Le salarié sollicite la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a requalifié sa prise d'acte en démission et soutient que, compte tenu de la gravité des manquements de son employeur, sa prise d'acte doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il avance que les manquements de son employeur se sont caractérisés par :

le non-paiement de ses heures supplémentaires et les menaces et sanctions de sa part ;

les propos déplacés, injurieux et humiliants qu'il a tenus par message, ayant conduit à la dégradation de son état de santé et l'ayant contraint à être placé en arrêt de travail ;

le non-respect des dispositions conventionnelles applicables, notamment celles relatives au salaire minimum conventionnel ;

son refus de mettre en place une couverture santé obligatoire contrairement aux dispositions légales.

Il fait valoir que préalablement à la rupture, il avait sollicité la régularisation de sa situation par courriers et par courriels.

L'employeur soutient que la prise d'acte du salarié doit être qualifiée de démission aux motifs que :

le salarié a pris acte sans mise en demeure préalable ;

aucun grief n'est démontré ;

le salarié ne justifie pas de sa situation professionnelle pendant la période du mois de juin 2020 au mois de février 2021 et depuis le 16 avril 2021 et la fin du contrat ;

sa prise d'acte fait suite à sa demande d'être licencié suite à la suspension de son permis de conduire.

Il ajoute que le salarié est défaillant à rapporter la preuve d'un préjudice, en ce qu'il ne justifie pas de sa situation postérieurement à sa prise d'acte.

***

Lorsqu'un salarié pend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur, la juridiction étant alors amenée à apprécier si les griefs sont établis et s'ils sont d'une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l'occurrence, il résulte des développements précédents que l'employeur a manqué à son obligation de paiement de salaire pour le mois de mars 2021 et de paiement de la rémunération due au titre des heures supplémentaires accomplies outre indemnité compensatrice de congés payés afférente.

En l'absence de demande du salarié, ce dernier ne saurait prétendre que l'employeur a refusé de mettre en place une couverture santé obligatoire et les autres manquements invoqués ne sont pas établis.

Le salarié n'a effectivement pas mis l'employeur en demeure de régulariser la situation, puisque sa demande de paiement des heures supplémentaires pour le mois de mars 2021 a été effectuée par courriel du 13 avril 2021, trois jours avant la prise d'acte de la rupture ne permettait pas à celui-là de régulariser la situation dans un délai aussi bref.

Néanmoins le non-paiement des heures de travail accomplies participe d'un manquement de l'employeur à ses obligations essentielles du contrat de travail d'une gravité telle qu'elle empêche la poursuite du contrat de travail et justifie la prise d'acte de la rupture aux torts excluais de l'employeur.

La prise d'acte de la rupture produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour infirme donc le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission.

2- Sur les effets de la prise d'acte de la rupture

1-1- Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est en droit de percevoir en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, le salarié, qui était employé dans une entreprise dont il n'est pas contesté qu'elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, a droit, en l'absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 2.157,38 euros intégrant les heures supplémentaires), de son âge au jour de son licenciement (40 ans), de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, étant précisé qu'il ne justifie pas de sa situation postérieure au licenciement, il convient d'indemniser le salarié en lui allouant la somme de 2.157,38 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi que M. [P] sera condamné à lui verser.

2-2- Sur l'indemnité de préavis

En application des dispositions légales du code du travail, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis pour une durée d'un mois compte tenu de son ancienneté de services continus entre 6 mois et deux ans, soit la somme de 2.157,38 euros outre 215,73 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente que M. [P] sera condamné à lui verser.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté toute demande d'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente.

2-3- Sur l'indemnité légale de licenciement

En considération des périodes de suspension liées au congé sans solde de six mois, à la période de chômage partiel de d'avril à juillet 2020 et à l'arrêt maladie à compter du 31 mars 2021, le salarié avait une ancienneté inférieure à 8 mois en sorte qu'il est mal fondé à réclamer une indemnité légale de licenciement. Il sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

2- 4- Sur la demande reconventionnelle de l'employeur au titre de l'indemnité de préavis

L'employeur sollicite la confirmation du jugement de ce chef, soutenant que la prise d'acte du salarié est injustifiée de sorte qu'il est redevable de l'indemnité de préavis qu'il aurait effectué s'il avait été exécuté, soit un mois de salaire, conformément aux dispositions de la convention collective applicable.

***

La rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur sera débouté de sa demande d'indemnité de préavis fondée sur l'article L.1237-1 du code du travail et le jugement infirmé en ce qu'il a condamné le salarié au versement d'une telle indemnité.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Il convient d'ordonner à M. [P] de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat rectifiés en fonction du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu à astreinte.

Sur les intérêts et la capitalisation

En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter à compter du présent arrêt.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par M. [P] de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 18 mai 2021.

Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

L'employeur succombant partiellement sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel. Il sera en conséquence débouté de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

L'équité commande de faire bénéficier le salarié de ces mêmes dispositions et de condamner M. [P] à lui verser une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble des deux instances.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ces chefs, sauf en ce qu'il a débouté M. [P] de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos, de ses demandes de rappel de salaire pour non-respect du minimum conventionnel, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sa demande d'indemnité légale du contrat de travail, en ce qu'il a débouté M. [P] de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Infirme le jugement entrepris sur le surplus ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Déclare que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne M. [P] à verser à M. [D] les sommes suivantes :

1267,62 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de mars 2021 et 126,76 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour le mois de mars 2021,

992,76 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les mois de novembre et décembre 2019 outre 92,27 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

1.205,52 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les mois de janvier à mars 2020 outre 120,55 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

1 066 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les mois de février et mars 2021outre 106,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

2.157,38 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2.157,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 215,73 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à M. [P] de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes le 18 mai 2021 ;

Ordonne à M. [P] de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat rectifiés en fonction du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu à astreinte ;

Dit que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter à compter du present arrêt ;

Dit que les créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter du18 mai 2021 ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ;

Déboute M. [P] de sa demande d'indemnité de préavis ;

Déboute M. [P] de sa demande en paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [P] à verser à M. [D] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble des deux instances ;

Condamne M. [P] aux dépens de première instance et d'appel.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,