Cour d'appel de Versailles · 23 septembre 2026

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N° 478

CONTRADICTOIRE

DU 23 SEPTEMBRE 2026

N° RG 24/02069

N° Portalis DBV3-V-B7I-WUL5

AFFAIRE :

[H] [E]

C/

Société [1]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 mai 2024 par le conseil de prud'hommes - formation de départage de Boulogne Billancourt

Section : E

N° RG : F 19/01119

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Jacques BELLICHACH

Me Audrey HINOUX

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [H] [E]

né le 27 septembre 1971 à [Localité 1]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0334

Plaidant: Me Anne MARICHEZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: R210

APPELANT

****************

Société [1] anciennement dénommée [2]

N° SIRET: [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Audrey HINOUX de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2477

Plaidant: Me Vivia CORREIA, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: R163

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 914-5 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 juin 2026 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Greffier lors de la mise à disposition : Monsieur Mohamed EL GOUZI

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [E] a été engagé par la société [3], en qualité de superviseur, par contrat de travail à durée indéterminée, du 10 octobre 2011.

Cette société est spécialisée dans la gestion d'installations informatiques et employait habituellement, au jour de la rupture, au moins 11 salariés. Elle applique la convention collective nationale des bureaux d'études techniques.

A la suite d'une fusion absorption le 31 décembre 2017, le contrat de travail du salarié a été transféré à la société [4] qui est devenue la société [5] puis la société [6].

Au dernier état de la relation contractuelle, M. [E] occupait un poste de responsable d'exploitation.

Convoqué le 26 juillet 2018 par lettre du 16 juillet 2018 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, M. [E] a été licencié par lettre du 6 août 2018 pour motif disciplinaire dans les termes suivants :

« (') Nous vous avons donc reçu le 26 juillet 2018 afin de vous exposer les motifs de cette éventuelle mesure et prendre connaissance de vos explications. Lors de cet entretien était présent Monsieur [S] [M], en qualité d'élu au comité d'entreprise.

Vous êtes salarié d'[7] depuis le 10 octobre 2021 en qualité de responsable d'exploitation, au statut cadre, position 2.2 coefficient 130.

Vous étiez affecté chez notre client [T] jusqu'au 28 février 2018. A cette date, votre manager, Monsieur [P] [D], vous a indiqué oralement que compte tenu de la fin de votre prestation, vous deviez restituer le véhicule de service mis à votre disposition dans le cadre de votre affectation dans un délai de 3 mois, comme le prévoit notre accord d'entreprise, soit avant le 28 mai 2018, n'étant plus amené à faire de déplacement.

Le 1er mars 2018, vous avez été affecté chez le client [8] sur le site de [Localité 4].

Le 04 mars 2018, vous avez demandé par mail à votre Gestionnaire Ressources Humaines, [G] [K], d'annuler la restitution du véhicule. Elle vous a alors confirmé en retour le 07 mars 2018 que conformément à votre contrat de travail et la Car Policy du Groupe, vous deviez restituer votre véhicule.

Le 15 juin 2018, constatant que vous n'aviez toujours pas restitué le véhicule comme demandé précédemment, [N] [U], Manager des Opérations, vous a de nouveau demandé de remettre le véhicule dès le lundi 18 juin 2018 au service véhicules de la société. Vous avez alors répondu « je prends en compte ton mail et je contacte le service des véhicules Econom de [Localité 5] pour rendre le véhicule de service au plus vite » sic., ce que vous n'avez malgré tout pas fait.

Nous sommes contrains de constater qu'à défaut de respecter les règles d'entreprise, vous ne respectez pas non plus vos engagements.

N'ayant pas réceptionné votre véhicule le 18 juin 2018, le service véhicules vous a envoyé un courriel le 19 juin 2018 vous demandant de restituer votre véhicule de service.

Ce n'est que le 27 juin 2018, soit 12 jours après la demande par courriel de [N] [U], que vous avez demandé un rendez-vous à votre gestionnaire RH afin de faire le point sur cette situation.

[G] [K] vous a donc reçu dès le lendemain, le 28 juin 2018, en présence de [S] [M]. Lors de ce point, vous avez indiqué être amené à faire des déplacements professionnels, transporter du matériel et que votre véhicule de service était nécessaire dans le cadre de votre mission, ce que vous avez d'ailleurs indiqué dans un courriel le 29 juin 2018, précisant en conclusion que « J'indique que conformément à mon contrat si chez un autre client [9], le véhicule n'est pas nécessaire, je remettrai ce véhicule à disposition d'Econom » sic.

Par ailleurs, et n'ayant aucune nouvelle de votre part, le service véhicules vous a de nouveau envoyé un courriel le 28 juin 2018 vous demandant de leur rapporter le véhicule de service.

En réponse à votre courriel relatif à l'entretien du 28 juin 2018, nous vous avons confirmé le 03 juillet 2018 que vous n'aviez aucun déplacement à réaliser dans le cadre de vos fonctions puisque les déplacements sont réalisés par les techniciens et le matériel est transporté par une navette prévue à cet effet. C'est d'ailleurs ce qui a été indiqué dans le Bordereau d'Affectation de Mission (BAM) qui vous a été transmis, précisant « pas de déplacement ». Nous vous avons donc sommé pour une énième fois de restituer le véhicule et de prendre contact immédiatement auprès du service véhicule.

Le 10 juillet 2018, [S] [M] a adressé un courriel à votre gestionnaire RH demandant s'il vous avait bien confirmé qu'il n'y avait pas de déplacement à faire, ce à quoi nous avons répondu que c'était bien le cas et que, n'ayant toujours pas contacté le service véhicules ni restitué votre véhicule, nous vous enjoignions de le restituer d'ici le 13 juillet 2017 (note de la cour : « 2017 » doit être ici compris comme « 2018 ») au plus tard.

Force est de constater qu'une fois de plus, vous avez choisi de ne pas le restituer et ainsi, de persister dans votre comportement totalement inadmissible.

Lors de votre entretien préalable, vous avez de nouveau indiqué faire des déplacements sur le site de [Localité 6], à la demande du client. Comme rappelé lors de l'entretien du 28 juin 2018, votre employeur est [10] et non le client. Votre employeur vous a demandé de ne pas réaliser de déplacement, notamment lors de l'entretien du 28 juin 2018. Nous ne pouvons que constater qu'une fois encore, vous ne respectez pas les directives qui vous sont données.

De plus, lors de votre entretien, afin de légitimer votre véhicule, vous avez souligné habiter loin de votre lieu d'affectation et faire du covoiturage afin de faciliter le trajet d'un collègue, notamment en période de grève. Nous tenons à vous rappeler que vous avez une clause de mobilité Île de France et pouvez ainsi être affecté sur tout site de la région. De plus, le covoiturage avec un collègue ne justifie en rien l'attribution d'un véhicule de service puisque cela ne répond pas à notre Car Policy.

A ce jour et malgré nos multiples demandes, y compris lors de votre entretien préalable, vous n'avez toujours pas fait le nécessaire pour rendre le véhicule mis à votre disposition dans le cadre de votre précédente affectation.

Force est de constater que vous refusez d'appliquer les règles de notre société, malgré de nombreux appels, et que ce comportement est inadmissible. De plus, en votre qualité de manager, vous vous devez d'adopter une attitude exemplaire. En refusant de vous soumettre aux directives de votre hiérarchie et de respecter votre contrat de travail, la Car Policy ainsi que les accords d'entreprise, et en ne respectant pas vos engagements, vous démontrez un laxisme et un réel manque de professionnalisme ne pouvant être toléré au sein de notre Groupe.

Par ailleurs, lors de votre entretien préalable, et de façon surprenante, vous avez indiqué souhaiter rompre votre contrat de travail par la conclusion d'une rupture conventionnelle. Demande à laquelle nous n'avons pas donné de suite favorable.

Vos explications et votre absence totale de remise en cause n'ont pas été de nature à modifier notre appréciation des faits.

Par conséquent, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse rendant impossible la poursuite de votre activité au sein de l'entreprise. Votre préavis d'une durée de trois mois commencera à courir à compter de la première présentation par les services postaux de cette lettre à votre domicile (') ».

Par requête du 6 août 2019, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de contester son licenciement, et d'obtenir paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 17 mai 2024, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement), en sa formation de départage a :

. ordonné la mise hors de cause des sociétés :

- [4]

- [11]

. débouté M. [E] de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 6 août 2016 au 2 mars 2018 et les congés payés afférents,

. débouté M. [E] de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 5 mars au 10 septembre 2018 et les congés payés afférents,

. débouté M. [E] de sa demande d'indemnisation du préjudice subi en l'absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos et des congés payés afférents,

. débouté M. [E] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. débouté M. [E] de sa demande au titre de la rémunération variable de l'année 2017,

. débouté M. [E] de sa demande au titre de la rémunération variable de l'année 2018,

. déclaré le licenciement de M. [E] fondé et en conséquence l'a débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. condamné la société [5] (dénommée depuis le 1er avril 2023 [6]) à verser à M. [E] les sommes de :

- 2 000 euros bruts au titre du rappel d'indemnité de préavis,

- 200 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 8 867,05 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

. ordonné à la société [5] (dénommée depuis le 1er avril 2023 [12] innovation) de remettre à M. [E] les documents de fin contrat rectifiés et conformes à la présente décision,

. dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation à comparaître à l'audience de conciliation et d'orientation et que les créances de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent jugement,

. condamné M. [E] aux dépens,

. condamné M. [E] à verser à la société [5] (dénommée depuis le 1er avril 2023 [12] innovation) la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. débouté M. [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Par déclaration adressée au greffe le 13 juillet 2024, M. [E] a interjeté appel de ce jugement.

L'affaire a été clôturée par ordonnance du 19 mai 2026.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 avril 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [E] demande à la cour de :

Il est demandé à la Cour de recevoir Monsieur [H] [E] en ses conclusions, l'en dire bien fondé et, en conséquence, de :

. infirmer le jugement de la formation de départage du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt rendu le 17 mai 2024 en ce qu'il a :

- débouté M. [E] de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 6 août 2016 au 2 mars 2018 et les congés payés afférents ;

- débouté M. [E] de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 5 mars au 10 septembre 2018 et les congés payés afférents ;

- débouté M. [E] de sa demande d'indemnisation du préjudice subi en l'absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos et des congés payés afférents ;

- débouté M.[E] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- débouté M. [E] de sa demande au titre de la rémunération variable de l'année 2017 ;

- débouté M. [E] de sa demande au titre de la rémunération variable de l'année 2018 ;

- déclaré le licenciement de M. [E] fondé et, en conséquence,

- débouté M. [E] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné M. [E] aux dépens ;

- condamné M. [E] à verser à la société [6] SAS la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- jugé le montant du rappel de l'indemnité compensatrice de préavis restant due à M. [E] égal à la seule somme de 2 000 euros et les congés payés afférents à un montant de 200 euros ;

- jugé le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement restant due à M. [E] égal à la seule somme de 8 867,05 euros ;

. confirmer le jugement de la formation de départage du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt rendu le 17 mai 2024 en ce qu'il a jugé la société [6] SAS redevable à l'égard de M. [E] d'un rappel d'indemnité compensatrice de préavis au titre de son préavis prolongé de 16 jours ouvrés, des congés payés afférents et de son indemnité conventionnelle de licenciement ;

. débouter, par voie de conséquence, la société [13] de son appel incident et de l'ensemble des demandes y afférent,

. confirmer, dès lors, le jugement rendu en formation de départage par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt rendu le 17 mai 2024 en l'ensemble de ses dispositions non contraires aux présentes conclusions et ne causant pas grief à M. [E] ;

Et statuant à nouveau et, y ajoutant, de :

. juger que la réalisation d'heures supplémentaires par M. [E] est rapportée et, en conséquence,

. condamner la société [6] SAS à verser à M. [E] les sommes suivantes :

- 6 660,04 euros bruts au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 6 août 2016 au 2 mars 2018 auquel il convient d'ajouter 666 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

- 9 231,09 euros bruts au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 5 mars au 10 septembre 2018 auquel il convient d'ajouter 923,10 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

- 2 918,14 euros bruts au titre de l'indemnisation du préjudice subi en l'absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos auquel il convient d'ajouter 291,81 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

- 22 500 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

. juger que la rémunération variable au titre des années 2017 et 2018 est intégralement due à M. [E] en l'absence de fixation des objectifs d'un commun accord, en début d'exercice, et, en conséquence,

. condamner la société [13] à verser à M. [E] les sommes suivantes :

- 2 000,10 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2017 auquel il convient d'ajouter 200,01 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 2 750 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2018 auquel il convient d'ajouter 275 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. juger que le licenciement de M. [E] est sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence,

. condamner la société [13] à verser à M. [E] la somme de 25 000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. condamner la société [6] SAS à verser à M. [E] un rappel d'indemnité compensatrice de préavis de 2 743 euros bruts auquel il convient d'ajouter un rappel de congés payés afférents de 274,30 euros bruts ;

. condamner la société [13] à verser à M. [E] l'indemnité conventionnelle de licenciement lui restant due de 9 106,64 euros ;

. dire que les sommes de nature salariales et l'indemnité conventionnelle de licenciement porteront intérêts de droit et capitalisation à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt ;

. ordonner la remise des documents sociaux rectifiés en conséquence des condamnations à intervenir sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification du jugement à intervenir ;

. condamner la société [6] SAS à verser à M. [E] la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

. condamner la société [13] aux entiers dépens, y compris ceux dus au titre d'une éventuelle exécution par voie de commissaire de justice ' huissiers de justice.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 janvier 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société [6] devenue société [14] demande à la cour de :

Au vu des éléments de droit et de fait développés ci-dessus, il est demandé à la cour d'appel de Versailles de :

. enjoindre à M. [E] de communiquer ses pièces n°32 à 36

. confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt en ce qu'il a :

- ordonné la mise hors de cause des sociétés [4] et [11],

- débouté M. [E] de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 6 aout 2016 au 2 mars 2018 et les congés payés afférents ;

- débouté M. [E] de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 5 mars au 10 septembre 2018 et les congés payés afférents ;

- débouté M. [E] de sa demande d'indemnisation du préjudice subi en l'absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos et des congés payés afférents ;

- débouté M. [E] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- débouté M. [E] de sa demande au titre de la rémunération variable de l'année 2018 ;

- débouté M. [E] de sa demande au titre de la rémunération variable de l'année 2017 ;

- déclaré le licenciement de M. [E] fondé et en conséquence le débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné M. [E] aux dépens ;

- condamné M. [E] à verser à la société [5] (dénommée

depuis le 1er avril 2023 [6]) la somme de 1 500 euros au titre

de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

. infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt en ce qu'il a :

- condamné la société [5] (dénommée depuis le 1er avril 2023 [6]) à verser à M. [E] les sommes de :

- 2000 euros bruts au titre de rappel d'indemnité de préavis,

- 200 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

- 8 867,05 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

- ordonné à la société [5] (dénommée depuis le 1er avril 2023 [12] innovation) de remettre à M. [E] les documents de fin de contrat rectifiés et conformes à la présente décision ;

- dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la convocation à comparaitre à l'audience de conciliation e d'orientation et que les créances de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

- ordonné l'exécution provisoire.

Statuant de nouveau :

. juger que le licenciement pour cause réelle et sérieuse prononcé à l'encontre de M. [E] est parfaitement justifié ;

En conséquence,

. débouter M. [E] de ses demandes relatives au licenciement.

Par ailleurs,

. juger que l'ensemble des demandes de M. [E] sont infondées ;

En conséquence,

. débouter M. [E] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

Y ajoutant :

. condamner M. [E] au paiement d'une somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code

de procédure civile

. condamner M. [E] aux entiers dépens.

MOTIFS

A titre liminaire, et en premier lieu, il convient de relever que le jugement n'est pas critiqué en ce qu'il a ordonné la mise hors de cause des sociétés [10] [15] et [11]. Cette décision est donc de ce chef définitive et ce point n'a pas été dévolu à la cour.

En second lieu, la société demande, dans le dispositif de ses dernières écritures, d'enjoindre à M. [E] de communiquer ses pièces n°32 à 36, mais elle n'explique pas, dans la partie discussion desdites écritures, les raisons qui la déterminent à émettre cette prétention. Cette demande sera donc rejetée.

Enfin, les demandes du salarié sont dirigées contre la société [6] et celle-ci a conclu sous cette appellation. Néanmoins, selon le dernier extrait K-bis de la société, la société [6] est devenue la société [16] et solutions.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, les repos compensateurs et l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Le salarié expose que l'article 5 de son contrat de travail prévoyant une durée hebdomadaire de travail de 39 heures par semaine au maximum dans la limite de 218 jours travaillés par an est similaire aux prescriptions de la convention collective syntec. Il fait valoir que si les JRTT constituaient bien des repos compensateurs des heures supplémentaires travaillées, alors il aurait eu droit à 4 heures de RTT par semaine travaillée soit 16 heures de RTT lissées sur le mois (2 JRTT par mois) soit 188 heures de RTT sur la base théorique de 47 semaines travaillées par an, soit 23,5 JRTT et non pas 12 JRTT comme invoqué par l'employeur.

Il ajoute qu'il n'a jamais été rémunéré sur une base de 39 heures mais sur une base de 35 heures et qu'il n'a jamais bénéficié de quelque repos compensateur que ce soit au titre des heures réalisées, les 12 jours de RTT qui lui étaient accordés n'étant pas conçus pour compenser les 39 heures qu'il réalisait hebdomadairement mais pour compenser ses 218 jours par an.

Le salarié formule une demande de rappel de salaire pour la période allant du 6 août 2016 au 2 mars 2018 durant laquelle il indique avoir travaillé 39 heures par semaine. Il forme en outre une demande de rappel de salaire pour la période comprise entre le 5 mars 2018 et le 10 septembre 2018 exposant qu'il n'a jamais signé de convention individuelle de forfait annuel en jours en dépit des indications portées sur ses bulletins de paie à compter du mois de juin 2018 et que, comme pour la période précédente, il a travaillé 39 heures par semaine.

En ce qui concerne la demande relative à la contrepartie obligatoire en repos, le salarié demande la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 2 918,14 euros à titre de dommages-intérêts outre 291,81 euros au titre des congés payés afférents considérant qu'il a, au cours de l'année 2018 effectué 302 heures supplémentaires soit 118 heures au-delà du contingent annuel.

En ce qui concerne l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, le salarié expose que l'employeur ne pouvait ignorer qu'il lui faisait réaliser au moins 39 heures de travail par semaine et que pourtant, ses bulletins de paie mentionnent qu'il était rémunéré selon un horaire hebdomadaire de 35 heures.

En réplique, la société objecte que le salarié était assujetti à une durée de travail de 39 heures hebdomadaires en moyenne et qu'il bénéficiait des aménagements de la durée du travail en vigueur à savoir : 39 heures hebdomadaires et 12 JRTT compensant les heures effectuées au-delà de 35 heures, ce que mentionnent ses bulletins de paie, lesquels font apparaître un compteur de RTT. Elle fait valoir que le salarié ne peut donc pas prétendre au paiement d'un rappel de salaire au titre de ses heures supplémentaires puisque ces heures ' quatre par semaine ' étaient compensées par des JRTT et en tout état de cause, la société expose qu'elle n'a jamais demandé au salarié qu'il réalise des heures supplémentaires.

En ce qui concerne les repos compensateurs, la société expose que le salarié ne peut y prétendre dès lors qu'il n'a pas réalisé les heures supplémentaires qu'il revendique.

S'agissant enfin de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, la société s'oppose à la demande considérant en premier lieu que les heures supplémentaires revendiquées par le salarié ne sont pas dues et en second lieu l'intention de dissimulation n'est pas établie.

***

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, le salarié soumet à la cour en ses pièces 22 et 26, respectivement pour la période comprise entre le 8 août 2016 et le 2 mars 2018 (pièce 22) puis entre le 5 mars 2018 et le 7 septembre 2018 (pièce 26) des décomptes rendant compte :

. pour la première période, des heures supplémentaires qu'il revendique à raison de 4 heures par semaine (pièce 22),

. pour la seconde période, de ses horaires de prise de poste et de fin de travail associées à une durée de travail quotidienne dont il déduit une heure pour la pause méridienne (pièce 26).

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A cet égard, l'employeur ne produit pas d'élément relatif aux heures de travail effectuées par le salarié.

En revanche, le contrat de travail signé par le salarié le 6 octobre 2011 prévoit en son article 5 : « Le salarié sera soumis à la durée du travail fixée selon la réglementation en vigueur au sein de l'entreprise et relèvera notamment de la disposition 2 de l'accord collectif relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail (ARTT) de la société [3], signé le 4 décembre 2000 et appliqué au 1er janvier 2001 :

« Disposition 2 : responsables de service, Cadres et ingénieurs qui disposent d'une autonomie dans la gestion de leur temps de travail « décompte en jours »

Pour mieux répondre aux attentes de ses clients, [3] est ouvert du lundi au samedi. La semaine de travail est organisée sur la base de cinq jours de travail consécutifs et dans le respect de la réglementation en vigueur en ce qui concerne les jours de repos.

Afin d'adapter la réduction du temps de travail à la spécificité de fonctions des salariés entrant dans le champ de cette disposition, et dans un souci de maintenir la liberté dont ils disposent dans l'organisation de leur temps de travail, la durée du temps de travail se décompose de la façon suivante :

. la durée du temps de travail hebdomadaire est limitée à 39h00 par semaine, dans la tranche horaire de 8h00 ' 19h00, répartis sur 5 jours travaillés entre le lundi et le samedi.

. le salarié ne peut travailler plus de 218 jours par an. De ce fait, les parties signataires conviennent de créer un compte temps disponible (CTD) dans lequel sont crédités 11,5 jours de repos. (') ».

Les bulletins de paie du salarié montrent que jusqu'au mois de mai 2018, il était mentionné un horaire de « 35 heures », la cour comprenant qu'il s'agit d'un horaire hebdomadaire et qu'à compter du mois de juin 2018, ses bulletins de paie ne mentionnaient plus un horaire de 35 heures (hebdomadaires) mais la mention « forfait : 218 jours / an ».

Néanmoins, quelles que soient les indications portées sur les bulletins de paie, le salarié a toujours, et ce, depuis qu'il a signé son contrat de travail le 6 octobre 2011, été soumis à une modalité de temps de travail qui, comme il le suggère, s'apparente à la modalité 2 de la convention collective syntec dite « réalisation de missions » quoique d'une durée différente : 39 heures au lieu de 38 heures 30 minutes. Cette modalité 2 n'est pas regardée comme une convention de forfait annuel en jours mais comme un forfait en heures assorti de la garantie d'un nombre maximal de jours de travail. En effet, l'accord national du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail qui a créé les modalités de temps de travail et notamment la modalité 2, institue d'une part une convention horaire sur une base hebdomadaire de trente-huit heures trente avec une rémunération forfaitaire au moins égale à 115 % du salaire minimum conventionnel, d'autre part, un nombre maximum de jours travaillés dans l'année de sorte que c'est à bon droit qu'une cour d'appel en a déduit que la modalité de gestion du temps de travail retenue pour cette catégorie de cadres s'analyse en un forfait en heures assorti de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail et non en une convention de forfait en jours (Soc., 26 mai 2004, pourvoi n°02-10.723, publié).

Eu égard à ces éléments, il convient de retenir que le contrat de travail liant l'employeur au salarié soumet celui-ci à une convention de forfait en heures de 39 heures hebdomadaires assorti d'une garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail s'élevant à 218 jours et compensé par 11,5 jours de repos dont le décompte est tenu dans un compte temps disponible dit « CTD ».

Les heures de travail réalisées au-delà de la 35ème heure et jusqu'à la 39ème sont ainsi compensées par l'attribution de jours de réduction du temps de travail (JRTT), 11,5 en l'occurrence, et le décompte des JRTT apparaît sur chaque bulletin de paie et montre que le salarié a pu régulièrement prendre ses jours de récupération du temps de travail (pièce 2 de l'employeur et pièce 2 du salarié ' bulletins de paie).

Par conséquent, et dès lors que le salarié n'allègue pas avoir travaillé plus de 39 heures par semaine entre le 8 août 2016 et le 2 mars 2018 (pièce 22 du salarié), il ne peut prétendre à un rappel d'heures supplémentaires, lesquelles étaient compensées par les jours de RTT qu'il a pu prendre.

En revanche, le décompte qu'il produit pour la période comprise entre le 5 mars 2018 et le 7 septembre 2018 (pièce 26 du salarié) montre qu'il a réalisé plus de 39 heures par semaine. Les heures réalisées par le salarié au-delà de la 39ème heure n'ont par définition pas été compensées par les RTT qui lui ont été accordées. Le salarié peut en conséquence prétendre à un rappel de rémunération pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de 39 heures sur la période considérée.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le salarié a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées dans une proportion cependant moindre que celle invoquée. La cour évalue en conséquence à la somme de 5 892,54 euros le montant du rappel de salaire dû au salarié au titre des heures supplémentaires qu'il a réalisées au-delà de 39 heures du 5 mars 2018 au 7 septembre 2018.

Le jugement sera donc :

. confirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 6 août 2016 au 2 mars 2018 et les congés payés afférents,

. infirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 5 mars au 10 septembre 2018 et les congés payés afférents.

Statuant à nouveau, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 5 892,54 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées du 5 mars 2018 au 7 septembre 2018. outre 589,25 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les repos compensateurs :

Selon l'article L. 3121-28 du code du travail, applicable à la relation de travail à partir du 10 août 2016, « toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. »

L'article L. 3121-30 poursuit ainsi : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. »

L'article L. 3121-38 prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Pour l'application du premier alinéa du présent article, l'effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale.

L'article D. 3121-24 prévoit qu'à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année.

En l'espèce, la convention collective syntec, pour les cadres, renvoie au contingent réglementaire, à savoir 220 heures annuelles.

La société comptant plus de 20 salariés, toute heure effectuée par le salarié au-delà de 220 heures annuelles doit être compensée par un repos compensateur équivalent.

Le salarié a, pour l'année 2018, réalisé 302 heures supplémentaires soit 82 heures au-delà du contingent annuel.

Or, ces jours ont pour partie déjà été compensés par les JRTT dont il a bénéficié, au cours de l'année 2018, à hauteur de 7 jours (soit l'équivalent de 49 heures de travail) ainsi qu'il résulte de la lecture des bulletins de paie versés aux débats, lesquels détaillent les jours de congés et les jours de RTT pris par le salarié.

Eu égard à ces éléments et au niveau de rémunération du salarié, lequel était payé au taux horaire de 24,73 euros, il convient, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 816,09 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos, outre 81,60 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l'espèce, jusqu'au mois de mai 2018 les bulletins de paie du salarié ont porté l'indication selon laquelle le salarié travaillait à raison de 35 heures par semaine et était rémunéré sur la base de 151,67 heures mensuelles, alors que l'employeur ne pouvait ignorer qu'il l'avait assujetti à un horaire de travail de 39 heures de telle sorte que son salaire comprenait au moins 4 heures supplémentaires par semaine.

Ces éléments caractérisent l'élément intentionnel.

Le salarié peut donc prétendre à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé qu'il revendique, sur la base d'une rémunération mensuelle de 3 750 euros.

Par voie d'infirmation, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 22 500 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur le licenciement

L'appelant conteste les manquements qui lui sont imputés, exposant que son contrat de travail prévoyait qu'un véhicule devait être mis à sa disposition pour toute la durée de ses fonctions de telle sorte qu'il ne peut lui être reproché de ne pas l'avoir restitué. Il ajoute que dans le cadre de la nouvelle mission qui lui avait été confiée à partir de mars 2018, il devait utiliser un véhicule dans le cadre de ses tâches journalières pour ses clients situés à [Localité 4] et à [Localité 6].

En réplique, l'intimé objecte que le contrat de travail du salarié renvoyait à la politique d'utilisation des véhicules de la société, laquelle permettait à l'employeur de récupérer le véhicule de service mis à la disposition du salarié. Il ajoute que le salarié n'ayant plus besoin du véhicule qui lui avait été attribué, il lui avait été demandé de le restituer ce qu'il n'a pas fait en dépit de multiples demandes, ce qui caractérise la faute pour laquelle il a été licencié.

***

En application de l'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. Ces motifs, qui peuvent le cas échéant être précisés dans les conditions de l'article R. 1232-13 du code du travail fixent les limites du litige.

L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Les faits invoqués comme constitutifs d'une cause réelle et sérieuse de licenciement doivent non seulement être objectivement établis mais encore imputables au salarié, à titre personnel et à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail.

Il résulte de l'article L. 1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties mais que le doute doit profiter au salarié.

Pour satisfaire à l'exigence de motivation imposée par l'article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé de faits précis et contrôlables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

En l'espèce, le salarié a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre de licenciement du 6 août 2018. Il lui est reproché de ne pas avoir restitué le véhicule qui lui avait été attribué pour une mission, à l'issue de celle-ci, et en dépit de multiples demandes.

Certes, la clause du contrat de travail relative au véhicule de la société (article 6 du contrat de travail) prévoit que « la société s'engage à mettre à disposition du salarié une voiture de société (2 places) nécessaire à ses déplacements professionnels à l'issue de sa période d'essai » et que « cette mise à disposition consentie pour la durée des fonctions du salarié au sein de la société cessera automatiquement si ses fonctions venaient à prendre fin pour quelque raison que ce soit ».

Toutefois, l'article 6 du contrat de travail renvoie aussi à la politique de la société en matière d'utilisation et de mise à disposition d'un des véhicules de sa flotte : « Le véhicule de société affecté au salarié sera conforme à la politique de la société en la matière (') » étant ici relevé que le contrat de travail du salarié date du 6 octobre 2011 et que la « car policy » du groupe était applicable depuis mars 2011 et que l'accord d'entreprise relatif aux véhicules l'était quant à lui depuis octobre 1999.

Or, selon la politique-véhicule en vigueur au sein de la société (pièce 33 de l'employeur « car policy Groupe » de mars 2011 - article E.1.1.), « le véhicule de service est un outil de travail, il est mis à la disposition des collaborateurs ayant besoin de se déplacer dans le cadre de leur mission. En aucun cas, il ne saurait être considéré comme un acquis ou un avantage en nature. A ce titre, la direction du groupe [10] se réserve le droit à tout moment, si elle l'estime nécessaire, de reprendre, de remplacer ou de céder le véhicule qui est confié au collaborateur. Le véhicule mis à disposition par l'entreprise est strictement réservé à un usage professionnel, son utilisation à titre privatif est donc interdite. (') ». L'accord d'entreprise applicable depuis le 16 octobre 1999 (pièce 38 de l'employeur) prévoit par ailleurs en son article 2.2. l'attribution, à un salarié, d'un véhicule de service s'il a vocation à réaliser des déplacements professionnels de plus de 2000 kilomètres par mois.

Le salarié a bénéficié d'un véhicule de service en raison de son affectation auprès du client [W] entre janvier 2016 et le 28 février 2018. A compter du 1er mars 2018 le salarié a été affecté auprès d'un autre client : le client [17].

Alors que les bulletins d'affectation du salarié auprès du client [W] prévoyaient l'attribution d'un véhicule de service, le bulletin d'affectation dudit salarié auprès du client [18] ne prévoyait quant à lui pas une telle attribution (pièces 5 et 6 de l'employeur), peu important que le bulletin d'affectation auprès du client [18] ait été établi postérieurement au début de la mission, dès lors d'une part que, comme l'a relevé à juste titre le conseil de prud'hommes, les bulletins d'affectation auprès du client [W] avaient eux aussi été établis postérieurement au début de ses missions et d'autre part que l'employeur montre, par la production d'un courriel du 1er mars 2018 (pièce 7 p.1 de l'employeur), que le service des véhicules avait été expressément demandé au salarié de restituer le véhicule mis jusque-là à sa disposition : « Bonjour [H], Etant donné la fin de la prestation sur laquelle vous interveniez, selon l'information transmise par [P] [D], nous nous permettons de venir vers vous afin de préparer la restitution de votre véhicule et que vous puissiez connaître dès aujourd'hui les modalités de la restitution prévue le 28/05/2018 (') ». Ce courriel du 1er mars 2018 faisait lui-même suite au courriel que le 28 février 2018, le supérieur hiérarchique du salarié (M. [D]) lui avait adressé (pièce 7 p.2 de l'employeur) et selon lequel il lui indiquait : « [H], comme suite à notre échange, je te confirme que tu dois restituer ton véhicule de service sous 3 mois à compter de ce jour, soit pour le 28 mai 2018 (') ».

Même si un salarié du client [18] et deux salariés de la société indiquent que le salarié effectuait des trajets pour amener du matériel au client à [Localité 4] ou à [Localité 6] (pièces 31, 34 et 35 du salarié ' attestations de MM. [Y], [I] et [X]), le caractère indispensable de ces trajets n'est pas établi dès lors que Mme [K], gestionnaire des ressources humaines, écrivait au salarié le 3 juillet 2018 :

« Je te confirme les points suivants :

. les déplacements sur le site de [Localité 6] sont opérés par les techniciens. Tu n'as donc pas à te déplacer sur ce site.

. pour ce qui est du déplacement des matériels, le client a une navette prévue à cet effet. Tu n'as donc pas à transporter de matériel.

Ainsi, ton affectation sur la prestation ne nécessite pas de déplacements professionnels ».

Entre le mois de février 2018 et le mois de juillet 2018, le salarié a été relancé à de multiples reprises pour qu'il restitue le véhicule mis à sa disposition, ce qu'il n'a en définitive fait qu'au terme de son préavis en dépit de nombreuses demandes.

Ce fait caractérise une insubordination, laquelle justifiait le licenciement ainsi qu'en a jugé à juste titre le conseil de prud'hommes dont le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement fondé et en conséquence a débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de rappel de prime

Le salarié expose que ses objectifs de 2017 ne lui ont pas été fixés en début d'année mais en juin 2017 et qu'aucun objectif pour 2018 ne lui a été fixé en concertation avec lui. Il en déduit qu'il peut prétendre à un rappel de prime pour 2017 correspondant à la différence entre la prime qu'il aurait dû percevoir (3 000 euros) et celle qu'il a effectivement perçue (999,90 euros) et pour 2018 à la prime qu'il aurait dû percevoir, proratisée à son temps de présence (2 750 euros), ces deux primes devant être assorties des congés payés afférents.

En réplique, la société objecte que la prime litigieuse reposait sur des objectifs fixés d'un commun accord. Elle explique que le salarié a accepté ses objectifs de 2017 de sorte que, même fixés en juin 2017, ces objectifs ont vocation à s'appliquer. S'agissant de l'année 2018, la société explique que les objectifs du salarié lui ont été fixés dans l'entretien d'évaluation de 2017.

***

Le contrat de travail peut prévoir que les objectifs servant de base de calcul de la rémunération variable seront fixés d'un commun accord entre les parties ou seront déterminées unilatéralement par l'employeur.

Lorsque la part variable de la rémunération est subordonnée à la réalisation d'un objectif fixé d'un commun accord et qu'aucun accord n'est intervenu entre l'employeur et le salarié à ce sujet, il incombe alors au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes (Soc. 22 mai 1995, pourvoi n°91-1584 ; Soc. 20 octobre 1998, pourvoi n°96-40908 ; Soc. 22 février 2000, pourvoi n°97-43465 ; Soc., 13 juillet 2004, pourvoi n°02-14140, Soc., 4 juillet 2007, pourvoi n°05-42.616). Il revient à l'employeur d'établir qu'il a ouvert les négociations propres à déterminer les objectifs fixés au salarié.

En l'espèce, selon l'avenant du 19 octobre 2016 conclu entre les parties, la rémunération du salarié a été ainsi fixée : « votre rémunération brute annuelle se décompose de la manière suivante :

. un montant fixe annuel de 45 000 euros,

. une part variable annuelle de 3 000 euros à objectifs atteints. Les objectifs de cette part variable seront fixés entre les parties dans un plan d'objectifs adapté à votre fonction.

Cette rémunération sera calculée au prorata temporis en cas d'année incomplète.

Ces variables ne seront effectifs que si toutes vos obligations et responsabilités sont dûment remplies. Votre efficacité et vos compétences seront jugées par votre hiérarchie.

La société pourra modifier pour les années suivantes les conditions et objectifs de cette rémunération variable annuelle brute, ainsi que les modalités de calcul du variable. (') » (pièce 37 de l'employeur).

La prime litigieuse repose donc sur des objectifs fixés d'un commun accord.

En ce qui concerne l'année 2017, le salarié produit, en pièce 28, un document daté du 30 mai 2017 fixant ses objectifs. Le salarié a signé ce document le 1er juin 2017. Il a donc expressément accepté les objectifs qui lui étaient assignés quand bien même ils n'ont été fixés qu'en milieu d'année, la règle selon laquelle les objectifs doivent être fixés en début d'exercice ne s'appliquant qu'en cas d'objectifs unilatéralement fixés par l'employeur. Il conviendra donc de confirmer le jugement en ce qu'il déboute le salarié de ce chef de demande.

En ce qui concerne l'année 2018, il résulte de l'entretien annuel d'évaluation du 27 novembre 2017 (pièce 41 de l'employeur) que des objectifs ont été fixés au salarié.

Ces objectifs, divisés en cinq postes de valeur égale (20 % chacun) concernaient la « délégation/valorisation du management n-1 », la « gestion optimisée du dispositif opérationnel », le « pilotage de la réversibilité [T] » (objectif assigné jusqu'à mars 2018), la « production régulière de reporting » et le « respect des SLAs ».

Néanmoins, il revient à l'employeur d'établir qu'il a ouvert les négociations propres à déterminer les objectifs fixés au salarié. Or, les objectifs susvisés ne figurent que sur l'entretien d'évaluation de novembre 2017 et, par essence, un entretien d'évaluation ne constitue pas un espace ou un moment de négociation étant ici précisé que l'entretien d'évaluation produit par l'employeur n'est pas signé par le salarié. A défaut d'autres éléments de preuve, et la démonstration de l'ouverture d'une négociation relative aux objectifs assignés au salarié pour l'année 2018 n'étant pas rapportée par la seule production de l'entretien d'évaluation du 27 novembre 2017, il convient de retenir qu'aucune négociation n'a été ouverte entre le salarié et l'employeur sur ses objectifs de 2018.

La prime litigieuse reposant contractuellement sur des objectifs qui auraient dû être fixés d'un commun accord, il revient à la cour de déterminer la rémunération variable du salarié en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes.

Le contrat ne précise aucun critère.

Il convient donc de se référer aux accords conclus les années précédentes. La cour ne dispose, pour référence, que de l'accord conclu en 2017 et qui prévoyait les critères suivants (pièce 28 du salarié) :

. 20 % de la prime de 3 000 euros dépendait de la réalisation d'un objectif de « management transformation », lui-même subdivisé en cinq sous-objectifs (1/5ème chacun) :

. gestion du temps de travail,

. réalisation des EAE (la cour comprenant qu'il s'agissait pour le salarié de réaliser les entretiens annuels d'évaluation de ses subordonnés),

. suivi des collaborateurs,

. reporting,

. respect du cursus d'intégration,

. 30 % de la prime de 3 000 euros dépendait de la réalisation d'un objectif de « transformation », lui-même subdivisé en deux sous-objectifs :

. objectifs de chiffre d'affaires personnel de 1,9 million d'euros (40% du sous-objectif),

. recherche de productivité : amélioration de la productivité de 10 % (60 % du sous-objectif)

. 50 % de la prime de 3 000 euros dépendait de la réalisation d'un objectif de « delivery-qualité », lui-même subdivisé en cinq sous-objectifs (1/5ème chacun) :

. dossier affaire,

. devis normatif,

. conformité de la production,

. système de management,

. qualité perçue.

Ces critères ne sont pas expliqués par les parties. Sur la base de ces critères-là, le salarié a perçu, en 2017, une prime de 999,90 euros soit un tiers de sa prime maximale.

Eu égard à ces éléments et au fait que le salarié a quitté les effectifs de l'entreprise le 6 novembre 2018 de sorte qu'il ne peut prétendre pour cette année-là qu'à une prime maximale de 2 750 euros, il convient d'évaluer la rémunération variable due au salarié à la somme de 1 400 euros.

Par conséquent, il conviendra, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de rémunération variable pour l'année 2018 de 1 400 euros outre 140 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le rappel d'indemnité de préavis et le rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement

La société conclut à l'infirmation du jugement en exposant, sans plus de précision que c'est à tort que le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt l'a condamnée à payer au salarié des rappels au titre de l'indemnité de préavis, des congés payés afférents et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

En réplique, le salarié objecte, s'agissant du rappel d'indemnité de préavis, que le préavis ne peut être imputé sur les congés et que la prise de congés suspend le préavis.

Il précise que selon une jurisprudence constante, le préavis est suspendu si les dates de congés ont été fixées avant le licenciement, ce qui est le cas en l'espèce puisqu'il a posé des congés pour septembre 2018, lesquels ont été acceptés le 10 juillet 2018 soit avant son licenciement du 6 août 2018.

Le salarié objecte encore, s'agissant de l'indemnité conventionnelle de licenciement qu'il évalue à 9 106,64 euros en application des dispositions de la convention collective syntec, qu'elle ne lui a simplement pas été versée.

***

Sur l'indemnité de préavis

Les périodes de congés payés et de préavis sont distinctes. Un employeur ne peut donc pas imputer la période de préavis sur celle des congés payés (Soc., 22 octobre 1997, pourvoi n°95-43.884). Inversement, le salarié ne peut pas non plus exiger de prendre des congés pendant le préavis.

Lorsqu'un licenciement est prononcé ou une démission donnée alors que le salarié se trouve en congé, le préavis ne commence à courir qu'à la fin du congé. Il en va de même lorsque la rupture est notifiée avant le départ du salarié en congé.

Le chevauchement, toutefois, est possible par accord des parties ou si les dates des congés avaient été fixées antérieurement au licenciement (Soc., 12 mars 1997, pourvoi n°95-15.561). Ainsi, dans le cas d'un licenciement notifié alors que les dates des congés ont été fixées, le préavis commence à courir dès la notification du licenciement, il est ensuite suspendu pendant tout le cours des congés, et il reprend son cours à l'expiration de ceux-ci (Soc., 14 décembre 2006, pourvoi n°05-42.846).

Au cas d'espèce, ainsi que l'a relevé à juste titre le conseil de prud'hommes, le salarié a obtenu l'accord de son employeur, le 10 juillet 2018 (soit avant son licenciement du 6 août 2018), pour qu'il prenne des congés entre le 10 septembre 2018 et le 28 septembre 2018 représentant seize jours de congés au total.

Durant ces seize jours de congés, le préavis du salarié a été suspendu de telle sorte que son préavis aurait dû être prolongé d'autant.

C'est donc à raison que le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur à payer au salarié un rappel d'indemnité de préavis.

En revanche, s'agissant du quantum de la condamnation, le salarié bénéficiant d'une rémunération horaire de 24,73 euros, un jour de préavis doit être évalué à la somme de 173,11 euros que le salarié évalue pour sa part à 171,451 euros ce qui l'amène à évaluer à la somme de 2 743 euros le rappel d'indemnité compensatrice de préavis lui restant dû.

Aussi, statuant dans les limites de la demande, il conviendra par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 2 743 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 274,30 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement

Selon l'article 4.5 de la convention collective [19] :

« Indemnité de licenciement

1. Condition d'attribution

Il est attribué à tout salarié licencié justifiant d'au moins 8 mois d'ancienneté ininterrompue une indemnité de licenciement. Cette indemnité s'ajoute à l'indemnité compensatrice de préavis éventuellement versée.

Cette indemnité n'est pas due en cas de faute grave ou lourde.

2. Montant

L'indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes : (')

. concernant les ingénieurs et cadres :

. pour une ancienneté inférieure à 2 ans : 1/4 de mois pour chaque année de présence ;

. pour une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans : 1/3 de mois pour chaque année de présence.

Le mois de rémunération s'entend comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail. Cette rémunération inclut les primes prévues par le contrat de travail.

Sont exclues les majorations pour heures supplémentaires et les majorations de salaire ou les indemnités liées à un déplacement ou à un détachement.

Pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.

L'employeur verse l'indemnité dont le montant est le plus élevé, entre celle calculée selon les règles prévues ci-dessus et celle calculée selon les règles prévues par le code du travail. ».

En l'espèce, le salarié justifie d'une ancienneté supérieure ou égale à 2 ans (10 octobre 2011 ' 6 août 2018) et est donc éligible au bénéfice d'une indemnité conventionnelle de licenciement correspondant à un tiers de mois par année de présence.

A l'expiration de son préavis, le 28 novembre 2018, le salarié disposait d'une ancienneté de sept ans et un mois, soit 7,083 en système décimal. La moyenne des 12 derniers mois de salaire du salarié n'est pas discutée et sera donc fixée à la somme de 3 856,83 euros ainsi que le salarié l'évalue.

Sur ces bases, le salarié peut prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement de 9 105,97 euros (soit (3 856,83/3) x 7,083). Cette somme ne lui a pas été versée à l'occasion de la rupture étant ici relevé que son solde de tout compte et son dernier bulletin de paie (pièce 31 de l'employeur) ne portent trace d'aucune somme versée à titre d'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement.

Par voie d'infirmation, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 9 105,97 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur les intérêts

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ou à compter du jugement du conseil de prud'hommes s'agissant d'un arrêt confirmatif.

Les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes.

Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts

L'article 1343-2 du code civil dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée, et la loi n'imposant aucune condition pour l'accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur la remise des documents

Il conviendra de donner injonction à l'employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens de la procédure d'appel. Le jugement sera infirmé en ce qu'il condamne le salarié aux dépens. Statuant à nouveau, les dépens de première instance seront mis à la charge de l'employeur.

Il conviendra d'infirmer le jugement en ce qu'il condamne le salarié à payer à l'employeur une indemnité de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en première instance et statuant à nouveau, de débouter la société de ce chef de demande.

S'agissant des frais exposés en appel, il conviendra de condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire la cour :

CONFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires par lui travaillées au cours de la période du 6 août 2016 au 2 mars 2018 et les congés payés afférents, déclare le licenciement fondé, déboute le salarié de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et déboute M. [E] de sa demande de rappel de prime au titre de l'année 2017,

INFIRME le jugement pour le surplus,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

REJETTE la demande de la société [6], devenue la société [20] tendant à enjoindre à M. [E] de communiquer ses pièces n°32 à 36,

CONDAMNE la société [6], devenue la société [20], à payer à M. [E] les sommes suivantes :

. 5 892,54 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées du 5 mars 2018 au 7 septembre 2018, outre 589,25 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 816,09 euros bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos, outre 81,60 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 22 500 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. 1 400 euros bruts de rappel de rémunération variable au titre de l'année 2018 outre 140 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 2 743 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 274,30 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 9 105,97 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

DIT que les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ou à compter du jugement du conseil de prud'hommes s'agissant d'un arrêt confirmatif et que les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société [6], devenue la société [20], de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

DONNE injonction à la société [6], devenue la société [20], de remettre à M. [E] un certificat de travail, une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision

REJETTE la demande d'astreinte,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société [6], devenue la société [20], à payer à M. [E] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [6], devenue la société [20], aux dépens de première instance et d'appel.

. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

. signé par M. Laurent Baby, conseiller faisant fonction de Président et par M. Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Conseiller faisant fonction de Président