Cour de cassation · 25 janvier 2017

SOC.

CGA

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 25 janvier 2017

Cassation

Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 78 F-D

Pourvoi n° T 15-21.926

Aide juridictionnelle totale en demande au profit de M. [L]. Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 21 mai 2015.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. [F] [L], domicilié [Adresse 1],

contre l'arrêt rendu le 23 octobre 2014 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant :

1°/ à Société de Distribution de crudités, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ à Mme [T] [B], domiciliée [Adresse 3], prise en qualité de mandataire judiciaire de la société Sodicru,

3°/ à la société Weil et Guyomard, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4], pris en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Sodicru,

défenderesses à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 30 novembre 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. [L], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [L] a été engagé verbalement à compter du 3 décembre 2003 en qualité d'ouvrier par la société Sodicru sur la base d'un taux horaire de 9, 47 euros englobant le paiement des heures supplémentaires ; qu'à compter de 2007, les heures supplémentaires effectuées ont été décomptées de façon distincte sur les bulletins de paie avec un taux horaire ramené à 8, 27 euros ; que le salarié s'est vu notifier une mise à pied disciplinaire le 27 juillet 2009, date à compter de laquelle il a été placé en arrêt maladie jusqu'au 27 mars 2011 ; que déclaré inapte à tout emploi dans l'entreprise, il a été licencié pour inaptitude par lettre du 20 mai 2011 ; qu'antérieurement, l'intéressé avait saisi la juridiction prud'homale de diverses réclamations dont une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

Sur le premier moyen :

Vu les articles L. 3121-40 en sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicable au litige, L. 3121-41 en sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 et L. 3171-4 du code du travail ;

Attendu que la rémunération au forfait ne peut résulter que d'un accord entre les parties ; que la convention de forfait doit déterminer le nombre d'heures correspondant à la rémunération convenue, celle-ci devant être au moins aussi avantageuse pour le salarié que celle qu'il percevrait en l'absence de convention, compte tenu des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il appartient à l'employeur qui se prévaut de l'existence d'une convention de forfait d'en apporter la preuve ;

Attendu que pour rejeter la demande en rappel d'heures supplémentaires sur la période antérieure à 2007, l'arrêt retient qu'il résulte des propres écritures du salarié qu'il avait admis la thèse du forfait, qu'il n'explicite pas en quoi celui-ci était prohibé et qu'il se borne à un chiffrage forfaitaire des heures supplémentaires dont il réclame le paiement ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans constater l'existence d'un accord du salarié sur le paiement forfaitisé des heures supplémentaires avant 2007, et alors que celui-ci produisait un ensemble d'éléments suffisamment précis tirés de l'existence d'heures supplémentaires effectuées tant avant qu'après 2007 pour permettre à l'employeur d'y répondre, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif critiqués par les deuxième, troisième, quatrième et cinquième moyens relatifs aux demandes au titre du rappel de salaire, du harcèlement moral, de la résiliation judiciaire et du licenciement pour inaptitude ainsi que par voie de dépendance celui portant sur l'indemnité de treizième mois ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 octobre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ;

Condamne la société Sodicru aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sodicru à payer à la SCP Rocheteau la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. [L]

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [L] de sa demande relative aux heures supplémentaires ;

AUX MOTIFS QUE Sur le forfait de rémunération Il est acquis aux débats que Monsieur [L], embauché à compter de décembre 2003, s'est vu appliquer une convention de forfait en heures sur le mois sans écrit au préalable jusqu'en 2007 mais en vertu duquel il a été rémunéré sur la base horaire de 9,47 € alors que le SMIC horaire n'était que de 7,61 €. Il ressort des écrits mêmes de Monsieur [L] qu'il avait admis la thèse du forfait. Il entend soutenir aujourd'hui qu'il ne pouvait y avoir de forfait valable en l'absence d'écrit et de détermination du nombre d'heures supplémentaires incluses. Il est constant que le recours à un forfait mensuel en heures qui nécessite l'accord exprès des salariés concernés doit impérativement être formalisé par écrit aux termes de l'article L.3121-40 du code du travail résultant de la loi du 20 août 2008 néanmoins les accords conclus antérieurement à cette date restent valables. Or en l'espèce Monsieur [L] qui dans ses conclusions reconnaît implicitement avoir accepté le forfait ainsi pratiqué n'explicite pas en quoi celui-ci était prohibé et il convient en outre d'observer que là encore ce manquement ancien n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail de sorte que la résiliation n'est pas plus encourue. Sur les heures supplémentaires L'article L 3171-4 du Code du travail dispose que : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles..." ; Il est admis que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune des parties, il incombe cependant au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; et que ceux-ci doivent être suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; A l'appui de sa demande d'heures supplémentaires pour la période avant 2007 Monsieur [L] soutient qu'il a effectué après 2007 une moyenne de 15 heures supplémentaires par mois de sorte qu'il y aurait lieu à rattrapage « d'autant » sur 36 mois. Force est d'admettre que le salarié qui se borne à un chiffrage forfaitaire des heures supplémentaires dont il réclame le paiement n'étaye pas sa demande au sens où l'employeur serait mis en mesure d'y répondre utilement, de sorte qu'il convient d'estimer que c'est à bon droit que les premiers juges l'ont débouté de sa demande de ce chef ;

1°) ALORS QUE les conventions de forfait doivent nécessairement être passées par écrit ; qu'en retenant, pour rejeter les demandes du salarié au titre des heures supplémentaires, qu'il avait implicitement accepté l'application d'un forfait en heures, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-40 et L. 3171-4 du code du travail ;

2°) ALORS QUE la rémunération forfaitaire, qui s'entend d'une rémunération convenue entre les parties au contrat de travail soit pour un nombre déterminé d'heures supplémentaires, soit pour une durée du travail supérieure à la durée légale, ne peut résulter que d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié ; qu'en déboutant M. [L] de sa demande au titre des heures supplémentaires accomplies avant 2007, aux motifs que, après avoir constaté que M. [L] s'était vu appliquer une convention de forfait en heures sur le mois sans écrit au préalable, il ressortait des écrits mêmes de M. [L] qu'il avait admis la thèse du forfait et que, dans ses conclusions, M. [L] aurait implicitement reconnu avoir accepté le forfait ainsi pratiqué, pourtant sans détermination d'un nombre d'heures supplémentaires, tandis que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.3121-38 à L.3121-41 du code du travail ;

3°) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties, de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande formée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en l'espèce, en jugeant que M. [L] n'étayait pas sa demande au sens où l'employeur serait mis en mesure d'y répondre utilement, après avoir relevé que M. [L] soutenait qu'il a effectué après 2007 une moyenne de 15 heures supplémentaires par mois de sorte qu'il y aurait lieu à rattrapage « d'autant » sur 36 mois, tandis que le juge ne peut, pour rejeter une demande formée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, la cour d'appel a violé les articles L.3121-22 et L.3171-4 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [L] de sa demande relative à la réduction de son salaire ;

AUX MOTIFS QUE Sur la réduction de salaire Il est établi qu'à compter de 2007 la base horaire de rémunération de Monsieur [L] est passée de 9,52 € de l'heure incluant les heures supplémentaires à 8,27€ de l'heure avec un décompte à part de ses heures supplémentaires sans son accord préalable. Il est incontestable que son taux horaire initial global et forfaitaire incluait les heures supplémentaires majorées que le nouveau taux horaire correspondait au seul salaire hors heures supplémentaires calculées à part. Or l'employeur affirme sans être contredit que cette différenciation n'a pas emporté de différence de salaire pour Monsieur [L] puisque ce dernier avec un taux horaire de 9,52 € pour 151,67 heures de travail était en droit de prétendre à un salaire de 1 443,90 € et qu'au vu du décompte sur lequel il se fonde dans ses écrits, il a toujours perçu une somme supérieure, de sorte qu'il ne peut prétendre au rappel de salaire qu'il réclame et que le manquement n'est encore une fois pas établi ;

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a jugé à tort que M. [L] avait accepté une rémunération forfaitaire incluant le paiement de ses heures supplémentaires, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de M. [L] au titre de la réduction de son salaire, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ;

2°) ALORS QUE, en tout état de cause, la rémunération d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord ; qu'en jugeant, après avoir constaté qu'à compter de 2007, la base horaire de rémunération de M. [L] était passée de 9,52 € de l'heure incluant les heures supplémentaires à 8,27 € de l'heure avec un décompte à part de ses heures supplémentaires sans son accord préalable, que cette différenciation n'a pas emporté de différence de salaire pour M. [L], la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. [L] de sa demande au titre du harcèlement moral ;

AUX MOTIFS QU'en l'espèce, M. [L] invoque une multiplication des mesures vexatoires et infondées sans cependant les expliciter, les manquements contractuels qu'il a détaillés à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire et l'avertissement du 27 juillet 2009 qu'il estime injustifié ; qu'à supposer le caractère injustifié de son avertissement établi, il est établi qu'un fait unique ne peut à lui seul justifier un harcèlement moral et que pour le surplus M. [L] échoue à prouver les faits qui permettraient de présumer l'existence d'un tel harcèlement ;

1°) ALORS QUE pour écarter la présomption de harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que M. [L] n'établissait pas la réalité des griefs formulés à l'encontre de son employeur dans le cadre de sa demande de résiliation judiciaire, dont notamment l'illicéité du forfait, l'absence de paiement d'heures supplémentaires et la minoration de sa rémunération ; que la cassation qui sera prononcée sur le premier et/ou le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625, la cassation du chef de l'arrêt ayant rejeté la demande de M. [L] au titre du harcèlement moral, compte tenu du lien de dépendance nécessaire entre les chefs concernés ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer sans répondre aux conclusions des parties ; que le défaut de réponse aux conclusions équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, M. [L] a fait valoir l'illicéité des conditions dans lesquelles il avait été mis à pied le 29 juillet 2009, considérant que l'employeur avait commis à cette occasion un manquement grave ayant empêché la poursuite du contrat de travail, puisque le salarié avait commis une tentative de suicide en raison de cette mise à pied et n'avait pu à la suite de cet acte reprendre son travail ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, nécessairement opérant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. [L] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;

AUX MOTIFS QUE SUR LA DEMANDE DE RESILIATION JUDICIAIRE Il est constant que lorsqu'un salarié a introduit une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail et qu'il est par la suite licencié, il est d'abord statué sur la demande de résiliation, le licenciement n'étant examiné que si cette dernière ne devait pas être fondée. En l'espèce, à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire Monsieur [F] [L] invoque différents manquements contractuels qu'il y aura lieu d'examiner successivement étant préalablement rappelé que pour le succès d'une telle demande il est exigé désormais que les manquements invoqués ne soient pas trop anciens et que surtout ceux-ci aient empêché la poursuite des relations contractuelles (Soc. 24 mars 2014) Sur l'absence d'écrit du contrat de travail Il est constant que l'article 20 alinéa 4 de la convention collective des entreprises d'expédition d'exportation des fruits et légumes applicables aux relations contractuelles prévoit que : « Chaque engagement doit être confirmé par une lettre d'engagement ou un contrat de travail, contresigné pour approbation par le salarié, portant référence à la présente convention et précisant : l'emploi, le coefficient hiérarchique et les éléments du salaire afférents à la qualification professionnelle de l'intéressé, la durée de la période d'essai ainsi que le nom de la caisse où sont versées les cotisations de retraite complémentaire ». Il n'est pas contesté qu'en l'espèce le contrat de travail liant les parties n'a pas fait l'objet d'un écrit. Cependant, force est d'admettre que l'existence de ce contrat de travail n'est pas remise en cause et que surtout cet absence d'écrit n'a pas empêché la poursuite du contrat et que ce grief n'est dès lors pas opérant dans le cadre de la demande de résiliation judiciaire Sur le forfait de rémunération Il est acquis aux débats que Monsieur [L], embauché à compter de décembre 2003, s'est vu appliquer une convention de forfait en heures sur le mois sans écrit au préalable jusqu'en 2007 mais en vertu duquel il a été rémunéré sur la base horaire de 9,47 € alors que le SMIC horaire n'était que de 7,61 €. Il ressort des écrits mêmes de Monsieur [L] qu'il avait admis la thèse du forfait. Il entend soutenir aujourd'hui qu'il ne pouvait y avoir de forfait valable en l'absence d'écrit et de détermination du nombre d'heures supplémentaires incluses. Il est constant que le recours à un forfait mensuel en heures qui nécessite l'accord exprès des salariés concernés doit impérativement être formalisé par écrit aux termes de l'article L.3121-40 du code du travail résultant de la loi du 20 août 2008 néanmoins les accords conclus antérieurement à cette date restent valables. Or en l'espèce Monsieur [L] qui dans ses conclusions reconnaît implicitement avoir accepté le forfait ainsi pratiqué n'explicite pas en quoi celui-ci était prohibé et il convient en outre d'observer que là encore ce manquement ancien n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail de sorte que la résiliation n'est pas plus encourue. Sur la réduction de salaire Il est établi qu'à compter de 2007 la base horaire de rémunération de Monsieur [L] est passée de 9,52 € de l'heure incluant les heures supplémentaires à 8,27 € de l'heure avec un décompte à part de ses heures supplémentaires sans son accord préalable. Il est incontestable que son taux horaire initial global et forfaitaire incluait les heures supplémentaires majorées que le nouveau taux horaire correspondait au seul salaire hors heures supplémentaires calculées à part. Or l'employeur affirme sans être contredit que cette différenciation n'a pas emporté de différence de salaire pour Monsieur [L] puisque ce dernier avec un taux horaire de 9,52 € pour 151,67 heures de travail était en droit de prétendre à un salaire de 1443,90 € et qu'au vu du décompte sur lequel il se fonde dans ses écrits, il a toujours perçu une somme supérieure, de sorte qu'il ne peut prétendre au rappel de salaire qu'il réclame et que le manquement n'est encore une fois pas établi. Sur le paiement du 13ème mois L'article 3 de l'avenant n°3 du 25 mars 2003 relatif aux salaires du secteur des légumes frais et prêts à l'emploi dispose qu' « il est institué par le présent accord un 13e1" mois. Pour en bénéficier, les salariés devront être présents dans l'entreprise depuis 12 mois au moins. Ce 13ème mois, égal à un salaire de base mensuel, dont le versement pourra s'effectuer en une ou plusieurs fois dans l'année, est calculé au prorata du temps de travail effectif de l'intéressé sur l'année. Il est justifié de ce que Monsieur [L] a perçu une somme à ce titre figurant sur les fiches de paye de décembre de : -1436 € en décembre 2004 et décembre 2005, -627,16 € en décembre 2006, -313,56 € en décembre 2007, Aucune somme ne figure à ce titre sur la fiche de paye de 2008 contrairement à ce qu'a prétendu l'employeur sans explication sur ce point ni sur les montants moindres mis en compte pour les années 2006 et 2007. En revanche pour les années 2009 à 2011, il est établi que Monsieur [L] a été absent de l'entreprise pour maladie et qu'il ne pouvait se targuer d'un temps de travail effectif suffisant pour y prétendre. Monsieur [L] est par conséquent en droit de prétendre à titre de rattrapage soit un total de 3022,36€. Le jugement déféré sera infirmé dans cette limite. I1 convient d'estimer que ce grief ancien qui n'a -pas empêché la poursuite du contrat et qui concernait qu'un accessoire minime du salaire ne saurait justifier la résiliation sollicitée. Sur la souscription de la garantie de prévoyance du personnel non cadre Il est acquis aux débats que l'employeur a bien été affilié au régime de prévoyance complémentaire imposé par la convention collective à savoir l'AGRR et que Monsieur [L] a bien été indemnisé après transmission des décomptes de la sécurité sociale de sorte que ce grief n'est pas établi. Sur les heures supplémentaires L'article L 3171-4 du Code du travail dispose que : » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles..." ; Il est admis que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune des parties, il incombe cependant au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; et que ceux-ci doivent être suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; A l'appui de sa demande d'heures supplémentaires pour la période avant 2007 Monsieur [L] soutient qu'il a effectué après 2007 une moyenne de 15 heures supplémentaires par mois de sorte qu'il y aurait lieu à rattrapage « d'autant » sur 36 mois. Force est d'admettre que le salarié qui se borne à un chiffrage forfaitaire des heures supplémentaires dont il réclame le paiement n'étaye pas sa demande au sens où l'employeur serait mis en mesure d'y répondre utilement, de sorte qu'il convient d'estimer que c'est à bon droit que les premiers juges l'ont débouté de sa demande de ce chef. Sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, Monsieur [L] invoque une multiplication des mesures vexatoires et infondées sans cependant les expliciter, les manquements contractuels qu'il a détaillés à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire et l'avertissement daté du 27 juillet 2009 qu'il estime injustifié. A supposer le caractère injustifié de son avertissement établi, il est établi qu'un fait unique ne peut à lui seul justifier un harcèlement moral et que pour le surplus Monsieur [L] échoue à prouver les faits qui permettraient de présumer l'existence d'un tel harcèlement.

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement d'un seul des moyens précités entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par M. [L], compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ;

2°) ALORS QUE l'application illicite d'un forfait n'ayant pas donné lieu à un accord écrit de la part du salarié, qui prive celui-ci, sur une période significative d'exécution du contrat de travail, du paiement d'heures supplémentaires, constitue un manquement grave de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat et justifiant la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. [L] de sa demande subsidiaire de requalification du licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE SUR LE LICENCIEMENT Monsieur [L] entend contester son licenciement intervenu pour inaptitude au motif d'une part que les tentatives de reclassement dans l'entreprise apparaissent totalement vaines dès lors qu'il a été proposé que des tâches auxquelles il avait été antérieurement occupé avant sa tentative de suicide et d'autre part que ce licenciement « retenu dans acte et son fondement légal constituerait une erreur de droit qu'il appartiendrait à la Cour de sanctionner ». Outre le fait que l'erreur de droit invoquée n'apparaît pas explicitée, il résulte des pièces versées aux débats que Monsieur [L] a refusé le reclassement proposé. En effet, il est établi que malgré les deux avis d'inaptitude totale et définitive à tout poste dans l'entreprise la SA SODICRU a en relation avec le médecin du travail lequel a néanmoins maintenu l'inaptitude totale de Monsieur [L], proposé trois postes d'ouvrier (l'un concernant le tri sélectif des déchets, un autre de rangement de palettes et l'autre d'entretien de la cour et des annexes). Il convient d'en déduire que l'employeur n'a pas failli dans son obligation de reclassement qu'il a exécuté loyalement et que le licenciement intervenu reposait bien sur une cause réelle et sérieuse. La rupture du contrat de travail doit être fixée au 21 mai 2011. Les premiers juges seront sur ce point confirmés ;

ALORS QUE le refus par le salarié d'un poste proposé par l'employeur dans le cadre de son obligation de reclassement n'implique pas à lui seul le respect par celui-ci de ses obligations ; que les juges du fond doivent préciser si l'employeur justifiait que les postes proposés étaient les seuls postes conformes aux préconisations du médecin du travail qui étaient disponibles ; qu'en déduisant que « l'employeur n'a pas failli dans son obligation de reclassement qu'il a exécuté loyalement et que le licenciement intervenu reposait bien sur une cause réelle et sérieuse » après avoir relevé qu' « il résulte des pièces versées aux débats que Monsieur [L] a refusé le reclassement proposé. En effet, il est établi que malgré les deux avis d'inaptitude totale et définitive à tout poste dans l'entreprise la SA SODICRU a en relation avec le médecin du travail lequel a néanmoins maintenu l'inaptitude totale de Monsieur [L], proposé trois postes d'ouvrier (l'un concernant le tri sélectif des déchets, un autre de rangement de palettes et l'autre d'entretien de la cour et des annexes) », sans vérifier si l'employeur avait justifié que les postes proposés étaient les seuls postes conformes aux préconisations du médecin du travail qui étaient disponibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1226-2 du code du travail.