Cour d'appel de Paris · 23 septembre 2026

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRÊT DU 23 SEPTEMBRE 2026

(n° , 17 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 25/06100 - N° Portalis 35L7-V-B7J-CL6NS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 septembre 2019 rendu par le conseil de prud'hommes de Paris confirmé par un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 16'novembre 2022 cassé par un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation en date du 18 septembre 2024.

DEMANDEUR À LA SAISINE APRES RENVOI SUR CASSATION

Monsieur [W] [K]

Né le 1 avril 1982 à [Localité 1] (ALGERIE)

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

DÉFENDEUR À LA SAISINE APRES RENVOI SUR CASSATION

S.A.S. [1]

N°RCS de [Localité 3] : [N° SIREN/SIRET 1]'

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Pascal NARBONI, avocat au barreau de PARIS, toque : E0700

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 02 juin 2026, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Christophe BACONNIER, Président de chambre

Madame Marie-Lisette SAUTRON, Présidente de chambre

Madame Fabienne ROUGE, Présidente de chambre

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur'Christophe BACONNIER, Président de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier lors des débats : Madame Charlotte SORET

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prorogé à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, et par Laëtitia PRADIGNAC, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

RAPPEL DES FAITS ET PROCÉDURE

La société [1] (SAS) a engagé M. [W] [K] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 7 août 2013 en qualité de serveur.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

M. [K] a saisi le 4 janvier 2019 le conseil de prud'hommes de Paris et a formé en dernier lieu les demandes suivantes :

« - Résiliation judiciaire du contrat de travail

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 7 mois (5 ans et 6 mois d'ancienneté) : 17 382,75 €

- Indemnité compensatrice de préavis 2 mois : 4 966,50 €

- Indemnité de licenciement : 3 414,12 €

- Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 496,65 €

- Indemnité pour préjudice distinct article 1240 du Code civil : 5 000 €

- Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (L. 8223-1 CT) 6 mois : 14 898,50 €

- Heures supplémentaires : 54 285,50 €

- Remboursement de charges salariales : 15 000 €

- Remise de l'attestation d'employeur destinée à Pôle Emploi

- Remise d'un certificat de travail

- Remise de bulletins de paie

- Remise sous astreinte de 100 euros par jour et par document

- Article 700 du Code de procédure civile : 2 000 €

- Intérêts au taux légal

- Exécution provisoire

- Dépens »

M. [K] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 18 décembre 2019.

M. [K] a ensuite été licencié pour motif économique et impossibilité de reclassement par lettre notifiée le 08 janvier 2020.

À la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [K] avait une ancienneté de 6 ans et 5 mois.

Sa rémunération mensuelle brute moyenne s'élevait en dernier lieu à la somme de 2 314,50 €.

La société [1] occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par jugement du 17 septembre 2019, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante :

« Déboute M. [K] de l'ensemble de ses demandes et le condamne reconventionnellement à payer à la société les sommes suivantes :

- 1 436,45 euros à titre de remboursement de charges sociales ;

- 39,38 € à titre de remboursement d'un avis à tiers détenteur ;

- 1 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne M. [K] aux dépens de l'instance. »

Par arrêt du 16 novembre 2022, la chambre 9 du Pôle 6 de la cour d'appel de Paris a rendu la décision suivante :

« Déclare irrecevables les demandes subsidiaires relatives au licenciement économique ;

Confirme le jugement ;

Y ajoutant,

Déboute M. [K] de ses demandes ;

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [K] aux dépens d'appel. »

Par arrêt du 18 septembre 2024, la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu la décision suivante :

« CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne M. [K] à payer à la société [1] la somme de 1 436,45 euros à titre de remboursement de charges sociales et 39,38 € à titre de remboursement d'un avis à tiers détenteur, l'arrêt rendu le 16 novembre 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société [2] [Y] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [2] [Y] et la condamne à payer à M. [K] la somme de 1000 euros. »

Les motifs de cassation sont notamment les suivants :

- sur le 1er moyen : « 6. Pour déclarer irrecevables les demandes subsidiaires en contestation du licenciement pour motif économique et en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et plus subsidiairement pour

violation de l'ordre des licenciements, l'arrêt, après avoir visé les articles 901-4 et 562 du code de procédure civile et précisé qu'il en résulte que seul l'acte d'appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement et qu'il fixe l'étendue de la saisine de la cour, retient qu'en l'espèce, la déclaration d'appel porte sur l'infirmation du jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes financières subséquentes.

7. La cour d'appel en a conclu qu'elle n'était pas saisie des demandes subsidiaires relatives au licenciement économique prononcé postérieurement au jugement.

8. En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le principe susvisé. »

- sur le 2e moyen : « 13. Pour rejeter la demande en paiement au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le salarié affirme qu'il effectuait au minimum soixante-et-une heures de travail par semaine dont vingt-deux heures supplémentaires, qu'il produit aux débats un extrait du site Internet du restaurant précisant ses horaires d'ouverture, deux plannings de rang de salle non datés qui ne comportent aucune mention sur des horaires, une attestation de son épouse qui indique que son mari part travailler de la maison de 10 heures à 2 et 3 heures du matin, qui sera écartée compte tenu de ses liens avec le salarié et de son imprécision, l'attestation d'une cliente qui affirme que le salarié travaillait entre 12 et 14 heures par jour, alors même qu'elle n'était présente qu'occasionnellement au restaurant, une attestation qui ne respecte pas les prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile, des tickets de caisse indistincts relatifs à un serveur numéroté zéro ou un vendeur numéroté deux qui n'apportent aucun élément précis sur les horaires effectués par le salarié et que celui-ci ne présente à l'appui de sa demande aucun élément précis permettant à l'employeur d'y répondre utilement.

14. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé. »

- Sur le 3e moyen : « 18. Pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité fondée sur le non-respect de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail, l'arrêt retient qu'il n'est pas démontré et qu'il ne résulte pas des montants alloués au titre des heures supplémentaires que le contingent annuel de trois cent soixante heures a été dépassé de 2016 à 2019 de sorte qu'aucun manquement relatif au repos n'est imputable à l'employeur.

19. L'arrêt relève également qu'aucun élément n'est produit par le salarié au soutien de son allégation.

20. En statuant ainsi, alors que le salarié invoquait le manquement de l'employeur à ses obligations en matière de durée maximale à la fois journalière et hebdomadaire du temps de travail, sans constater que l'employeur justifiait avoir respecté ces durées maximales prévues par le droit interne, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé. »

M. [K] a saisi la cour de renvoi par déclaration transmise par voie électronique le 19 août 2025.

La constitution d'intimée de la société [2] [Y] a été transmise par voie électronique le 22 janvier 2026.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 26 mai 2026, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, M. [K] demande à la cour de :

« Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Paris du 17 septembre 2019 en ce qu'il a débouté Monsieur [W] [K] de ses demandes et l'a condamné aux dépens de l'instance, sauf en ce qu'il a condamné Monsieur [K] à verser à la société [2] [Y] la somme de 1 436,45 € à titre de remboursement de charges sociales et 39,38 € à titre de remboursement d'avis à tiers détenteur

Statuant à nouveau,

A titre principal,

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [K] à la date du 8 janvier 2020,

Juger que cette résiliation produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

En conséquence, condamner la société [2] [Y] à verser à Monsieur [K] la somme de 18 531,66 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

À titre subsidiaire,

Déclarer recevable la demande relative au caractère non fondé du licenciement pour motif économique et la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

Juger le licenciement pour motif économique dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, condamner la société [2] [Y] à verser à Monsieur [K] la somme de 18 531,66 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

À titre infiniment subsidiaire,

Déclarer recevable la demande relative au respect des critères d'ordre des licenciements

Condamner la société [2] [Y] à verser à Monsieur [K] la somme de 18 531,66 € à titre d'indemnité pour violation de l'ordre des licenciements.

En tout état de cause,

Condamner la société [2] [Y] à verser à monsieur [K] la somme de 26 402,71 € bruts au titre des majorations des heures supplémentaires effectuées entre le 18 juin 2016, jusqu'à la rupture de son contrat de travail en date du 8 janvier 2020, outre 2 640,27 € au titre des congés y afférents.

Condamner la société [2] [Y] à verser à Monsieur [K] les sommes de :

- 9 465,65 € au titre des repos compensateurs 2016

- 9 465,65 € au titre des repos compensateur 2017

- 9 465,65 € au titre des repos compensateur 2018

- 9 465,65 au titre des repos compensateur 2019

Condamner la société [2] [Y] à verser à Monsieur [K] la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement aux règles relatives à la durée du temps de travail et manquement à l'obligation de sécurité

Condamner la société [2] [Y] à verser à Monsieur [K] la somme de 15 884,28 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Assortir les condamnations des intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la réception par la société [2] [Y] de la convocation devant le bureau de conciliation.

Ordonner la remise des bulletins de salaire de juin 2016 à décembre 2019, d'un solde de tout compte, d'un certificat de travail et d'une attestation [3] rectifiés et conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter du 15' jour suivant la notification de la décision

Condamner la société [2] [Y] à verser à Monsieur [K] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du CPC

En tout état de cause, débouter la société [2] [Y] de ses demandes fins et conclusions,

Condamner la société [2] [Y] aux entiers dépens. »

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 22 janvier 2026, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société [2] [Y] demande à la cour de :

« A titre principal,

DIRE ET JUGER que la société [2] [Y] n'a commis aucun manquement à l'encontre du Salarié ;

DIRE ET JUGER qu'il n'y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [K]

DIRE ET JUGER que le licenciement économique intervenu est fondé ;

DÉBOUTER Monsieur [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Partant,

CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour ne suivait pas la société [2] [Y] dans son argumentation,

CONSTATER que Monsieur [K] ne rapporte pas la preuve du préjudice allégué ;

LIMITER en de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts.

En tout état de cause

LE CONDAMNER à régler une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 à l'employeur au titre de la procédure d'appel.

LE CONDAMNER aux entiers dépens. »

L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 27 mai 2026.

L'affaire a été appelée à l'audience du 02 juin 2026.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires

M. [K] demande par infirmation du jugement la somme de 26 402,71 € bruts au titre des majorations des heures supplémentaires effectuées entre le 18 juin 2016, jusqu'à la rupture de son contrat de travail en date du 8 janvier 2020, outre 2 640,27 € au titre des congés y afférents.

Il réclame les majorations de 25 % et 50 % sur 22 heures supplémentaires par semaine pour la période de 2016 à 2020, soit un total de 26 402,71 €.

M. [K] soutient qu'il a été engagé initialement pour 39 heures hebdomadaires (169 heures mensuelles), selon une rémunération au pourcentage service (Loi « G. ») avec un minimum garanti.

Il invoque :

- le rythme de travail : il travaillait selon une amplitude moyenne de 61 heures par semaine, dépassant largement la durée légale et conventionnelle. Son rythme hebdomadaire consistait en trois services de 13 heures (12h00-01h00) et deux services de 11 heures (12h00-23h00), sans aucune coupure,

- l'amplitude d'ouverture : le restaurant était ouvert en continu de 9 heures à 1 heure du matin, rendant ses horaires vraisemblables,

- la carence de l'employeur : la société [1] ne produit aucun élément matériel de contrôle de la durée du travail (décomptes journaliers, hebdomadaires ou mensuels) pourtant prescrits par l'article 8 de l'avenant n°2 de la convention collective [4],

- le mode de rémunération : bien qu'étant payé au pourcentage service (loi « G. »), les majorations pour heures supplémentaires restaient dues.

À l'appui de sa demande, M. [K] invoque les pièces suivantes :

- pièce n° 1 (contrat de travail) produite pour prouver que le salarié était engagé pour un horaire mensuel de 169 heures avec un salaire minimum garanti.

- pièces n° 24 et 25 (extraits du site internet) produites pour prouver que l'amplitude d'ouverture du restaurant (9 h à 1 h) rendait vraisemblables les horaires de fin de service allégués.

- pièces n° 4, 9, 10, 11, 12 et 4 (attestations et plannings) produites pour prouver la réalité de ses horaires de travail, le dépassement des durées maximales et l'absence de coupure.

- pièces n° 13 et 14 (tickets de caisse) produites pour prouver sa présence effective sur le lieu de travail à des heures tardives grâce à son code vendeur identifié.

La société [2] [Y] demande la confirmation du rejet de la demande de M. [K].

Elle soutient les moyens suivants :

- M. [K] se contredit dans ses écrits (indiquant d'abord travailler 13 h par jour tous les jours, puis modifiant ses horaires sans préciser les jours concernés), ce qui rend toute contre-preuve impossible,

- elle n'a jamais demandé la réalisation d'heures supplémentaires et souligne que M. [K] n'en a jamais réclamé le paiement durant l'exécution du contrat,

- les attestations produites sont de complaisance (épouse) ou émanent de personnes non présentes dans l'établissement (clients, agents de cinéma voisins) et ne respectent pas les formes légales.

Pour contester les heures supplémentaires, la société [2] [Y] invoque les pièces suivantes :

- pièce n° 3 (contrat de travail) produite pour prouver que la durée hebdomadaire était de 39 heures et que le salarié était rémunéré au pourcentage service conformément aux usages.

- pièce n° 15 (attestation expert-comptable) produite pour prouver que la baisse de rémunération invoquée est due à la chute du chiffre d'affaires liée au mouvement des « gilets jaunes » et non à une modification fautive des conditions de travail.

- pièce n° 17 (enquête interne) produite pour prouver que le salarié lui-même déclarait qu'il n'y avait « pas du tout » de tensions dans l'entreprise, contredisant ses allégations ultérieures.

- pièces adverses n° 9, 10 et 11 (attestations de tiers) invoquées pour démontrer qu'elles sont dépourvues de force probante car non signées, incomplètes ou émanant de témoins indirects incapables de certifier une amplitude horaire réelle.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

L'article 8 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 (relatif à l'aménagement et au contrôle du temps de travail dans la branche [4]) dispose : « L'article 6 (1) de la convention collective nationale du 30 avril 1997 relatif à l'affichage et au contrôle de la durée du travail est complété comme suit :

Il est rappelé les règles relatives à l'affichage des horaires et au contrôle de la durée du travail applicables au personnel salarié, à l'exclusion des cadres dirigeants et sous réserve des dispositions spécifiques prévues pour les cadres autonomes prévues à l'article 13-2 du titre IV de l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants :

- en cas d'horaires collectifs, l'affichage des horaires s'effectue conformément aux dispositions des articles D. 212-17 et suivants du code du travail ;

- en cas d'horaires non collectifs, les dispositions de l'article D. 212-21 et D. 212-22 du code du travail s'appliquent comme suit :

Lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe au sens de l'article D. 212-20 du code du travail ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :

- quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ;

- chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l'entreprise, émargé par le salarié et par l'employeur, est tenu à la disposition de l'inspection du travail. L'annexe III du présent avenant est prévue à cet effet ;

- un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document comportera les mentions suivantes :

* le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année ;

* le nombre d'heures de repos compensateur acquises au cours du mois en distinguant, le cas échéant, le repos compensateur légal et le repos compensateur de remplacement ;

* le nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois.

Lorsque le repos n'est pas donné collectivement à tout le personnel, les modalités de contrôle s'effectuent conformément aux articles R. 221-10 et suivants du code du travail.

En cas de report des jours de repos en application du 3 de l'article 21 du titre VI de la convention collective nationale du 30 avril 1997, un registre ou tout autre document doit comporter les mentions suivantes :

- le nombre des demi-journées ou journées reportées pour le mois considéré ;

- le nombre des demi-journées ou journées compensées pour le mois considéré ;

- les délais maximaux de report pour les demi-journées ou journées. »

Il ressort de ce dernier texte que :

- en cas d'horaires collectifs, l'affichage des horaires s'effectue conformément aux dispositions des articles D. 212-17 et suivants du code du travail,

- en cas d'horaires non collectifs, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée quotidiennement par l'enregistrement des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures effectuées ; elle fait également l'objet chaque semaine d'une récapitulation du nombre d'heures travaillées, selon tous moyens, dans un document qui, à défaut de tout autre document existant dans l'entreprise, est émargé par le salarié et l'employeur et tenu à la disposition de l'inspection du travail,

- un document mensuel individuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, doit mentionner le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année, le nombre d'heures de repos compensateur acquises au cours du mois ' en distinguant, le cas échéant, le repos compensateur légal et le repos compensateur de remplacement ' ainsi que le nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois.

- enfin, en cas de report des jours de repos dans les conditions prévues par l'article 8, un registre ou tout autre document doit mentionner, pour le mois considéré, le nombre de demi-journées ou journées reportées, le nombre de demi-journées ou journées compensées et les délais maximaux de report.

La cour constate que :

- l'entreprise ne pratiquait pas d'horaire collectif applicable à l'ensemble des salariés.

- la société [2] [Y] soutient, sans être contredite sur ce point précis, que le travail était organisé selon un planning comportant plusieurs équipes successives,

- le salarié soutient qu'en l'absence d'horaire collectif applicable à l'ensemble des salariés, l'employeur était tenu de décompter le temps de travail de chaque salarié de manière individuelle (quotidiennement, hebdomadairement et mensuellement) en application de l'article 8 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective [4],

- l'établissement étant un restaurant ouvert en continu de 9 heures à 1 heure du matin, l'organisation nécessitait des rotations et le salarié lui-même revendiquait des horaires spécifiques (alternant entre des services de 11 h et 13 h selon les jours), ce qui exclut de fait l'application d'un horaire collectif uniforme pour tout le personnel de salle.

En l'espèce, M. [K] présente des éléments précis pour établir que la durée de travail était de 61 heures hebdomadaires, ce qui corroboré par les horaires d'ouverture du restaurant (9h-1h) attestés par le site internet (pièces n° 24 et 25), par de nombreux tickets de caisse (pièces n° 13 et 14) prouvant son activité tardive, par ses plannings (pièce n° 4) et des attestations de tiers concordantes (pièces n° 9 à 12).

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

Or, la société [2] [Y] ne verse aux débats aucun élément matériel de contrôle de la durée du travail, tel que le registre émargé hebdomadairement par le salarié ou les décomptes pourtant imposés par l'article 8 de l'avenant n°2 de la convention collective [4].

L'employeur échoue ainsi à démontrer la mise en place d'un système objectif et fiable de mesure du temps de travail.

La société se borne à invoquer une organisation par équipes sans en justifier par des plannings nominatifs ou des relevés de pointage.

En l'absence de preuve contraire de l'employeur sur les horaires réellement effectués, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires impayées.

Il convient d'infirmer le jugement et de faire droit à la demande de M. [K] à hauteur de 26 402,71 € au titre des majorations pour les années 2016 à 2019, outre les congés payés y afférents.

Sur les repos compensateurs

M. [K] demande par infirmation du jugement les sommes de :

- 9 465,65 € au titre des repos compensateurs 2016

- 9 465,65 € au titre des repos compensateur 2017

- 9 465,65 € au titre des repos compensateur 2018

- 9 465,65 au titre des repos compensateur 2019

M. [K] soutient avoir accompli un nombre d'heures supplémentaires excédant très largement le contingent annuel conventionnel, ce qui lui ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos (COR) non réglée.

Il invoque :

- le dépassement massif du contingent : il affirme avoir travaillé selon un rythme de 61 heures par semaine ; sur une base de 47 semaines travaillées, il calcule avoir effectué 1 034 heures supplémentaires par an,

- le seuil conventionnel et taux : le contingent annuel de la convention collective [4] est fixé à 360 heures ; la société [1] employant plus de 20 salariés (47 au total), les heures accomplies au-delà du contingent ouvrent droit à une contrepartie à 100 %,

- la carence de l'employeur : le recours aux heures hors contingent n'a fait l'objet d'aucune consultation des représentants du personnel et l'employeur ne l'a jamais informé de ses droits acquis en la matière sur ses bulletins de paie, en violation des dispositions conventionnelles,

- la nature de la créance : il revendique 674 heures par an au-delà du contingent (1 034 - 360), soit une indemnité de 9 465,65 € par année (674 h x 14,044 €) pour les années 2016 à 2019.

M. [K] invoque et produit notamment les pièces suivantes :

- pièce n° 1 (contrat de travail) produite pour prouver que l'horaire contractuel était de 169 heures mensuelles et qu'un repos de remplacement était expressément prévu pour les heures accomplies entre la 36e et la 39e heure.

- pièce n° 24 (extrait du site internet) produite pour prouver que l'amplitude d'ouverture réelle du restaurant (jusqu'à 1 h du matin) corrobore son décompte de 61 heures par semaine.

- pièces n° 4, 9, 10, 11, 12, 13 et 14 (plannings, attestations et tickets de caisse) produites pour prouver la réalité de l'accomplissement des heures supplémentaires servant de base au calcul des repos compensateurs.

- pièce n° 19 (minimum garanti) produite pour établir le taux horaire de référence (14,044 €) servant au chiffrage de l'indemnité pour repos non pris.

La société [2] [Y] demande la confirmation du jugement de débouté, et soutient que :

- la matérialité des heures supplémentaires n'est pas établie, ce qui rend la demande de repos compensateurs sans fondement,

- les demandes de « purement spéculatives » : M. [K] n'a jamais formulé de réclamation à ce titre durant l'exécution du contrat,

- la valeur probante des attestations produites par le salarié ne peut pas être retenue du fait qu'elles sont imprécises ou émanent de témoins non impartiaux,

- le mode de rémunération au pourcentage service est conforme aux usages de la profession et que les fiches de paie sont régulières.

Pour contester cette demande, la société [2] [Y] invoque les pièces suivantes :

- pièce n° 3 (contrat de travail) produite pour prouver que la durée du travail était fixée à 39 heures par semaine et que le salarié était rémunéré au pourcentage service.

- pièce n° 18 (fiches de paye) produite pour prouver l'absence de mention d'heures supplémentaires et démontrer que le salarié n'a jamais contesté sa rémunération avant la procédure.

- pièce n° 17 (enquête interne) produite pour prouver que le salarié déclarait lui-même, avant le litige, que le climat de travail était « tranquille » et sans tensions, contredisant ses allégations actuelles de manquements graves.

La cour rappelle que :

- toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel (fixé par accord ou à défaut à 220 h) ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos (COR),

- dans les entreprises de plus de 20 salariés, le COR est égalé à 100 % des heures effectuées hors contingent,

- l'employeur doit impérativement informer le salarié de ses droits acquis par un document annexé au bulletin de paie,

- à défaut, le salarié peut solliciter des dommages-intérêts pour le préjudice subi (impossibilité de prendre son repos),

- la demande d'indemnité pour repos non pris en raison d'un manquement à l'obligation d'information relève de la prescription biennale (2 ans),

- si le contrat est rompu avant que le repos n'ait été pris, le salarié reçoit une indemnité en espèces ayant le caractère de salaire.

La matérialité des heures supplémentaires ayant été retenue plus haut, il apparaît que le salarié a accompli 1 034 heures par an, dépassant ainsi le contingent annuel de 360 heures.

En application de l'article L. 3121-38, l'entreprise employant plus de 20 salariés, M. [K] est fondé à réclamer une COR de 100 % pour les heures excédentaires.

L'employeur n'ayant jamais informé le salarié de ses droits ni permis la prise de ces repos avant la rupture du contrat, il convient d'infirmer le jugement et de condamner la société [2] [Y] à payer à M. [K] la somme de 9 465,65 € pour chacune des années 2016, 2017, 2018 et 2019 au titre des repos compensateurs non pris.

Sur le travail dissimulé

M. [K] demande par infirmation du jugement la somme de 15 884,28 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

M. [K] soutient que la société [2] [Y] s'est soustraite volontairement à son obligation de mentionner sur les bulletins de salaire le nombre d'heures réellement effectuées. Il a travaillé selon un rythme de 61 heures par semaine (3 jours de 13 h et 2 jours de 11 h), alors que ses bulletins de paie ne mentionnaient qu'une base de 39 heures. L'employeur, professionnel de la restauration, ne pouvait ignorer l'ampleur des heures réalisées compte tenu de l'amplitude d'ouverture du restaurant (jusqu'à 1 h du matin) et de l'absence totale de système de contrôle des horaires. Il demande l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (15 884,28 €) prévue par l'article L. 8223-1 du Code du travail.

M. [K] invoque et produit notamment les pièces suivantes déjà mentionnées plus haut : son contrat de travail, des plannings, des attestations de tiers et de son épouse, des tickets de caisse prouvant sa présence tardive et des extraits du site internet de l'établissement.

La société [2] [Y] demande le rejet de cette demande au motif que la matérialité des heures supplémentaires n'est pas établie. Elle soutient que M. [K] est défaillant dans sa démonstration et que ses éléments sont contradictoires et fluctuants. Subsidiairement, elle soutient que l'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé, M. [K] n'ayant jamais revendiqué le paiement de telles heures pendant les six années d'exécution du contrat. M. [K] n'apporte aucun élément prouvant une volonté de fraude de la part de l'entreprise.

La société [2] [Y] invoque et produit notamment les pièces suivantes déjà mentionnées plus haut : le contrat de travail, les bulletins de paie réguliers, et une enquête interne de 2019 où le salarié lui-même ne signalait aucun dysfonctionnement majeur dans l'exécution de son contrat.

Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Le caractère intentionnel ne peut se déduire du seul défaut de paiement d'heures supplémentaires.

En l'espèce, M. [K] soutient avoir accompli 22 heures supplémentaires par semaine au-delà de son horaire contractuel de 39 heures. Toutefois, la cour relève que si le salarié présente un décompte d'heures, l'élément intentionnel de dissimulation n'est nullement démontré ; en effet, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de production par l'employeur d'éléments de contrôle de la durée du travail, ni du seul constat d'un éventuel rappel de salaire pour heures supplémentaires ; il ressort des pièces versées aux débats, notamment l'enquête interne de 2019 (pièce n° 17), que M. [K] déclarait lui-même que le climat de travail était « tranquille » et n'évoquait aucun manquement quant à sa rémunération ou ses horaires ; le fait que le salarié ait exécuté son contrat pendant près de six ans sans jamais formuler la moindre protestation relative à un volume d'heures aussi massif (61h hebdomadaires) corrobore l'absence de preuve d'une volonté frauduleuse de l'employeur.

Le seul constat d'un défaut de paiement de certaines heures ne saurait suffire à caractériser l'infraction.

Aucun des éléments produits ne permet ainsi de retenir la volonté de dissimulation de l'employeur.

Dès lors, à défaut de rapporter la preuve d'une intention frauduleuse de la société [2] [Y], M. [K] doit être débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur le manquement à l'obligation de sécurité

M. [K] sollicite la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts.

M. [K] soutient que la société [2] [Y] a manqué à son obligation de sécurité de résultat en lui imposant des rythmes de travail excessifs et en ne respectant pas les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires. Il a travaillé en moyenne 61 heures par semaine, dépassant ainsi systématiquement le plafond légal et conventionnel. Le non-respect des temps de repos et des durées maximales porte intrinsèquement atteinte à sa santé physique et mentale. Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à des dommages et intérêts.

De plus, il invoque une dégradation de ses conditions de travail suite à sa candidature aux élections professionnelles, se plaignant de propos vexatoires, agressifs et d'une mise à l'écart par l'affectation à des rangs de salle moins rémunérateurs.

M. [K] invoque et produit notamment les pièces suivantes déjà mentionnées plus haut : son contrat de travail, des plannings, des attestations de tiers et de son épouse, des tickets de caisse prouvant sa présence tardive et des extraits du site internet de l'établissement.

La société [2] [Y] conteste tout manquement à l'obligation de sécurité. Elle soutient que les demandes de M. [K] sont « purement spéculatives » et liées à son échec aux élections professionnelles. Elle affirme que la matérialité des heures supplémentaires n'est pas établie, ce qui rend caduque l'argument sur le dépassement des durées maximales.

Concernant le climat social, elle souligne que M. [K] n'a jamais formulé de plainte durant six ans d'exécution contractuelle. Elle argue que les fermetures ponctuelles du restaurant étaient dues à des impératifs de sécurité extérieure (mouvement des « gilets jaunes ») et non à une volonté de nuire au salarié. Elle conteste les accusations de harcèlement en produisant une enquête interne où le salarié lui-même décrivait un climat de travail « tranquille ».

La société [1] invoque et produit notamment les pièces suivantes :

- pièce n° 3 (contrat de travail) produite pour prouver que les conditions de travail initiales étaient claires et acceptées.

- pièce n° 15 (attestation expert-comptable) produite pour prouver que les perturbations d'activité étaient dues à des causes extérieures de force majeure (sécurité publique) et non à un manquement de l'employeur.

- pièce n° 17 (enquête interne) produite pour prouver que M. [K] a expressément déclaré qu'il n'y avait « pas du tout » de tensions dans l'entreprise peu avant le litige, contredisant ses allégations de stress et de harcèlement.

- pièce n° 18 (bulletins de paie) produite pour prouver la régularité des paiements et l'absence de toute réserve du salarié sur ses conditions de travail pendant des années.

L'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité dont, il doit assurer l'effectivité en veillant notamment à ce que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables. En application des règles de preuve partagée, s'il appartient au salarié de présenter des éléments précis sur ses horaires, la preuve du respect des durées maximales de travail fixées par le droit interne et le droit de l'Union européenne incombe exclusivement à l'employeur.

En l'espèce, la cour retient que M. [K] travaillait habituellement 61 heures par semaine, excédant ainsi la durée maximale hebdomadaire de 48 heures et la durée maximale quotidienne de 11 heures 30 comme cela ressort de son rythme hebdomadaire de travail de 61 heures, des horaires d'ouverture de l'établissement de 9 h à 1 h (pièce salarié n° 24 et 25), des plannings produits (pièce salarié n° 4) et des tickets d'encaissement nominatifs mentionnant son code personnel à des heures tardives (pièces salarié n° 13 et 14).

Or, la société [1] ne verse aux débats aucun élément matériel de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, défaillant ainsi dans son obligation légale et conventionnelle de mettre en place un système de décompte fiable et objectif.

Ce défaut de contrôle a nécessairement empêché l'employeur de vérifier si l'amplitude de travail de M. [K] était conforme aux limites de 11h30 par jour et 48 h par semaine prescrites par la convention collective [4].

Le seul constat du dépassement des durées maximales de travail caractérise un manquement de l'employeur à son obligation de protection de la santé du travailleur, lequel lui cause un préjudice qui doit être réparé.

La cour rappelle que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par M. [K] du chef du manquement à l'obligation de sécurité doit être évaluée à la somme de 3 000 €.

L'absence de protestation immédiate du salaire est sans incidence sur la responsabilité de l'employeur, dont le devoir de prévention est permanent.

Dès lors, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société [2] [Y] à verser à M. [K] la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité.

Sur la résiliation judiciaire

M. [K] sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du 8 janvier 2020, en soutenant que les manquements de la société [2] [Y] sont d'une gravité telle qu'ils empêchent la poursuite de la relation de travail.

M. [K] soutient que la société [2] [Y] a commis des manquements graves rendant impossible la poursuite de son contrat de travail.

Il invoque le défaut de paiement des majorations pour heures supplémentaires et le non-respect des règles relatives aux repos compensateurs : il a travaillé selon un rythme hebdomadaire moyen de 61 heures (3 jours de 13 h et 2 jours de 11 h), dépassant ainsi les durées maximales journalières et hebdomadaires de travail.

Il invoque également une dégradation de ses conditions de travail à la suite de sa demande d'organisation d'élections professionnelles et de sa candidature au CSE ; il a subi des pressions multiples, des propos vexatoires, des agressions verbales et une mise à l'écart par l'affectation dans des zones du restaurant moins rentables, impactant sa rémunération au pourcentage. Il souligne enfin que l'employeur n'a mis en place aucun système de contrôle de la durée du travail, en violation de ses obligations conventionnelles.

Il demande que la résiliation produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, nonobstant son adhésion ultérieure à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

M. [K] invoque et produit notamment les pièces suivantes déjà mentionnées plus haut : son contrat de travail (pièce salarié n° 1), des plannings (pièce salarié n° 4), des attestations de tiers et de son épouse (pièces salarié n° 9 à 12), des tickets de caisse prouvant sa présence tardive (pièces salarié n° 13 et 14) et des extraits du site internet de l'établissement (pièces salarié n° 24 et 25).

La société [2] [Y] demande la confirmation du jugement ayant débouté le salarié, soutenant que la demande est purement spéculative et infondée.

La société [2] [Y] soutient que M. [K] ne rapporte pas la preuve de la matérialité des heures supplémentaires et qu'il n'en a jamais réclamé le paiement pendant six ans. La baisse de rémunération est due au mouvement des « gilets jaunes », ayant entraîné des fermetures pour sécurité, et non à une volonté de nuire.

Concernant le harcèlement, M. [K] ne produit aucun écrit (mail ou courrier) contemporain des faits dénoncés. M. [K] lui-même, lors d'une enquête interne en 2019, a déclaré que le climat social était « tranquille » et qu'il n'y avait « pas du tout » de tensions.

Pour contester la résiliation judiciaire, la société [2] [Y] invoque et produit notamment les pièces suivantes déjà mentionnées plus haut :

- pièce n° 3 : Contrat de travail du 7 août 2013.

- pièce n° 4 : PV des résultats des élections du CSE.

- pièce n° 11 : Explications sur le ticket du 21 janvier 2019.

- pièce n° 15 : Attestation de l'expert-comptable (impact gilets jaunes).

- pièce n° 17 : Rapport d'enquête interne sur le climat social.

- pièce n° 18 : Bulletins de paie de janvier à avril 2019.

Aux termes de l'article 1217 du code civil et de l'article L. 1222-1 du code du travail, tout manquement grave de l'employeur à ses obligations contractuelles essentielles justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts, laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l'espèce, il est établi que M. [K] a accompli de manière habituelle et persistante un nombre important d'heures supplémentaires (22 heures par semaine en sus de son horaire contractuel) pour répondre aux besoins de l'établissement ouvert de 9h00 à 1h00 du matin. Le salarié produit à cet égard des tickets d'encaissement mentionnant son code vendeur à des heures tardives (pièces salarié n° 13 et 14) ainsi qu'un planning (pièce salarié n° 4).

Or, la société [1] échoue à rapporter la preuve des horaires effectivement réalisés par le salarié, ne produisant aucun registre de contrôle de la durée du travail, en violation des dispositions de la convention collective [4].

Ce manquement prolongé au paiement des majorations pour heures supplémentaires et des repos compensateurs porte sur un élément essentiel du contrat, à savoir la rémunération.

Par ailleurs, l'imposition d'un rythme hebdomadaire de 61 heures constitue une violation caractérisée des durées maximales hebdomadaires de travail fixées à 48 heures, caractérisant ainsi un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et de protection de la santé physique du travailleur.

L'absence de régularisation de ces manquements après la saisine de la juridiction prud'homale confirme leur gravité.

La cour retient que ces manquements rendaient impossible la poursuite du contrat de travail.

Il convient d'infirmer le jugement, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [K] aux torts de la société [1] à la date de rupture du contrat (8 janvier 2020).

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [K] demande par infirmation du jugement la somme de 18 531,66 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés pour une ancienneté de 8 ans entre 3 et 8 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [K], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [K] doit être évaluée à la somme de 7 000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [2] [Y] à payer à M. [K] la somme de 7 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la délivrance de documents

M. [K] demande la remise de documents (certificat de travail, bulletins de paie, attestation destinée à France travail) sous astreinte.

Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il est cependant établi qu'ils ne sont pas conformes ; il est donc fait droit à la demande de remise de documents formulée par M. [K].

Rien ne permet de présumer que la société [2] [Y] va résister à la présente décision ordonnant la remise de documents ; il n'y a donc pas lieu d'ordonner une astreinte.

Le jugement déféré est donc infirmé sur ce point, et statuant à nouveau, la cour ordonne à la société [2] [Y] de remettre à M. [K] le certificat de travail, les bulletins de paie et l'attestation destinée à France travail, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision.

Sur les autres demandes

Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [2] [Y] de la convocation devant le bureau de conciliation.

La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil.

La cour condamne la société [2] [Y] aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile.

Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du code de procédure civile.

Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société [2] [Y] à payer à M. [K] la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel.

L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement dans les limites de l'appel sauf en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Condamne la société [2] [Y] à verser à M. [K] les sommes de :

- 26 402,71 € bruts au titre des majorations des heures supplémentaires effectuées entre le 18 juin 2016, jusqu'à la rupture de son contrat de travail en date du 8 janvier 2020,

- 2 640,27 € au titre des congés y afférents,

- 9 465,65 € au titre des repos compensateurs 2016,

- 9 465,65 € au titre des repos compensateur 2017,

- 9 465,65 € au titre des repos compensateur 2018,

- 9 465,65 au titre des repos compensateur 2019,

- 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [K] aux torts de la société [2] [Y] à la date de rupture du contrat (8 janvier 2020),

Condamne la société [2] [Y] à payer à M. [K] la somme de 7 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les dommages et intérêts alloués à M. [K] sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Dit que les créances salariales allouées à M. [K] sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [2] [Y] de la convocation devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts et dit qu'elle s'opérera par année entière en vertu de l'article 1343-2 du code civil,

Ordonne à la société [2] [Y] de remettre à M. [K] le certificat de travail, les bulletins de paie et l'attestation destinée à France travail, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision,

Condamne la société [2] [Y] à verser à M. [K] une somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société [2] [Y] aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT .