Cour d'appel de Riom · 22 septembre 2026

22 SEPTEMBRE 2026

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 23/01168 - N° Portalis DBVU-V-B7H-GBC5

S.A.R.L. [1]

/

[F] [N]

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont-ferrand, décision attaquée en date du 07 juillet 2023, enregistrée sous le n° 21/00479

Arrêt rendu ce VINGT DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT SIX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M. Stéphane DESCORSIERS, Conseiller

Mme Cécile CHERRIOT, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.R.L. [1]

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Léna BORIE-BELCOUR, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

Mme [F] [N]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Me Emmanuelle RICHARD, avocat suppléant Me Isabelle VERDEAUX-KERNEIS de l'AARPI VERDEAUX-RICHARD AARPI, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

M. RUIN, Président, et M. DESCORSIERS, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport, à l'audience publique du 1er juin 2026 , tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL [1] (RCS [Localité 3] 90 746 416) a pour activité les services d'aide à la personne.

Madame [F] [N], née le 25 avril 1994, a été embauchée par la SARL [1] du 14 octobre 2019 jusqu'au 31 octobre 2019, suivant un contrat de travail à durée déterminée, à temps partiel, en qualité d'assistante de vie. A compter du 1er novembre 2019, un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé a été conclu entre les parties à hauteur de 80 heures mensuelles. La convention collective nationale applicable à la relation de travail est celle des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012.

Par avenant en date du 1er décembre 2019, la durée du travail de Madame [F] [N] a été fixée à 55 heures mensuelles.

Le 11 novembre 2020, Madame [F] [N] a saisi l'Agence Régionale de Santé d'une réclamation.

Par courrier recommandé (avec avis de réception) daté du 12 novembre 2020, Madame [F] [N] a été convoquée par la SARL [1] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement. Une mise à pied conservatoire lui a été notifiée dans le même temps. L'entretien préalable s'est déroulé le 23 novembre 2020.

Par courrier recommandé (avec avis de réception) en date du 16 décembre 2020, la SARL [2] [U] a licencié Madame [F] [N] pour faute grave.

Le 3 décembre 2021, Madame [F] [N] a saisi le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en temps plein, voir requalifier son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, voir annuler la mise à pied du 12 novembre 2020, obtenir les indemnités afférentes, condamner l'employeur, la SARL [1], à lui verser des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail ainsi qu'en réparation du préjudice subi consécutivement à la perte injustifiée de son emploi et pour licenciement abusif et irrégulier.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation s'est tenue en date du 17 janvier 2022 et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement (RG 21/00479) rendu contradictoirement le 7 juillet 2023, le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a :

- Déclaré recevables et en partie bien fondées les demandes de Madame [F] [N] ;

- Requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 11.037,89 euros au titre de rappel de salaires ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 1.103,78 euros au titre des congés payés afférents ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 1.539,45 euros au titre d'une indemnité de requalification de CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE en CDI ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 1.796,02 euros au titre de rappel de salaire, suite à l'annulation de la sanction disciplinaire ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 179,60 euros au titre des congés payés afférents ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 500 euros au titre des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 1.539,45 euros au titre d'indemnité de préavis ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 153,94 euros au titre des congés payés afférents ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 449 euros au titre d'indemnité de licenciement ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 3.078,90 euros net au titre des dommages et intérêts pour licenciement, sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 1.539,45 euros au titre d'indemnité pour défaut de procédure ;

- Condamné la SARL [1] à payer la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la SARL [2] [U] à remettre à Madame [F] [N] ses bulletins de salaire, le certificat de travail ainsi que l'attestation Pôle emploi rectifiée, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 21ème jour suivant la notification de la présente décision et ce dans la limite de 30 jours ;

- Ordonné l'exécution provisoire, selon les dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail ;

- Débouté Madame [F] [N] de sa demande d'indemnité pour licenciement abusif ;

- Débouté la SARL [2] [U] de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

- Condamné la SARL [2] [U] aux entiers dépens.

Le 18 juillet 2023, la SARL [2] [U] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 17 juillet 2023. L'affaire a été distribuée à la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM sous le numéro RG 23/01168.

Vu les conclusions notifiées le 9 avril 2024 par la SARL [1],

Vu les conclusions notifiées le 9 janvier 2024 par [F] [N],

Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 4 mai 2026.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, la SARL [1] conclut à l'infirmation de la décision et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

- Déclarer la demande formée par Madame [F] [N] de requalification du contrat à durée déterminée arrivé à son terme le 30 octobre 2019 irrecevable comme prescrite ;

- Débouter en conséquence Madame [F] [N] de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

- Déclarer la demande formée par Madame [F] [N] au titre du travail dissimulé comme nouvelle en cause d'appel ;

- Débouter Madame [F] [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner Madame [F] [N] à payer et porter à la SARL [3] [W] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Le condamner en outre aux entiers dépens.

La SARL [2] [U] soutient que la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée formulée par Madame [F] [N] est prescrite. La société expose que la requête a été formée le 3 décembre 2021 malgré la prescription biennale qui s'appliquait à compter du terme du contrat à durée déterminée soit le 30 octobre 2019. La société sollicite, en conséquence, le rejet de la demande de requalification en contrat à durée indéterminée formulée par la salariée.

La SARL [2] [U] affirme que la salariée n'a jamais remis en cause le temps partiel dont elle faisait l'objet. La société précise avoir fait une erreur dans la dénomination du contrat initial, qui a été régularisée. Elle conteste l'affirmation selon laquelle le temps de travail de la salariée aurait dépassé la durée légale puisqu'elle est légitime à appliquer le dispositif de modulation en application de la convention collective nationale applicable au sein de l'entreprise. La société précise, qu'en tout état de cause, la salariée a accepté le dispositif de modulation de son temps de travail et a bénéficié des avantages qui en découlaient. Elle affirme de surcroît, que c'est Madame [F] [N] qui sollicitait de manière régulière l'adaptation de son planning. La SARL [2] [U] indique que la salariée a toujours été dans la capacité de déterminer son rythme de travail puisque le planning mensuel était adressé la semaine précédant le début du mois. La société expose que la salariée a effectué 29,90 heures et 6,36 heures d'inter vacation sur la semaine du 3 au 9 août 2020 et n'a donc pas dépassé la durée légale de travail. La SARL [2] [U] sollicite, en conséquence, que Madame [F] [N] soit déboutée de sa demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet ainsi que des demandes de rappel de salaires afférentes.

