Cour de cassation, Chambre sociale, 13 mai 2009, 08-41.399

Mots-clés droit social

Licenciement • Faute grave • Préavis / indemnités de rupture • Contrat de travail • Requalification • Salaire / rémunération • Primes / variable • Congés payés • Temps de travail • Délégué syndical • Accord collectif / convention collective • Salarié protégé

Synthèse

Juridiction

Cour de cassation

Chambre

Chambre sociale

Date

13/05/2009

Numéro d'affaire

08-41.399

Identifiant européen

ECLI:FR:CCASS:2009:SO00977

Résumé

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 31 août 1999 par la Société de dis…

Texte de la décision

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M.

X... a été engagé le 31 août 1999 par la Société de distribution et de promotion (SDP), devenue la société Adrexo, en qualité de distributeur de journaux gratuits et de publicités ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant notamment à la qualification de son contrat de travail en contrat à temps complet et au paiement d'un rappel de prime d'ancienneté ; Sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ; Attendu, selon ce texte, que le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Attendu qu'après avoir qualifié le contrat de travail en contrat à temps complet sur la période de septembre 1999 à juin 2005, l'arrêt énonce qu'à compter du mois de juillet 2005, le rythme de travail du salarié s'est suffisamment stabilisé pour considérer que l'employeur détruit la présomption à partir de cette date et rapporte la preuve d'un travail à temps partiel "réparti seulement sur les lundis et quelques mardis en plus des mardis suivants les lundis fériés" ; Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si, pour la période considérée, l'employeur rapportait la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches : Vu les articles L. 3171-4, L. 3231-1, L. 3232-1 et L. 3232-3 du code du travail ; Attendu, selon ces textes, d'une part, que sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué, d'autre part, que la preuve des heures effectuées n'incombant à aucune des parties, lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire à compter du mois de juillet 2005 l'arrêt énonce que celui-ci est au moins égal au SMIC horaire, ce qui se vérifie au regard du nombre d'heures mentionné sur chaque bulletin, rapporté au taux horaire moyen mentionné et appliqué, taux qui correspond bien au SMIC horaire alors en vigueur (8,03 euros pour 2005) ; Qu'en statuant comme elle a fait, sans vérifier si l'employeur avait respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le second moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 1er de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 étendue par arrêté du 29 juillet 1955 ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de prime d'ancienneté jusqu'au 1er juillet 2005, date d'entrée en vigueur de la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, la cour d'appel retient que l'activité principale de la société Adrexo n'entre pas dans le champ d'application de la convention collective des entreprises de la publicité ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la société Adrexo avait pour activité principale la distribution de documents publicitaires et de journaux gratuits, ce dont il se déduisait qu'elle était appelée à intervenir dans le cadre de campagnes publicitaires et qu'elle faisait dès lors partie du groupe APE 77.10 "créateurs et intermédiaires en publicité" visé par le texte précité, la cour d'appel l'a violé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches des moyens : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire sur la base de 169 heures mensuelles à compter du mois de juillet 2005 et de rappel d'une prime d'ancienneté jusqu'au 1er juillet 2005, l'arrêt rendu le 23 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ; Condamne la société Adrexo aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M.

X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mai deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M.

X....

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire et indemnités pour la période postérieure à juin 2005 ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail signé entre les parties le 31 août 1999 indiquait que l'activité confiée à Daniel X... consistait à distribuer des documents publicitaires ou des journaux gratuits dans les boîtes aux lettres ; que le signataire se déclarait « disponible pour effectuer des distributions les LMMJV « et la société SDP s'engageait à lui fournir, dans le cadre de ces « disponibilités » du salarié, une quantité minimale de 500 boîtes aux lettres à servir par période hebdomadaire ; que le contrat contenait par ailleurs les dispositions suivantes : article 4 « ...Sous réserve du respect des instructions et consignes, vous resterez entièrement libre de l'organisation des distributions qui vous seront confiées...Article 5 rémunération : « les distributions effectuées en vertu du présent contrat seront rémunérées au rendement en fonction du nombre des documents distribués dans les boîtes aux lettres qui vous ont été confiées dans le présent contrat ou que vous accepterez de servir dans le cadre de vos disponibilités.

Vous reconnaissez avoir pris connaissance des tarifs en vigueur dans l'entreprise à ce jour et les accepter expressément.

Les tarifs comprennent le salaire brut ainsi que les congés payés.

Votre salaire vous sera réglé le dernier jour ouvrable de chaque mois.

Il ne pourra jamais être inférieur au montant du SMIC horaire rapporté à la durée du travail figurant sur votre fiche de paye » ; mais que ce contrat ne prévoyant pas la durée du travail ni sa répartition, au sens de l'article L. 212-4-3 du Code du travail, il fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe en conséquence à la société ADREXO, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne devait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; par ailleurs que, sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, le salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; qu'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que, lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que le contrat est antérieur au 1er juillet 2005, date laissée à l'entreprise pour se mettre en conformité avec les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004, étendu par arrêté du 16 juillet 2004 ; laquelle prévoit la mention, sur les bulletins de paye des distributeurs, d'un référencement horaire global afférent à l'ensemble des prestations réalisées, incluant le salaire de base garanti, laquelle prévoit aussi qu'une annexe doit être jointe au bulletin de paye pour détailler les éléments de rémunération pris en compte pour chaque distribution réalisée et leurs référencements horaires ; que les bulletins de paye remis à Daniel X... jusqu'au 31 juillet 2005 font référence à une durée horaire normale, à des « salaires de préparation prospectus », à des « salaires de distribution prospectus », à des « salaires journaux internes », à des « primes poids poignée », à des « forfaits », à des « primes qualités », tout élément dont le mode de calcul demeure en pratique complément invérifiable en l'absence d'éléments concrets, à l'exception de ceux afférent au salaire de janvier 2004 dont un calcul détaillé est produit ; que l'employeur invoque une rémunération au rendement ou à la tache mais s'abstient de produire tous éléments permettant de reconstituer la durée d'exécution réelle de la tache confiée, qui comprend non seulement l'activité de distribution proprement dite mais aussi des activités de préparation en dépôt ; qu'il ressort des explications et des conclusions des parties que les durées de travail portées sur ces bulletins étaient, en réalité, purement théoriques mais non pas « effectives » au sens de l'article D. 141-3 du Code du travail, puisque aucun décompte journalier de la durée de travail effectif n'avait été tenu, de l'aveu même de l'employeur et puisque cette durée était reconstituée selon une méthode abstraite, à partir du nombre et des caractéristiques des documents à distribuer et en fonction de caractéristiques attribuées aux secteurs de distribution ; que les termes du contrat et d'ailleurs de la propre « convention collective d'entreprise sur les conditions d'emploi de travail et les avantages et garanties sociales des salariés de SDP » signée le 5 juillet 1993 et dont la société ADREXO invoque l'application à son activité, prévoient des jours de disponibilité des salariés dans la semaine et prévoient que tout manquement du distributeur aux prestations contractuelles qu'il s'est engagé à réaliser pour le compte de SDP (ADREXO) sans justificatif fourni à l'employeur, sera considéré comme faute grave après relance écrite laissé sans réponse durant deux semaines ; que le contrat signé entre ADREXO et Daniel X... prévoyait comme jours de disponibilités les cinq jours ouvrables de chaque semaine, qu'aucun délai de prévenance n'était stipulé ; que l'employeur ne démontre pas qu'un délai de prévenance quelconque était observé en pratique ; que l'examen des listings de l'employeur fait apparaître qu'en pratique non seulement Daniel X... travaillait tous les lundi mais que, certaines semaines, un travail lui avait bien été confié d'autres jours ; que tel a été le cas pas seulement lorsque le lundi était férié, le salarié ayant alors travaillé le mardi suivant, mais encore, d'autres mardis, en dehors de ce cas de figure et même certains mercredis et certains jeudis ; qu'ainsi, l'examen des mêmes listings fait apparaître…