La SARL [2] [U] fait valoir que le licenciement notifié à Madame [F] [N] pour faute grave est bien fondé. Elle indique que ce dernier n'est pas fondé sur le signalement émis par la salariée à l'Agence Régionale de Santé mais sur un manquement volontaire à son obligation de confidentialité à l'égard des situations médicales de patients qui était une obligation prévue dans son contrat de travail. La société affirme que la mise à pied conservatoire et la convocation à entretien préalable sont concomitantes et qu'elle n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire. Elle souligne avoir toujours respecté ses obligations et veillé à protéger la santé et la sécurité de ses salariés. La SARL [2] [U] sollicite, en conséquence, le débouté de Madame [F] [N] de sa demande tenant à voir juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement ainsi que des demandes indemnitaires afférentes. Elle sollicite, en outre, le rejet de la demande de dommages et intérêts formulée par la salariée au titre d'une prétendue irrégularité de procédure puisque la demande au titre du caractère abusif du licenciement et cette demande ne peuvent se cumuler.

Dans ses dernières conclusions, Madame [F] [N] demande à la cour de :

- Débouter la SARL [2] [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 7 juillet 2023 n°21/00479 en ce qu'il a :

« - Requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 11.037,89 euros au titre de rappel de salaires sur requalification;

- Condamné la SARL [2] [U] au paiement de la somme de 1.103,78 euros au titre des congés payés afférents ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 1.539,45 euros au titre de la requalification du CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE en CDI ;

- Annulé la mise à pied disciplinaire ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 1.796,02 euros au titre de rappel de salaire sur annulation de la mise à pied disciplinaire ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 179,60 euros au titre des congés payés afférents ;

- Jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 1.539,45 euros à titre d'indemnité de préavis ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 153,94 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 449,00 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 3.078,90 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

- Condamné la SARL [1] au paiement de la somme de 1.500,00 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile pour la procédure de première instance.»

- L'infirmer pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

- Condamner la SARL [1] au paiement de la somme de 9.236,70 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé ;

- Condamner la SARL [1] au paiement de la somme de 5.000,00 euros au titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention et de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail ;

- Condamner la SARL [2] [U] au paiement de la somme de 6.000,00 euros au titre de l'abus de droit dans la mise en 'uvre et les circonstances du licenciement ;

- Condamner la SARL [1] au paiement de la somme de 2.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.

Madame [F] [N] soutient que le contrat de travail à durée déterminée conclu pour la période du 14 octobre au 31 octobre 2019 ne comporte pas de motif correspondant aux cas de recours prévus par la loi ou par la convention collective. La salariée précise que sa demande de requalification n'est pas prescrite puisque le terme de son contrat de travail à durée déterminée était fixé au 31 octobre 2019 et qu'en tout état de cause la SARL [1] ne l'a pas informée du caractère trompeur des mentions du contrat initial. Elle affirme donc que la prescription biennale n'a pu commencer à courir. La salariée sollicite donc la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Madame [F] [N] affirme, en outre, que son contrat de travail initial à temps partiel ne comportait pas les mentions obligatoires relatives à ce type de contrat puisque aucune durée du travail n'était notamment mentionnée. La salariée souligne qu'il lui a été imposé une modulation de ses horaires de travail par le biais d'un temps partiel modulé dont la SARL [2] [U] n'a pas respecté les exigences légales encadrant la mise en place d'une telle modulation du temps de travail. La salariée expose à ce titre qu'aucun accord d'entreprise d'aménagement n'a été conclu. Madame [F] [N] souligne que le fait qu'elle a signé son contrat de travail dans lequel il était mentionné la modulation, ne vaut pas acceptation de cette organisation du temps de travail puisqu'elle a été mise en oeuvre sur la base d'un accord réputé non écrit. Elle conclut donc que cet accord ne produit aucun effet et est illégal. Madame [F] [N] souligne avoir dépassé la durée légale de travail puisqu'elle a accompli 35,51 heures sur la semaine du 3 au 9 août 2023, comme l'atteste son planning. La salariée ajoute qu'il lui était impossible de prévoir à l'avance son rythme de travail puisque ses horaires de travail faisaient l'objet d'une variation permanente et que la SARL [2] [U] ne respectait pas la convention collective s'agissant du délai de modification des horaires. Madame [F] [N] sollicite, en conséquence, que son contrat de travail à temps partiel soit requalifié en temps complet ainsi que des indemnités de rupture et une indemnité de travail dissimulé. La salariée indique à ce titre que la SARL [2] [U] a volontairement dissimulé et neutralisé les temps d'intervacation et que cette dernière avait conscience de la minoration les heures de travail effectif accomplies qu'elle lui appliquait.

Madame [F] [N] soutient, en outre, que la lettre de mise à pied ainsi que la lettre de convocation à entretien préalable à une sanction, ne font aucune référence à l'éventualité d'un licenciement. La salariée affirme que cette mise à pied n'est donc pas conservatoire mais disciplinaire. Elle ajoute que la convention collective applicable à l'entreprise prévoit une durée maximale de la mise à pied disciplinaire de 3 jours, alors que sa mise à pied a duré 35 jours. La salariée précise que cette sanction est abusive puisqu'elle a été prononcée en réaction à un signalement adressé à l'Agence Régionale de Santé en raison de la situation de danger que l'employeur lui faisait subir. Madame [F] [N] sollicite donc l'annulation de la mise à pied notifiée le 12 novembre 2020.

Madame [F] [N] ajoute que la SARL [1] a exécuté déloyalement le contrat de travail puisque cette dernière a refusé de lui mettre à disposition les équipements de protection adaptés afin de préserver sa santé et sa sécurité. Elle précise que la société lui a ordonné d'intervenir auprès d'une patiente atteinte du Covid 19 sans lui fournir de masque, ni de sacs afin de recueillir les équipements contaminés. La salariée sollicite des dommages et intérêts à ce titre.

Madame [F] [N] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse puisqu'elle a été sanctionnée deux fois pour les mêmes faits au regard de la mise à pied notifiée le 12 novembre 2020. Elle expose que cette sanction et la lettre de licenciement font état d'un non-respect de la clause de confidentialité ainsi que de propos injurieux à l'encontre des collègues et des responsables. La salariée ajoute que la faute grave n'est pas établie et qu'elle n'a pas violé la clause de confidentialité prévue à son contrat puisque la lettre de licenciement ne comporte aucun fait concret et matériellement vérifiable. Elle indique que son licenciement repose uniquement sur le signalement émis auprès de l'Agence Régionale de Santé. Elle conteste avoir tenu des propos injurieux à l'encontre de ses collègues de travail ainsi que de ses responsables. Madame [F] [N] sollicite, en conséquence, que son licenciement pour faute grave soit jugé sans cause réelle et sérieuse et de condamner la SARL [1] à lui verser les indemnités de rupture afférentes et des dommages et intérêts distincts de la perte d'emploi au titre de l'abus de droit commis dans la mise en oeuvre et les circonstances du licenciement.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

- Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée du 15 octobre 2019 en un contrat à durée indéterminée -

Il est de fait que les parties ont d'abord été liées par un contrat de travail à durée déterminée conclu pour la période du 14 octobre 2019 au 31 octobre 2019 avant de conclure un contrat de travail à durée indéterminée le 1er novembre 2019.

Madame [F] [N] sollicite la requalification du contrat à durée déterminée du 15 octobre 2019 au motif que celui-ci ne comporte aucun motif correspondant aux cas de recours légaux ou conventionnels, le contrat se contentant d'énoncer que 'l'assistante de vie reconnaît que compte tenu de la particularité de ses fonctions et de l'impossibilité de déterminer la durée de celle-ci auprès du client de l'employeur, le recours au contrat à durée déterminée est justifié'.

Ainsi que le fait valoir à juste titre l'employeur, l'action en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est une action qui porte sur l'exécution du contrat de travail de sorte qu'elle est soumise au délai de prescription prévu par l'article L. 1471-1 du code du travail.

L'article L.1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que 'toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit'.

En application de ce texte, le point de départ du délai de prescription de l'action en requalification du contrat de travail à durée déterminée étant la date à laquelle le salarié a connaissance ou aurait dû avoir connaissance des faits lui permettant d'exercer son droit à la requalification du contrat, ce point de départ se situe à la date de conclusion du contrat en cas de non-respect du formalisme régissant ce type de contrat (absence de signature, absence d'indication du motif de recours, défaut d'établissement d'un écrit, défaut de précision du terme'). Lorsque l'action en requalification est fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat, contesté, comme c'est le cas en l'espèce, comme ne correspondant à l'un des cas de recours prévu par l'article L. 1242-2 du code du travail, le point de départ du délai de prescription est constitué par le terme du contrat.

Il s'ensuit, le contrat de travail à durée déterminée en litige ayant eu pour terme le 31 octobre 2019, que Madame [F] [N], qui a saisi la juridiction prud'homale le 6 décembre 2021, a agi postérieurement à l'expiration du délai de prescription, intervenue le 31 octobre 2021.

Madame [F] [N] n'est pas fondée à soutenir que le délai de prescription n'aurait pas couru au motif qu'elle n'aurait pas été en mesure de connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. S'il est vrai que la prescription ne peut commencer à courir lorsque l'auteur de l'action n'a pas eu communication des éléments nécessaires à l'appréciation de ses droits, Madame [F] [N] ne peut soutenir avoir été induite en erreur par la formulation utilisée dans le contrat de travail, justifiant le recours au contrat à durée déterminée par la particularité des fonctions et l'impossibilité de déterminer la durée de celles-ci. La simple lecture du contrat de travail fournissait à la salariée tous les éléments d'information utiles pour se convaincre de l'absence de mention de l'un des cas de recours prévus par l'article L. 1242-2 du code du travail.

La demande de requalification de ce contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée doit être déclarée irrecevable et le jugement sera infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement d'une indemnité de requalification.

- Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein -

- Sur le contrat du 14 octobre 2019 -

Se fondant sur les dispositions de l'article L. 3123-6 du code du travail, Madame [F] [N] fait valoir que ce contrat, intitulé 'contrat à durée déterminée à temps partiel' ne respecte pas les exigences légales applicables aux contrat de travail à temps partiel.

Selon l'article L. 3123-6 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le contrat de travail des salariés à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il doit définir en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.

L'absence d'écrit ou le défaut de mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, le défaut de mention de la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois de même que le non-respect des mentions du contrat sur la durée et la répartition du temps de travail font présumer que le contrat de travail a été conclu à temps complet.

Il incombe, dans ces hypothèses, à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

En l'espèce, le contrat de travail du 15 octobre 2019 mentionne qu'il s'agit d'un contrat 'à temps partiel' et que la durée du travail de Madame [F] [N], ainsi que 'les modalités d'aménagement en découlant' seront fixées 'selon la législation en vigueur'. Il ne comporte pas la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue. Il est seulement indiqué que 'la durée du travail ne pourra atteindre un niveau égal ou supérieur à 35 heures hebdomadaires'.

L'employeur soutient que la qualification de temps partiel résulte d'une erreur de plume et qu'en réalité, Madame [F] [N] a bien été embauchée pour un emploi à temps complet. Il se prévaut du bulletin de salaire qui porte la mention : 'heures du contrat : 151,67 heures'.

Il résulte, cependant, de ce même bulletin de salaire, que, pour la période du 15 octobre 2019 au 31 octobre 2019, Madame [F] [N] n'a reçu paiement d'un salaire que pour une durée de 32,55 heures. Le planning, dont elle justifie, confirme qu'elle a été rémunérée pour un nombre total d' heures de travail représentant 29 heures d'intervention et 3,55 heures d'intervacation assimilées à du temps de travail effectif et qu'elle n'a donc pas été rémunérée sur la base d'un travail à temps plein.

L'employeur, qui ne conteste pas que le contrat du 15 octobre 2019 est un contrat à temps plein, ne peut valablement s'opposer au paiement du salaire correspondant à un travail à temps plein.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Madame [F] [N] sur ce point.

- Sur le contrat du 1er novembre 2019 -

Il est constant qu'à compter du 1er novembre 2019, les parties ont été liées par un contrat de travail à temps partiel modulé.

La modulation du temps de travail est une modalité d'aménagement du temps de travail qui permet de faire varier la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie de l'année afin de compenser les semaines durant lesquelles la durée hebdomadaire est élevée par des semaines où la durée du travail est plus faible, à condition toutefois que, sur un an, cette durée n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

L'article L. 3121-41, dans sa rédaction applicable au litige, autorise ainsi la mise en place de dispositifs d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine.

L'article L. 3121-44 précise que :

'En application de l'article L. 3121-41, un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit :

1° La période de référence, qui ne peut excéder un an ou, si un accord de branche l'autorise, trois ans ;

2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence.

Lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

L'accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1 607 heures pour le décompte des heures supplémentaires.

Si la période de référence est supérieure à un an, l'accord prévoit une limite hebdomadaire, supérieure à trente-cinq heures, au delà de laquelle les heures de travail effectuées au cours d'une même semaine constituent en tout état de cause des heures supplémentaires dont la rémunération est payée avec le salaire du mois considéré. Si la période de référence est inférieure ou égale à un an, l'accord peut prévoir cette même limite hebdomadaire. Les heures supplémentaires résultant de l'application du présent alinéa n'entrent pas dans le décompte des heures travaillées opéré à l'issue de la période de référence mentionnée au 1°.

L'accord peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés est indépendante de l'horaire réel et détermine alors les conditions dans lesquelles cette rémunération est calculée, dans le respect de l'avant-dernier alinéa'.

En l'espèce, le contrat de travail liant les parties précise que le dispositif mis en place est celui organisé par 'l'accord de branche de l'aide à domicile du 30 mars 2006 relatifs aux temps modulés, la convention collective n°3370 du 20 septembre 2012 et des accords collectifs d'entreprise en vigueur'.

La Convention Collective des Entreprises de Services à la Personne du 20 septembre 2012 comporte un paragraphe IV dans la section 2 du chapitre II du statut professionnel, qui est consacré à l'aménagement du temps de travail sur tout ou partie de l'année et qui, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit les dispositions suivantes :

« Conformément aux dispositions des articles L. 3122-2 et suivants du code du travail, des accords d'entreprise peuvent définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année.

Un accord conclu en ce sens peut prévoir :

-une variation de l'horaire de travail de 40 heures au plus par rapport à l'horaire mensuel de référence ;

-une variation de l'horaire hebdomadaire de référence allant de 0 à 40 heures pour un temps plein;

-une variation de l'horaire hebdomadaire de référence allant de 0 à 34 heures pour un temps partiel.

Pour l'aménagement du temps de travail, l'année de référence peut être soit l'année civile, soit une autre période de 12 mois définie de manière conventionnelle ou contractuelle.

La rémunération mensuelle des salariés concernés par l'aménagement de leur temps de travail sera calculée sur la base de l'horaire mensuel de référence indépendamment de l'horaire réellement accompli ou sur la base de l'horaire réellement effectué, si le salarié en fait le choix. »

Il résulte ainsi des dispositions légales et conventionnelles applicables, que la modulation du temps partiel ne peut être instaurée que par un accord collectif d'entreprise.

En l'espèce, la société [2] [U] explique que, 'par un accord en date du 31 décembre 2014, elle a entendu instituer un dispositif d'aménagement du temps de travail dans le respect des dispositions de la convention collective nationale de branche du 20 septembre 2012'.

Cependant, le document du 31 décembre 2014 versé aux débats par l'employeur, intitulé 'accord de modulation du temps de travail', indique qu'il s'agit d'un accord conclu entre la société [2] [U] et 'les salariés de la SARL [2] [U]' mais il ne comporte que la seule signature de l'employeur.

Madame [F] [N] se réfère aux articles L. 2232-21 à L. 2232-28 du code du travail, dans leur dispositions alors applicables, pour soutenir à juste titre qu'un accord collectif dans une entreprise dépourvue de délégué syndical ne pouvait être conclu que par un ou plusieurs représentants élus du personnel ou, à défaut, par un salarié mandaté par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de la branche professionnelle, sous réserve d'une approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Or, en l'espèce, en l'absence de signature d'un représentant du personnel ou d'un salarié mandaté, le document du 31 décembre 2014 ne peut être qualifié d'accord collectif au sens de la convention collective du 20 septembre 2012 et ne peut s'interpréter que comme un acte unilatéral de l'employeur.

Madame [F] [N] se prévaut, en outre, du message que lui a adressé la directrice adjointe du travail le 20 juillet 2020 dans lequel elle indique que la société [1] n'a déposé aucun accord d'entreprise portant sur l'aménagement du temps de travail auprès de ses services.

Il apparaît, en conséquence, que la mise en place d'un régime de modulation du temps de travail s'est faite au sein de l'entreprise en l'absence de tout accord d'entreprise.

Toutefois, la société [2] [U] se prévaut également de l'accord de branche de l'aide à domicile du 30 mars 2006 auquel fait aussi référence le contrat de travail et qui autorise les organismes d'aide à domicile à faire varier les horaires de travail sur une base annuelle pour les salariés à temps partiel. L'employeur souligne que les accords de modulation conclus avant l'entrée en vigueur de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 qui a supprimé le régime spécifique de la modulation du temps de travail, sont, en application de cette loi, restés en vigueur jusqu'à l'établissement d'un nouvel accord collectif.

Néanmoins et en tout état de cause, Madame [F] [N] se plaint de ce que l'employeur n'a respecté ni les dispositions légales ni les dispositions conventionnelles lui interdisant l'exécution d'un temps de travail atteignant la durée légale hebdomadaire.

L'article L. 3121-27 du code du travail fixe en effet la durée légale du travail effectif des salariés à trente-cinq heures par semaine civile et l'article L. 3123-1 précise qu'est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail. Si un régime d'aménagement du temps de travail peut permettre la variation des heures de travail hebdomadaires, un tel aménagement ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail.

Il convient de relever que l'accord du 30 mars 2006 comporte des dispositions similaires puisqu'il prévoit, en son article 20.3, que 'la durée du travail effectif mensuelle des salariés à temps partiel modulé peut varier au-delà ou en-deçà dans la limite du tiers de la durée du travail effectif mensuelle stipulée au contrat (...). en aucun cas, la durée hebdomadaire du salarié ne peut égaler, voir dépasser, la durée légale hebdomadaire'.

Madame [F] [N] fait valoir, en se prévalant de son planning, qu'elle a, au cours de la semaine du 3 au 9 août 2020, effectué 35,51 heures de travail effectif.

Il ressort, en effet, de ce planning, qu'au cours de cette semaine, Madame [F] [N] a effectué des prestations chez des clients de 12h15 à 14h45 puis de 18h00 à 20h le lundi 3 août et à 21 heures les 3 jours suivants (avec un début du travail à 12h45 le vendredi 7 août). Le samedi 8 août et le dimanche 9 août, elle a travaillé cinq heures de 8h15 à 14h45. Au cours de ces journées, elle s'est rendue au domicile de 8 à 10 clients en effectuant des déplacements pour se rendre du domicile de l'un au domicile de l'autre pour une durée variant de 2 minutes à 15 minutes. Le tableau qu'elle a établi fait ressortir, en tenant compte du temps de travail chez les clients et des temps de déplacements, un total de 35,51 heures pour la semaine considérée.

L'employeur ne conteste ni la durée des interventions chez les clients ni la durée des déplacements mais il soutient que la durée hebdomadaire du travail n'aurait été que de 31 heures qu'il détaille ainsi :

- 3 août 2020 :12h15/14h45 - 18h30/20h = 4 heures + 30 minutes intervacations

- 4 août 2020 : 12h15/14h45 - 18h/21h = 5,5 heures

- 6 août 2020 : 12h15/14h45 - 18h/21h = 5,5 heures

- 7 août 2020 : 12h45/14h45 - 18h/21h = 5 heures

- 8 août 2020 : 12h15/14h45 - 18h30/21h = 5,25 heures

- 9 août 2020 : 12h15/14h45 - 18h30/21h = 5,25 heures

La comparaison des décomptes présentés par les deux parties fait apparaître que la divergence entre les deux modes de calcul tient principalement dans la prise en compte ou non des temps de déplacements entre deux vacations.

Il convient de relever que doivent être considérées comme des heures de travail effectif au sens des articles L. 3121-27 et L. 3123-1 du code du travail les heures pendant lesquelles le salarié est à la disposition de l'employeur.

La convention collective du 20 septembre 2012 dispose que:

'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre d'un lieu d'intervention à un autre lieu d'intervention constitue du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut retrouver son autonomie'. Elle précise :

'Les temps entre deux interventions sont pris en compte comme suit :

- en cas d'interruption d'une durée inférieure à quinze minutes, le temps d'attente est payés comme du temps de travail effectif,

- en cas d'interruption d'une durée supérieure à quinze minutes (hors trajet séparant deux lieux d'interventions), le salarié reprend sa liberté pouvant ainsi vaquer librement à des occupations personnelles sans consignes particulières de son employeur n'étant plus à sa disposition, le temps entre deux interventions n'est alors ni décompté comme du temps de travail effectif, ni rémunéré'.

Il s'ensuit que doit être considéré comme un temps de travail effectif non seulement le temps passé pour l'exécution de la prestation proprement dite mais aussi le temps passé au titre des déplacements au sens de la convention collective.

En application de ces dispositions et compte tenu que, contrairement à ce que soutient l'employeur, Madame [F] [N] n'a pas intégré la pause méridienne dans son décompte, les pièces produites démontrent que la salariée a exécuté un temps de travail supérieur à la durée légale au cours de la semaine du 3 au 9 août 2020.

Le contrat de travail à temps partiel doit donc, à compter de ce dépassement, être requalifié en contrat de travail à temps complet.

Par ailleurs, Madame [F] [N] se plaint d'une variation permanente de ses horaires de travail la mettant dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail. Elle verse aux débats ses plannings de travail qui font état de :

- 53,85 heures au mois de novembre 2019 (le contrat de travail prévoyant 80 heures),

- 76,32 heures au mois de décembre 2019 (la durée du travail étant passée à 55 heures),

- 41,28 heures au mois de janvier 2020,

- 42,55 heures au mois de février 2020,

- 81,33 heures au mois de mai 2020,

- 94,40 heures au mois d'août 2020.

Elle justifie avoir reçu le 10 novembre 2020 à 15h45 une notification pour une intervention à réaliser le même jour à 19h00 alors que l'avenant du 6 octobre 2017 à la convention collective du 20 septembre 2012 fixe à un minimum de 3 jours le délai de prévenance pour permettre la modification de la répartition de l'horaire de travail.

L'employeur ne conteste pas les variations constatées dans les horaires mensuels de travail de la salariée mais il soutient que Madame [F] [N] ne se tenait pas constamment à sa disposition et qu'elle demandait elle-même la modification de ses horaires en se prévalant d'un changement de planning demandé le 2 novembre 2020.

Il fait valoir que les plannings étaient communiqués mensuellement à Madame [F] [N] et il soutient qu'ils n'étaient pas 'intempestivement' modifiés. Il admet cependant que 'les plannings pouvaient évoluer' et il affirme que l'intervention du 10 novembre 2020 relevait d'une 'impérieuse urgence' prévue par la convention collective pour déroger au délai de prévenance mais il n'apporte aucun élément de preuve de l'urgence alléguée.

Il résulte du procès-verbal de constat établi le 28 septembre 2021que les stipulations contractuelles qui prévoyaient, en 2020, un horaire mensuel de 55 heures avec une variation possible, en plus ou en moins, d'un tiers, n'ont jamais été respectées et que la salariée a été soumise à des variations importantes, irrégulières et totalement aléatoires dans la durée de son travail, pouvant aller de 41 à 94 heures par mois.

Il doit être relevé, d'une part, que l'employeur ne justifie pas son affirmation selon laquelle 'les plannings étaient envoyés la semaine précédant le début du mois' alors que Madame [F] [N] le conteste et, d'autre part, que la salariée justifie d'une demande d'intervention notifiée en cours de journée sans respect du délai de prévenance.

En l'absence de tout élément permettant de vérifier que la salariée aurait été avertie en temps utile de ses plannings et des modifications de ceux-ci, il apparaît qu'elle était soumise à des variations de ses horaires de travail continuelles et importantes qui ne lui permettaient pas de s'organiser pour se livrer à d'autres activités.

Rien ne permet de vérifier que le nombre d'heures de travail demandées par l'employeur, correspondait au souhait de la salariée. Le fait qu'elle a exécuté sa prestation de travail selon les horaires litigieux ne peut nullement apporter la preuve de son accord. Il ne peut non plus être utilement soutenu que la salariée était libre de refuser les changements d'horaire alors qu'il incombe à l'employeur d'apporter la preuve des horaires convenus.

Madame [F] [N] est bien fondée à soutenir qu'elle se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle était contrainte de rester constamment à la disposition de l'employeur.

Faute pour l'employeur de rapporter la preuve contraire, la demande de Madame [F] [N] tendant à être considérée comme travaillant à temps plein doit être accueillie et le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande sur ce point.

Compte tenu du taux de salaire horaire prévu au contrat de travail, Madame [F] [N] est en droit de prétendre à un salaire mensuel de 1.539,45 euros brut pour un travail à temps complet.

Le jugement déféré sera donc également confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaire de Madame [F] [N] correspondant à la différence, pour la période d'octobre 2019 à novembre 2020, entre le salaire dû au titre d'un travail à temps complet et le salaire perçu pendant la même période, soit la somme de 11.037,89 euros, outre l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

- Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé-

L'employeur soutient que cette demande serait irrecevable au motif qu'il s'agit d'une demande nouvelle qui n'avait pas été formulée devant le conseil de prud'hommes.

L'article 564 du code de procédure civile dispose qu''à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'. Cependant, l'article 566 du code de procédure civile précise que 'les parties ne peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions, sauf à ce que celles-ci soient l'accessoire, la conséquence ou le complément de celles soumises au premier juge'.

Or, en l'espèce, il résulte des écritures présentées par Madame [F] [N] devant la cour que la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé repose sur le décompte du temps de travail effectué par l'employeur auquel il est reproché d'avoir minoré les heures de travail effectivement accomplies en neutralisant les temps dits d' 'intervacations'. Cette demande est manifestement en lien étroit avec la demande présentée initialement en requalification du travail à temps partiel en travail à temps complet et en paiement d'un rappel de salaire. Elle n'en constitue qu'un complément et doit, dès lors, être déclarée recevable.

Il résulte des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail. Les heures de travail qui n'ont pas été payées ne peuvent donner lieu à l'indemnité pour travail dissimulé que si l'employeur a agi intentionnellement.

En l'espèce, il résulte des pièces produites que les heures de travail effectif n'ont pas été intégralement décomptées par l'employeur, soit en ne prenant pas en compte toutes les heures d'intervention chez les bénéficiaires, soit, le plus souvent, en ne prenant pas en compte les temps d'intervacations pourtant considérées comme du temps de travail effectif, s'agissant des temps de déplacement pour se rendre du domicile d'un bénéficiaire à un autre, d'une durée n'excédant pas quinze minutes.

À sen tenir aux documents émanant de l'entreprise, s'agissant de la semaine du 3 au 9 août 2020, il apparaît que l'employeur a ainsi décompté, pour la journée du 3 août 2020, quatre heures d'interventions et trente minutes de déplacement alors que la durée totale de travail effectif a été de cinq heures et quatre minutes (quatre heures trente au titre des interventions et trente quatre minutes au titre des déplacements).

Pour les journées des 4, 6 et 7 août 2020, l'employeur a retenu cinq heures trente de travail effectif quotidien (cinq heures le 7) alors que cette durée ne correspond qu'au temps des interventions proprement dites et que n'a pas été prise en compte la durée des déplacements entre chaque vacation qui a atteint au total cinquante deux minutes le 4 août 2020, soixante sept minutes le 6 août 2020 et soixante quatre minutes le 7 août 2020.

Pour chacune des journées des 8 et 9 août 2020, l'employeur a retenu cinq heures vingt cinq de travail alors que la durée des interventions a été de cinq heures le 8 août 2020 et de cinq heures trente le 9 août et que la durée des déplacements a été de quarante trois minutes pour chacune de ces deux journées.

Pour l'ensemble de la semaine, l'employeur a retenu 31 heures de travail alors que le nombre d'heures de travail effectif s'est élevé à 35,51 heures.

Les documents émanant de l'entreprise tendent à démontrer que le calcul des heures de travail devant être rémunérées se faisait en ne tenant pas compte des temps d'intervacations pourtant qualifiées par la convention collective de temps de travail effectif et qu'il s'agit d'une pratique habituelle et délibérée de l'entreprise.

Ce mode de calcul établit l'existence d'une pratique volontaire visant à dissimuler une partie du temps de travail de la salariée, laquelle est, dès lors, fondée à solliciter l'indemnité prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail.

Compte tenu du montant du salaire mensuel brut de référence devant être retenu (1.539,45 euros), la SARL [1] sera condamnée à payer à Madame [F] [N] la somme de 9.236,70 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

- Sur la mise à pied -

Par lettre du 12 novembre 2020 mentionnant qu'elle a pour objet une 'mise à pied à titre conservatoire', l'employeur a informé Madame [F] [N] qu'en raison de comportements fautifs déplorés le 11 novembre 2020, il lui signifiait 'une mise à pied conservatoire à effet immédiat'. Il a précisé à la salariée qu' 'un courrier de convocation à entretien préalable de sanction' lui est communiqué 'ce jour même' et que'la mise à pied à caractère conservatoire prendra fin au jour du prononcé de la sanction".

Par lettre du même jour, l'employeur a convoqué la salariée, en raison des mêmes faits, à un 'entretien préalable à une sanction'.

Madame [F] [N] sollicite l'annulation de cette mise à pied au motif qu'elle ne fait pas référence à un licenciement et qu'il s'agirait non pas d'une mise à pied conservatoire mais d'une sanction disciplinaire prononcée pour une durée excessive.

En droit, la mise à pied disciplinaire se distingue de la mise à pied conservatoire en ce que la première constitue une sanction prononcée pour une durée déterminée tandis que la seconde, qui ne peut être justifiée que par une faute grave, est à durée indéterminée, ayant pour objet d'écarter le salarié de l'entreprise dans l'attente de la sanction définitive. Elle doit, en outre, pour conserver son caractère conservatoire, comporter l'avertissement de l'engagement de la procédure de licenciement et être suivie rapidement de l'engagement effectif de celle-ci. L'élément déterminant, indépendamment même de la précision de son caractère conservatoire lors de son prononcé, reste l'avertissement concomitant et en tout cas à bref délai de l'engagement de la procédure disciplinaire et l'engagement effectif de celle-ci.

En l'espèce, il convient de relever que la mesure prononcée le 12 novembre 2020 est qualifiée de 'conservatoire' à trois reprises dans le courrier de l'employeur et qu'elle n'est fixée pour aucune durée, si ce n'est la durée de la procédure disciplinaire. En outre, elle annonce expressément l'envoi le même jour d'une convocation à un entretien préalable en vue du prononcé d'une sanction et, de fait, il est constant que Madame [F] [N] a fait, l'objet d'une convocation à entretien préalable par lettre datée du même jour.

Même si elle ne fait pas référence à l'éventualité d'un licenciement, son caractère conservatoire ne saurait être contesté dès lors qu'elle précise être prononcée dans l'attente d'une sanction disciplinaire devant être décidée à l'encontre de la salariée.

Il s'ensuit, sans aucune ambiguïté, que la mise à pied ainsi prononcée est intervenue dès l'engagement de la procédure disciplinaire, dans l'attente expressément précisée de la sanction définitive, et qu'elle n'a donc pas perdu son caractère conservatoire.

Il ne saurait y avoir annulation de la mise à pied pour ce motif.

Madame [F] [N] sera déboutée de cette demande.

- Sur le licenciement -

En droit, la faute grave se définit comme étant celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, constituant une violation des obligations qui résultent du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d'appréciation ou l'insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire.

Il incombe à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il invoque. Si, en l'absence de preuve d'une faute grave, le licenciement prononcé pour un motif disciplinaire peut néanmoins être fondé sur une cause réelle et sérieuse et si, dans une telle hypothèse, la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, l'appréciation du caractère réel et sérieux devant se faire au vu des éléments apportés par les deux parties, il reste que le licenciement doit, en tout état de cause, être fondé sur une telle cause réelle et sérieuse.

Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, celui-ci est motivé par les griefs suivants :

'- Non-respect de la clause de confidentialité,

- propos injurieux à l'encontre de vos collègues et de vos responsables'.

L'employeur se réfère à l'article 15 du contrat de travail qui fait obligation à la salariée d' 'observer la discrétion la plus absolue sur les informations de toute nature auxquelles elle aura accès' et sur celles 'concernant le fonctionnement et les activités de la SARL [2] [U] d'une part, ainsi que ses partenaires et clients'.

Pour justifier les griefs formulés, la société [2] [U] se prévaut :

- d'un message adressé à l'employeur le 11 novembre 2020 par Mme [V], collègue de travail de Mme [N], par lequel elle rapporte que cette dernière aurait informé la famille d'un client, Mme [C], de la présence d' 'un cas COVID dans notre tournée'. Mme [V] fait observer que cela ne regarde pas la famille [C] et qu' 'on n'a pas à divulguer des informations à d'autres bénéficiaires' ;

- de l'attestation de Mme [R], responsable de secteur au sein de la société, qui dit avoir reçu un appel de la famille [C], 'totalement affolés suite aux propos tenus par Mme [N] quant à la non mise en place d'équipement de protection dans le cadre de la COVID 19". Mme [R] dit avoir dû appeler la famille [C] pour la rassurer et elle ajoute que Mme [N], ayant été informée de cet appel et cherchant un soutien de ses collègues, a joint Mme [T]. Selon Mme [R], 'le ton est visiblement monté entre elles et la conversation s'est terminée par, je cite : '[Etablissement 1] tous vous faire enculer'. Mme [T] s'est dite choquée'.

L'employeur fait grief à la salariée d'avoir 'manqué à son obligation de confidentialité à l'égard des situations médicales dont elle avait à connaître au domicile des bénéficiaires', mais il apparaît que ce grief ne résulte que de la dénonciation faite par Mme [V] et des affirmations de la responsable hiérarchique de la salariée sans qu'aucun des éléments versés aux débats ne permette de vérifier les propos effectivement tenus par Madame [F] [N] qui soutient avoir simplement répondu à l'inquiétude formulée par la famille [C]. Madame [F] [N] expowe que cette famille s'inquiétait de savoir si elle pouvait être amenée à intervenir auprès d'usagers atteints du COVID et qu'elle a simplement répondu par l'affirmative sans communiquer aucune information confidentielle ni médicale.

Madame [F] [N] se prévaut de la lettre adressée par Mme [C] le 16 novembre 2020 par laquelle elle affirme qu'elle s'est 'toujours très bien occupée de (sa) maman' et qu'elle est 'une personne très professionnelle, très appliquée dans son travail'.

En l'absence de tout autre élément d'appréciation, rien ne permet de vérifier que Madame [F] [N] aurait manqué à l'obligation de confidentialité reprochée.

De même, les propos injurieux imputés à Madame [F] [N] ne résultent que des seules affirmations de Mme [R] qui ne fait que rapporter une conversation téléphonique à laquelle elle n'a manifestement pas assisté et qui a eu lieu entre Madame [F] [N] et Mme [T]. Il convient de relever qu'il n'est produit aucun témoignage de cette dernière permettant de vérifier la teneur des propos tenus alors que Madame [F] [N] conteste le grief formulé à son encontre.

Au vu des éléments versés aux débats, il n'est pas établi que Madame [F] [N] n'aurait pas respecté son obligation de confidentialité ni qu'elle aurait proféré des propos injurieux à l'encontre de ses collègues ou de ses responsables.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement de Madame [F] [N] sans cause réelle et sérieuse.

Madame [F] [N] , née en 1994, a été licenciée à l'âge de 26 ans après 14 mois d'ancienneté au service d'une entreprise, dont il n'est pas contesté qu'elle employait plus de 10 salariés à la date du licenciement.

Madame [F] [N] ne justifie pas de sa situation postérieure à la rupture du contrat de travail.

L'article L. 1235-3 du code du travail prévoit, pour un salarié ayant 1 an d'ancienneté (calculée en 'années complètes'), une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire ni supérieure à 2 mois de salaire.

Compte tenu de son ancienneté (1 ans et 2 mois), de son âge (26 ans à la date de son licenciement) et de son salaire (1.539,45 euros correspondant à un salaire dû pour un travail à temps plein), le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 3.078,90 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il a alloué à Madame [F] [N] la somme de 1.539,45 euros (un mois de salaire) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante, ainsi que celle de 449,00 euros à titre d'indemnité de licenciement (1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté).

Le jugement déféré sera enfin confirmé en ce qu'il a annulé la mise à pied puisque, en l'absence de faute grave, celle-ci se trouve injustifiée et en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement du salaire dû au titre de cette période.

- Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail -

Madame [F] [N] reproche à l'employeur d'avoir manqué à son obligation de sécurité en ne lui fournissant pas les équipements de sécurité nécessaires pour préserver sa santé et celle des bénéficiaires qui lui étaient confiés.

Madame [F] [N] verse aux débats l'ordre de mission qui lui a été notifié le 10 novembre 2020 pour intervenir auprès d'une patiente décrite comme 'patiente COVID+'. Il lui était demandé de procéder à la 'toilette complète au lit + PE (prévention d'escarres) + change'. Au titre des équipements fournis, il lui était indiqué : 'gants, surblouse (1 par personne par semaine), gel hydroalcoolique, masques fournis uniquement pour la patiente'.

L'article L. 4121-1 du code du travail oblige l'employeur à prendre 'les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs'.

Ces mesures comprennent :

'1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés'.

L'employeur est ainsi tenu vis-a-vis de ses salariés d'une obligation de sécurité dans le cadre ou à l'occasion du travail. Cette obligation de sécurité s'applique à toute situation de risque en matière de sécurité et de protection de la santé physique et mentale des travailleurs. Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en justifiant, d'une part, avoir pris toutes les mesures de prévention prévues notamment par les articles L. 4121-l et L. 4121-2 du code du travail et, d'autre part, dès qu'il est informé de l'existence de faits susceptibles de constituer une atteinte à la sécurité ou la santé, physique et mentale d'un salarié, avoir pris les mesures immédiates propres à les faire cesser.

Pour soutenir que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité, Madame [F] [N] se réfère aux avis du Haut Conseil de la Santé Publique des 18 février et 8 avril 2020, recommandant que les personnels soient équipés :

- d'une surblouse à usage unique,

- de gants à usage unique,

- de lunettes de protection,

- de masques de protection respiratoire de type FFP2.

L'employeur conteste que des masques n'auraient été fournis que pour les patients et soutient que le stock nécessaire était à la disposition des intervenants à l'agence. Il verse aux débats une fiche de 'distribution de masques' comportant la liste du personnel de la société avec la signature des intéressés lors de la remise. Il soutient que les consignes dont se plaint la salariée étaient celles formulées par le service d'hospitalisation à domicile, dont il joint l'ordre de mission et il se prévaut du 'plan de continuité COVID 19' mis en place au sein de la société qui prévoit expressément que le personnel soignant sera doté de protections et recevra un stock de masques, de tabliers, de gants et une paire de lunettes.

Cependant, ainsi que le souligne Madame [F] [N] , aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que les équipements nécessaires auraient été mis effectivement à sa disposition lorsqu'il lui a été demandé d'intervenir le 10 novembre 2020 alors que les équipements prévus dans l'ordre de mission qu'elle a reçu sont insuffisants en l'absence, notamment, de maques qui n'étaient fournis que pour la patiente.

En l'état des éléments versés aux débats, il apparaît que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de sécurité de sorte que la salariée est en droit de solliciter réparation du préjudice qui en est résulté pour elle.

Si Madame [F] [N] a été exposée à un risque certain en raison de la fourniture d'équipements insuffisants, elle ne justifie pas d'un préjudice justifiant la somme qu'elle sollicite à titre d'indemnisation. Eu égard aux éléments d'appréciation produits, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 500,00 euros à titre de dommages-intérêts.

- Sur la demande de dommages-intérêts pour abus du droit de licencier et pour défaut de procédure -

Devant le premier juge, Madame [F] [N] avait formulé distinctement une demande de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier en invoquant l'absence dans la lettre de convocation à l'entretien préalable de mention d'un licenciement envisagé et une demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif en faisant référence à l'article 1780 du code civil.

Le jugement du 7 juillet 2023 a débouté Madame [F] [N] de sa demande au titre du licenciement abusif faute pour elle d'établir 'l'existence d'un abus du droit de licencier' mais il a fait droit à sa demande de dommages-intérêts pour défaut de procédure en retenant un préjudice subi 'du fait du caractère irrégulier et vexatoire du licenciement'.

Devant la cour, Madame [F] [N] ne sollicite plus de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier. Au titre de sa demande de dommages-intérêts pour 'abus dans la mise en oeuvre et les circonstances du licenciement', elle invoque un abus de l'employeur de son droit de licencier au motif que, selon elle, la véritable cause du licenciement tient à son signalement à l'Agence Régionale de Santé et à son refus d'intervenir sans bénéficier des équipements de protection exigés par le Haut Conseil de la Santé.

Elle ajoute que le licenciement est intervenu dans des conditions inacceptables en ce qu'il lui a été infligé une mise à pied abusive de 35 jours et que les documents de fin de contrat n'ont été établis que le 6 janvier 2021 de sorte qu'elle a été privée de tout revenu pendant près de deux mois.

Il est vrai que Madame [F] [N] a adressé un courriel à l'Agence Régionale de Santé le 11 novembre 2020 pour se plaindre de l'attitude de l'employeur relativement à la fourniture d'équipements de sécurité et qu'il existe une coïncidence de temps certaine entre cet incident et la notification de la mise à pied adressée à la salariée dès le 12 novembre suivant. Cependant, quels que soient les véritables motifs du licenciement, il est établi, en tout état de cause, que le licenciement est dénué cause réelle et sérieuse et il n'est aucunement démontré que Madame [F] [N] aurait subi un préjudice qui ne serait pas réparé par la somme allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Même si le licenciement se révèle sans cause réelle et sérieuse, il n'apparaît pas que les conditions dans lesquelles le contrat de travail a été rompu révélerait une quelconque attitude abusive ou vexatoire de l'employeur, Madame [F] [N] ayant fait l'objet d'un licenciement intervenu après mise en oeuvre régulière de la procédure applicable et l'employeur ayant procédé aux formalités auxquelles il était tenu sans qu'il soit justifié d'une quelconque attitude ou circonstance pouvant révéler une faute de l'employeur.

Madame [F] [N] ne peut davantage fonder sa demande d'indemnisation sur la durée de la mise à pied qu'elle juge excessive. Elle ne justifie pas d'un préjudice qui lui aurait été causé en raison de cette mesure et qui ne serait pas réparé par les sommes allouées ci-dessus alors qu'il a été fait droit à sa demande tendant à voir dire cette mise à pied injustifiée et que l'employeur a été condamné à lui payer le salaire correspondant à cette période.

Il convient de relever que Madame [F] [N] a ainsi obtenu paiement de l'intégralité de ses salaires jusqu'au 16 décembre 2020, date du licenciement, et qu'il lui a, en outre, été alloué une somme correspondant à un mois de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.

Compte tenu de ces éléments, Madame [F] [N] ne justifie pas d'un préjudice causé par l'établissement des documents de fin de contrat à la date du 6 janvier 2021 qui ne serait pas réparé par les sommes allouées.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Madame [F] [N] pour ces motifs 'à titre d'indemnité pour défaut de procédure'.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [F] [N] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif (article 1780 du code civil).

- Sur les dépens et frais irrépétibles -

La société [3] [W] devra supporter les entiers dépens, de première instance et d'appel, ce qui exclut qu'elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser Madame [F] [N] supporter l'intégralité des frais qu'elle a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Ainsi outre la somme de 1.500,00 euros déjà allouée par les premiers juges, laquelle mérite confirmation, une indemnité supplémentaire de 2.000,00 euros lui sera accordée en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

- Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société [3] [W] à payer à Madame [F] [N] la somme de 1.539,45 euros à titre d'indemnité de requalification ainsi que celle de 1.539,45 euros à titre d'indemnité pour défaut de procédure ;

- Statuant à nouveau, dit irrecevables la demande de Madame [F] [N] en requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ainsi que sa demande d'indemnité de requalification ;

- Statuant à nouveau, déboute Madame [F] [N] de sa demande de dommages-intérêts pour abus du droit de licencier ;

- Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions non contraires soumises à la cour ;

Y ajoutant,

- Condamne la société [3] [W] à payer à Madame [F] [N] la somme de 9.236,70 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- Condamne la société [3] [W] à payer à Madame [F] [N] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

- Condamne la société [2] [U] aux dépens d'appel;

- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN