Cour d'appel de Rennes · 23 septembre 2026

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°338

N° RG 22/04846 -

N° Portalis DBVL-V-B7G-TAAG

S.A.S. [1]

C/

M. [H] [S]

Sur appel du jugement du C.P.H. de [Localité 1] du 05/07/2022

RG : F 20/00043

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Me Stéphanie PRENEUX,

- Me Erwan BARICHARD

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 23 SEPTEMBRE 2026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Assesseur : Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

Assesseur : Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 04 Juin 2026

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 23 Septembre 2026 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

La S.A.S. [1] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Localité 2]

Ayant Me Stéphanie PRENEUX de la SELARL BAZILLE, TESSIER, PRENEUX, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée par Me Brunehilde DE LA HAUTIERE substituant à l'audience Me Marine DUCLOS, Avocats au Barreau de NANTES

INTIMÉ et appelant à titre incident :

Monsieur [H] [S]

né le 16 Octobre 1969 à [Localité 1] (44)

demeurant [Adresse 2]

[Localité 2]

Représenté par Me Erwan BARICHARD, Avocat au Barreau de NANTES

M. [H] [S] a été engagé par la société [1] exploitant un supermarché Super U à [Localité 3], selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 septembre 2014 en qualité de manager rayon produits de la mer, statut agent de maîtrise, niveau 6, avec une rémunération de 2 500 euros bruts pour une durée mensuelle de travail de 160,95 heures de travail effectif (soit 37,14 heures hebdomadaires) et des temps de pause rémunérés de 8,05 heures par mois (soit 1,86 heure par semaine).

La société [1] emploie 140 salariés

La convention collective applicable est celle du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire (IDCC 2216).

Le 15 juin 2018, les parties ont régularisé une rupture conventionnelle qui a été homologuée par la DIRECCTE.

M. [S] a signé le 26 juillet 2018 le reçu pour solde de tout compte.

Au 1er février 2019, la société [1] a donné son fonds de commerce de supermarché en location gérance à la société [2].

Le 16 janvier 2020, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes de demandes à l'égard des sociétés [2] etVerdis tendant à voir :

- constater le non paiement des heures supplémentaires réalisées

- ordonner la production par l'employeur des relevés de badgeage de M. [S] de février 2019 jusqu'au jour du licenciement, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, à compter de la décision à intervenir,

- voir condamner solidairement les sociétés [2] et [1] à :

- un rappel sur prime de bilan pour l'année 2018 proratisé à la somme de 1 020,80 euros brut

- des congés payés afférents à la somme de 102 euros brut

- un rappel sur prime annuelle pour l'année 2018 proratisée à la somme de 1 629,83 euros brut

- des congés payés afférents à la somme de 162,98 euros brut

- au titre du rappel d'heures supplémentaires

- pour l'année 2016, la somme de 2 777,23 euros brut

- au titre des congés payés afférents, la somme de 277,72 euros brut

- pour l'année 2017, la somme de 2777,23 euros brut

- au titre des congés payés afférents, la somme de 277,72 euros brut

- pour l'année 2018, la somme de 1 620 euros brut

- au titre des congés payés afférents, la somme de 162 euros brut

- au titre de la contrepartie obligatoire en repos :

- pour l'année 2016, la somme de 1 218,95 euros net de csg-crds

- pour l'année 2017, la somme de 1 218,95 euros net de csg-crds

- au titre de l'indemnisation pour manquement aux dispositions impératives de la contrepartie obligatoire en repos et pour défaut d'information sur le droit au COR, la somme de 5 000 euros Net de csg-crds

- au titre de l'indemnisation des manquements à l'obligation de sécurité et santé et du non-respect des temps de repos, la somme de 10 000 euros Net de csg-crds

- à titre d'indemnité pour manquement à la bonne foi et aux dispositions conventionnelles, la somme de 5 000 euros net de csg-crds

- au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, la somme de 16.764,06 euros Net de csg-crds

- article 700 du code de procédure civile : 2 500,00 euros

- avec remise des bulletins de salaire rectifiés et des documents de fin de contrat (certificat de travail et attestation Pôle Emploi)

- remise des documents ci-dessus sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de 10 jours suivant la notification de la décision à intervenir

- intérêts de droit à compter de l'introduction de l'instance pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter du jugement à intervenir pour les autres sommes, avec capitalisation

- exécution provisoire du jugement à intervenir y compris pour les sommes pour lesquelles elle ne serait pas de droit

- fixer le salaire de référence rectifié à la somme de : mémoire et subsidiairement à la somme de 2 794,01 euros Bruts

- condamner la partie défenderesse aux entiers dépens

- transmettre le jugement à M. le procureur de la République près le tribunal judiciaire de Nantes.

Par jugement en date du 5 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Nantes :

- s'est déclaré incompétent pour connaître des demandes de M. [S] à l'encontre de la SAS [2],

- a dit que la SAS [1] n'a pas rémunéré l'intégralité des heures supplémentaires réalisées par M. [S],

- a condamné la SAS [1] à régler à M. [S] les sommes de :

- 2.777,23 euros Brut au titre des heures supplémentaires pour l'année 2016,

- 277,72 euros Brut au titre des congés payés afférents 2016,

- 2.777,23 euros Brut au titre des heures supplémentaires pour l'année 2017,

- 277,72 euros Brut au titre des congés payés afférents 2017,

- 1.620,00 euros Brut au titre des heures supplémentaires pour l'année 2018,

- 162 euros Brut au titre des congés payés afférents 2018,

- 1.218,95 euros Net au titre de la contrepartie de repos pour l'année 2016,

- 1.218,95 euros Net au titre de la contrepartie en repos pour l'année 2017,

- 5.000,00 euros Net au titre d'indemnité pour manquement aux dispositions impératives de la contrepartie obligatoire en repos et pour défaut sur le droit au COR,

- 16.764,06 euros Net au titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimule,

- 1.200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

lesdites sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la notification du présent jugement, les intérêts produisant eux-mêmes des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil,

- a ordonné l'exécution provisoire dudit jugement dans la limite de neuf mois de salaires, et fixé le salaire moyen de M. [S] à 2.794,01 euros Brut ;

- a ordonné à la SAS [1] de remettre à M. [S],

- les bulletins de salaire rectifiés,

- les documents de fin de contrat

- sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement à intervenir et pour une durée de 30 jours, le conseil se réservant compétence pour liquider l'astreinte

- a débouté M. [S] de toutes ses autres demandes ;

- a débouté la SAS [1] et la SAS [2] de l'intégralité de leurs demandes ;

- a laissé les dépens à la charge de la SAS [1].

La SAS [1] a interjeté appel le 28 juillet 2022.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 21 avril 2023, la société [1] demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu le 05 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes Nantes (RG 20/00041) en ce qu'il a :

- dit que la SAS [1] n'a pas rémunéré l'intégralité des heures supplémentaires réalisées par M. [S],

- condamné la SAS [1] à régler à M. [S] les sommes suivantes :

- 2 777.23 euros Brut (deux mille sept cent soixante-dix-sept euros et vingt-trois centimes) au titre des heures supplémentaires pour l'année 2016,

- 277,72 euros Brut (deux cent soixante-dix-sept euros et soixante-douze centimes) au titre des congés payés afférents 2016,

- 2 777,23 euros Brut (deux mille sept cent soixante-dix-sept euros et vingt-trois centimes) au titre des heures supplémentaires pour l'année 2017,

- 277,72 euros Brut (deux cent soixante-dix-sept euros et soixante-douze centimes) au titre des congés payés afférents 2017,

- 1 620 euros Brut (mille six-cent-vingt euros) au titre des heures supplémentaires pour l'année 2018,

- 162 euros Brut (cent soixante-deux euros) au titre des congés payés afférents 2018,

- 1 218,95 euros Net (mille deux cent-dix-huit euros et quatre-vingt-quinze centimes) au titre de la contrepartie en repos pour l'année 2016,

- 1 218,95 euros Net (mille deux cent-dix-huit euros et quatre-vingt-quinze centimes) au titre de la contrepartie en repos pour l'année 2017,

- 5 000 euros Net (cinq milles euros) au titre d'indemnité pour manquement aux dispositions impératives de la contrepartie obligatoire en repos et pour défaut sur le droit au COR,

- 16 764,06 euros Net (seize mille sept-cent-soixante-quatre euros et six centimes) au titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 1 200 euros (mille deux cent euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que lesdites sommes étaient assorties des intérêts au taux légal à compter de la notification du jugement, les intérêts produisant eux-mêmes des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil ;

- ordonné l'exécution provisoire de droit dudit jugement et fixé le salaire moyen de M. [S] à 2 794,01 euros ;

- ordonné à la SAS [1] de remettre à M. [S] :

- les bulletins de salaire rectifiés,

- les documents de fin de contrat,

- sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement à intervenir et pour une durée de 30 jours, le Conseil se réservant compétence pour liquider l'astreinte,

- débouté la SAS [1] de l'intégralité de ses demandes ;

- laissé les dépens à la charge de la SAS [1].

- confirmer le jugement rendu le 05 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes Nantes (RG 20/00043) en ce qu'il a :

- débouté M. [S] du surplus de ses demandes.

En tout état de cause :

- débouter M. [S] de l'ensemble de ses demandes.

- condamner M. [S] à régler, à la société [1], la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner le même aux entiers dépens.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 24 janvier 2023, M. [S] demande à la cour de :

- Infirmer la décision du conseil de prud'hommes de Nantes du 5 juillet 2022 et condamner la SAS [1] au paiement :

- à titre de rappel de prime de bilan :

- pour l'année 2018 proratisée, la somme de 1 020,80 euros brut

- au titre des congés payés afférents, la somme de 102 euros brut

- au titre de l'indemnisation des manquements à l'obligation de sécurité et santé et du non-respect des temps de repos, la somme de 10 000 euros net

- Confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de [Localité 1] du 5 juillet 2022 en ce qu'il a condamné la SAS [1] au paiement de :

- au titre du rappel d'heures supplémentaires

- pour l'année 2016, la somme de 2777,23 euros brut

- au titre des congés payés afférents, la somme de 277,72 euros brut

- pour l'année 2017, la somme de 2777,23 euros brut

- au titre des congés payés afférents, la somme de 277,72 euros brut

- pour l'année 2018, la somme de 1620,00 euros brut

- outre les congés payés afférents, la somme de 162,00 euros brut

- au titre de la contrepartie obligatoire en repos

- pour l'année 2016, la somme de 1 218,95 euros net

- pour l'année 2017, la somme de 1 218,95 euros net

- au titre de l'indemnisation pour manquement aux dispositions impératives de la contrepartie obligatoire en repos et pour défaut d'information sur le droit au COR, la somme de 5 000 euros Net

- au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, la somme de 16 764,06 euros Net

- au titre des frais irrépétibles, la somme de 1 200 euros Net

- Confirmer la fixation du salaire de référence à la somme de 2 794,01 euros brut.

- Confirmer la condamnation sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 30 jours suivant la notification de la décision à intervenir, la rectification des bulletins de salaire, et documents de fin de contrat ;

- Confirmer que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter de la décision à intervenir pour les autres avec capitalisation des intérêts en application des articles 1153, 1153-1 et 1154 du code civil ;

Y ajoutant, rejeter l'ensemble des demandes de la SAS [1],

- Condamner la société [1] au titre de l'article 700 code de procédure civile à la somme de 2500 euros.

- Condamner la SAS [1] aux entiers dépens

- Transmettre la présente décision au procureur de la République compétent.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 7 mai 2026.

Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires et congés payés afférents pour les années 2016, 2017 et 2018

Selon l'article [I] 3121-27 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

L'article [I] 3171-2 du code du travail dans sa version en vigueur à compter du 1er janvier 2018 prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, les repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents.

L'article L.3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis et à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments.

Par application de l'article L.3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

Les heures supplémentaires susceptibles de faire l'objet d'une demande de rappel de salaire sont celles qui ont été réalisées à la demande de l'employeur ou qui ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.

Aux termes de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, 'Article 5-8.2 : Les heures supplémentaires, ainsi que les majorations s'y rapportant, pourront être intégralement compensées en temps de repos suivant des règles propres à chaque entreprise ou établissement. Les heures supplémentaires et leurs majorations, ayant donné lieu intégralement à un repos compensateur équivalent à leur paiement, ne sont pas imputables sur le contingent annuel.'

« Article 5.9 : Les heures supplémentaires prévues à l'article 5.8 ci-dessus sont rémunérées conformément aux dispositions légales et réglementaires.

Le régime des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel est fixé par les dispositions légales et réglementaires en vigueur. Les modalités de l'éventuel dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise, s'il en existe.»

« Article 5.10.1 : Permanences assurées en dehors des horaires normaux.

Elles visent à maintenir du personnel disponible en dehors des horaires normaux de travail ; elles s'effectuent sur les lieux d'emploi ou au siège des entreprises.

Lorsqu'elles sont inhérentes à la fonction, le contrat de travail doit le spécifier et en fixer les modalités de mise en oeuvre.

Le travail du personnel de permanence peut différer de son travail habituel tant par sa nature que par son champ d'action géographique. Il est considéré comme un travail effectif et rémunéré comme tel.

Les heures dites de permanence sont comprises dans l'horaire hebdomadaire contractuel du salarié, qui est aménagé en conséquence, ou, si les circonstances l'exigent, effectuées en sus de l'horaire contractuel avec application correspondante des majorations légales pour heures supplémentaires ou intégralement compensées en temps de repos incluant les majorations.

L'organisation des permanences devra tenir compte du nombre de jours normalement travaillés dans l'entreprise et du nombre de jours de repos normalement attribués. Ces jours de repos seront situés avant ou après la permanence.

Si des permanences de nuit sont effectuées entre 22 heures et 5 heures, les heures travaillées donneront lieu à la majoration pour travail de nuit prévue à l'article 5.12 ci dessous.

Elles doivent être établies suivant un calendrier précis, porté à la connaissance des intéressés 1 mois à l'avance. »

Aux termes du contrat de travail en son 'Article 6 - Durée du travail : Compte tenu de la nature des fonctions confiées à M. [S] et des responsabilités qui lui incombent en tant qu'agent de maîtrise, il est engagé pour une durée hebdomadaire de travail de 37,14 heures de travail effectif auquel s'ajoute un forfait de 1,86 heures de pauses conventionnelles payées, tant que le dispositif conventionnel s'applique.

La durée du travail ainsi fixée tient compte du contingent annuel d'heures supplémentaires.

M. [S] s'engage à respecter les procédures de suivi du temps de travail mises en place dans l'entreprise.

M. [S] pourra être amené à travailler le dimanche et les jours fériés, à effectuer des heures entre 21h et 6h, et à effectuer des heures supplémentaires à la demande de la Direction en fonction des exigences du service, dans les conditions et limites légales et conventionnelles.'

'Article 7 - Rémunération :

En contrepartie de ses services, M. [S] perçoit une rémunération mensuelle brute forfaitaire totale de 2500,00 euros correspondant à une durée mensuelle de 160,95 heures de travail effectif, et un forfait mensuel de 5% de pauses conventionnelles payées, de 8,05 heures, tant que le dispositif conventionnel s'applique.

Cette rémunération forfaitaire a été déterminée en tenant compte des pauses conventionnelles, des majorations pour heures supplémentaires.'

Au soutien de sa demande de paiement d'heures supplémentaires' au delà des 39 heures hebdomadaires prévues au contrat de travail dites 'de permanence de fermeture (de 17h à 20h15 en semaine et de 17h à 20h45 le vendredi) imposées 3 à 4 jours chaque mois et qui n'étaient pas prévues sur les plannings mais inscrites sur un second planning intitulé 'SUPER U [Localité 3] Vigie' émis par l'employeur, M. [S] produit ses plannings hebdomadaires pour la 52ème semaine de l'année 2016 ainsi que la première semaine de l'année 2017 et des relevés mentionnent la réalisation de 44 heures 30 et 47 heures 15 travaillées sur ces semaines.

M. [S] dénonce également la mise en oeuvre par son employeur d'une pratique ayant consisté à soumettre aux salariés ayant déclaré plus de 39 heures de nouveaux relevés mentionnant uniquement 39 heures afin de ne pas payer les heures réalisées au delà, pratique dont attestent Mme [M] [O], ancienne employée de commerce au sein de la société, Mme [D] [F], assistante d'exploitation/RH selon laquelle : '(...) Les salariés devaient parfois signer des plannings erronés, c'est à dire que les heures réalisées ne correspondaient pas aux plannings et signés.' Pour exemple, chaque manager homme est de permanence le soir pour fermer le magasin, au moins 3 fois par mois (soit de 17h à environ 21h15 voir 21h30) mais ils ne devaient pas faire apparaître cette permanence sur le planning.' et déclare que le gérant de la société lui a demandé oralement et à plusieurs reprises de se rapprocher des managers pour qu'ils modifient leur planning ou celui de leur équipe afin d'éviter un contrôle de ceux-ci par l'inspecteur du travail' et exigeait oralement que la responsable des ressources humaines 'signe des plannings incorrects (correspondant à un volume horaire de 39h au lieu de ses heures réellement effectuées)'.

Mme [B] [G], salariée au rayon poissonnerie au sein du Super U de [Localité 3], confirme que les salariés avaient des plannings 'officiels et officieux c'est-à-dire que chaque semaines mes collaborateurs et moi même devions signer un planning avec les bons temps de pauses ainsi que les bonnes amplitudes horaires mais que nos vrais horaires étaient tout autre et ne respectaient que très peu souvent ceux-ci.'

Ces attestations sont corroborées par celles de Mme [E] [N] et Mme [P] [U], également salariées de la société et par Mme [Q], assistante RH entre le 28 août 2017 et le 20 décembre 2017, qui témoigne des mêmes faits en affirmant : 'il m'a été demandé par la direction de contrôler que les volumes d'heures correspondaient au temps de travail contractuel et de demander correction si le volume d'heures est erroné. Un fichier des heures supplémentaires avait été mis en place au sein du service RH car nous nous étions rendu compte qu'il y avait une inéquité entre les secteurs. La direction était contre les heures supplémentaires et ne voulait pas entendre parler de ce fichier surtout pour les managers qui, selon eux, devaient s'investir personnellement dans leurs missions au magasin'.

M. [S] produit deux relevés de temps de travail hebdomadaire pour les 51ème et 52 ème semaines de l'année 2017, dans leur version 'initiale' et leur version dite 'falsifiée', les bulletins de salaires ne mentionnent pas la réalisation et la rémunération du temps de travail au-delà de 39 heures hebdomadaires et un tableau de suivi des compteurs d'heures supplémentaires pour l'année 2017 desquels il ressort un solde 69 heures non rémunérées.

Concernant la réalisation d'heures de travail au-delà des 39 heures hebdomadaires, le salarié se réfère également aux heures de permanence de fermeture du magasin. Ces plannings sont produits pour les années 2016, 2017 et 2018 lesquels mentionnent que M. [S] a assuré les fermetures aux dates suivantes:

Pour l'année 2016 :

- Les 4, 16 et 19 janvier

- Les 2 et 13 février

- Les 4, 19 et 28 mars

- Les 5, 18 et 30 avril

- Les 3, 21 et 28 mai

- Les 3, 8, 11, 18 octobre

- Les 5, 14 et 29 novembre

- Les 6, 13 et 19 décembre

Pour l'année 2017 :

- Les 3 et 21 janvier

- Les 6, 18 et 27 février

- Les 6, 14 et 27 mars

- Les 8, 10 et 25 avril

- Les 2, 20 et 29 mai

- Les 12 et 24 juin

- Les 3 et 29 juillet

- Les 1er, 7 et 21 août

- Les 16 et 25 septembre

- Les 3, 16 et 28 octobre

- Les 7 et 21 novembre

- Les 2, 11 et 19 décembre

Pour l'année 2018 :

- Les 9, 15 et 27 janvier

- Les 6, 20 et 23 février

- Les 5, 13, 20 et 26 mars

- Les 3, 17 et 27 avril

- Le 7 mai

- Les 5 et 11 juin.

Au titre de ces permanences, de 17h à 20h15 en semaine et de 17h à 20h45 le vendredi, M. [S] sollicite le paiement de 100,75 heures supplémentaires chaque année de 2016 à 2018.

Ces éléments et pièces sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

S'agissant des heures supplémentaires réalisées lors des périodes de forte activité notamment pendant les fêtes de fin d'année, la société justifie de leur compensation pour certaines d'entre elles par l'attribution d'autorisations d'absence signées par les deux parties au titre de jours de récupération les 29 décembre 2016, 16 février 2017,19 janvier 2018 et 8 mars 2018.

S'agissant des heures de travail liées aux fermetures du magasin, la société [2] conteste la réalisation de ces heures supplémentaires et invoque ses propres relevés et produit un rapport graphologique au soutien de son allégation selon laquelle les relevés d'heures supplémentaires produits par M. [S] comportent des signatures falsifiées. Le rapport conclut que 'les 4 plannings ne comportent jamais la signature des 5 collaborateurs. Certaines de ces signatures ont été contrefaites' , que M. [S] a signé l'intégralité des relevés qu'il produit mais que les quatre autres personnes désignées n'ont concernant M. [C] [I] signé qu'un registre sur les trois, que M. '[Z]' a 'probablement' signé deux registres mais par les deux autres, Mme [J] [V] n'est pas la signataire des trois registres, qu'un doute subsiste concernant le quatrième et qu'il existe un doute sur la signature de Mme '[M]' quant à deux signatures.

Ce rapport qui ne vaut qu'à titre d'élément d'information ne revêt pas une force suffisamment probante pour remettre en cause les attestations circonstanciées et concordantes des salariés travaillant tant sur la surface de vente qu'au service des ressources humaines relatant la coexistence de deux relevés pour une même période lors de la réalisation d'heures supplémentaires.

Si le salarié ne peut faire grief à l'employeur de ne pas communiquer ses relevés de badgeage dans la mesure où le système de badgeage mis en place dans l'entreprise n'a jamais eu pour objet ni pour finalité le décompte des horaires de travail ou le contrôle du temps de travail des salariés, force est de constater que l'employeur ne communique pas de relevé exhaustif des heures supplémentaires ayant donné lieu à récupération.

Les relevés d'heures communiqués par l'employeur pour chacune des semaines travaillées en 2017 ne mentionnent aucune durée supérieure à 39 heures - à l'exception de la semaine du 6 au 11 février 2017- alors que la société admet par ailleurs que des heures supplémentaires ont fait l'objet de récupération. L'absence de mention de ces heures supplémentaires sur le relevé caractérise son absence de sincérité.

Ainsi, la semaine 52 de l'année 2017 qui correspond à la dernière semaine de décembre laquelle représente une forte activité en raison des fêtes de fin d'année, ne mentionne aucune heure supplémentaire alors qu'il n'est pas justifié de l'embauche d'intérimaires sur cette semaine à raison de l'accroissement d'activité qui y est lié, les factures émises par la société d'intérim sollicitée par la société [1] pour des vendeurs en poissonnerie correspondant à des périodes plus longues notamment d'octobre à janvier et ne sont donc pas de nature à justifier l'absence de réalisation d'heures supplémentaires par le responsable de rayon.

En revanche, les relevés d'heures hebdomadaires dont se prévaut l'employeur font état de 49,5 heures travaillées du 19 au 24 décembre 2016 et du 26 au 31 décembre 2016 et de 42 heures travaillées par M. [S] du 6 au 11 février 2017.

Les 21 heures supplémentaires travaillées au cours des semaines du 19 au 24 décembre 2016 et du 26 au 31 décembre 2016 ont été récupérées en janvier 2017 selon autorisation d'absence à ce titre accordée le 29 décembre 2016.

Les 3 heures supplémentaires réalisées au cours de la semaine du 6 au 11 février 2017, admises par l'employeur, ont fait l'objet d'une récupération par une demi-journée d'absence autorisée à ce titre le 24 février 2017.

Par ailleurs, le fait que M.[S] ait bénéficié d'une autonomie dans l'organisation de son rayon et de l'emploi du temps des personnes placées sous sa responsabilité n'est pas de nature à exonérer l'employeur de ses obligations de paiement de toutes les heures travaillées dans la mesure où le salarié n'était soumis à aucun forfait en heures ou en jours.

Après examen de l'ensemble des éléments versés aux débats notamment par le salarié, lesquels sont discutés par l'employeur, la cour a la conviction que M. [S] a réalisé des heures supplémentaires en sus des 39 heures hebdomadaires rémunérées au cours de l'année 2017 à raison de 152,25 heures supplémentaires par an majorées à 25% correspondant à un rappel de salaire de 2 777,23 euros mais n'a pas réalisé d'heures supplémentaires non rémunérées en 2016 et 2018.

La société [2] sera ainsi condamnée à payer à M. [S] la somme de 2 777,23 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées en 2017, outre celle de 277,72 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera confirmé pour l'année 2017 et infirmé pour les années 2016 et 2018.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

En application de l'article [I] 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Selon l'article [I] 3121-30 du code du travail : 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article [I] 3121-28 et celles accomplies dans le cas de travaux urgents énumérés à l'article L.3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.'

Aux termes de l'article [I] 3121-33 du code du travail : 'I.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l'article [I] 3121-30 ;

3° Fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article [I] 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article [I] 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L'effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l'article [I] 130-1 du code de la sécurité sociale.

Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après information du comité social et économique.

Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après avis du comité social et économique.

II.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

III.-Une convention ou un accord d'entreprise peut adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.'

En vertu de l'article [I] 3121-38 du code du travail, 'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L.3121-30 est fixée à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L.3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100% de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.'

Aux termes de l'article 5.8.1 de la convention collective applicable, relatif au contingent d'heures supplémentaires,

'Le contingent annuel d'heures supplémentaires, à compter de l'année 2003, est fixé à 180 heures.

Dans le cadre de ce contingent, le principe du recours aux heures supplémentaires, dans la limite des 130 premières, fera l'objet d'une information du comité social et économique.

Les 50 heures suivantes feront obligatoirement l'objet d'une consultation préalable de cette même instance, qui pourra formuler des voeux dans ce domaine.

Le recours à des heures supplémentaires au-delà du contingent fixé ci-dessus ne pourra avoir lieu qu'après avis du comité social et économique, s'il existe.

Le régime des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel est fixé par les dispositions légales et réglementaires en vigueur. Les modalités de l'éventuel dépassement du contingent d'heures supplémentaires donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité social et économique, s'il en existe.'

L'article 5.8.3 relatif à la contrepartie obligatoire en repos en cas de dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, précise que 'Les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent d'heures supplémentaires fixé à l'article 5.8 ci-dessus donnent lieu à une contrepartie obligatoire en repos. La contrepartie obligatoire en repos est fixée à l'article L.3121-30 du code du travail.'

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.

En l'espèce, selon l'article 5.8.3 de la convention collective rappelé ci-dessus, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 180 heures.

M. [S] a réalisé moins de 180 heures supplémentaires pour chacune des années 2016, 2017 et 2018.

La demande indemnitaire formée au titre du repos compensateur est en conséquence rejetée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Concernant la demande de M. [S] et pour 'défaut d'information sur le droit à la contrepartie obligatoire en repos', celui-ci ne justifie d'aucun préjudice, de sorte qu'il sera débouté de sa demande à ce titre. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

L'article [I] 8221-5 du code du travail prévoit qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Selon l'article [I] 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant des faits prévus à l'article [I] 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.

En l'espèce, il résulte des attestations versées aux débats l'existence d'une pratique systémique de l'employeur consistant dans l'établissement de nouveaux relevés d'heures limitant les heures déclarées à 39 heures par semaine visant à dissimuler les heures supplémentaires réalisées par les salariés notamment les agents de maîtrise, tel M. [S], lesquelles n'étaient pas rémunérées.

Le préjudice subi de ce chef par M. [S] sera réparé par l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire.

La société [2] doit ainsi être condamnée à payer à M. [S] à ce titre la somme de 16 764,06 euros.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la prime de bilan

Il n'est pas contesté que la prime de bilan n'a été prévue par aucun document contractuel.

Le terme de 'prime de bilan' fait référence à une somme d'argent versée par l'employeur au salarié lorsque celui-ci a donné satisfaction pour la période donnée. Elle ne correspond à aucune obligation légale et peut être versée à la discrétion de l'employeur sauf si elle revêt le caractère d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur.

Pour qu'une somme versée à un salarié présente le caractère de libéralité, il faut qu'elle ne soit obligatoire pour l'employeur ni en vertu d'une convention ou d'un accord collectif, ni du contrat de travail, ni d'un usage ou d'un engagement unilatéral de sa part. L'employeur peut alors décider de leur opportunité et de leur montant.

Constitue un engagement unilatéral, toute décision unilatérale expresse de l'employeur d'accorder un avantage à ses salariés.

L'usage d'entreprise se définit comme une pratique habituellement suivie dans l'entreprise, prenant la forme d'un avantage supplémentaire accordé aux salariés ou à une catégorie d'entre eux par rapport à la loi, aux accords collectifs ou au contrat de travail présentant les caractères cumulatifs de constance, de généralité et de fixité.

En l'espèce, il résulte des bulletins de salaire que M. [S] a perçu la prime litigieuse en juin 2016 à hauteur de 1 841,00 et en juin 2017 à hauteur de 1 750,11 et n'en a pas perçu en 2018.

Il sollicite le versement de cette prime pour l'année 2018 au prorata du nombre de mois pendant lesquels il a travaillé pour la société soit la somme de 1 020,80 euros.

Il résulte des attestations produites que cette prime était versée à tous les salariés et que son montant dépendait de critères définis unilatéralement par l'employeur, que le bénéfice de la prime était déterminé pour l'année passée et reposait sur un ensemble de critères définis en amont par l'employeur et son salarié la communication, l'esprit d'équipe, la confidentialité, la mise en place du respect de la législation, la productivité et l'efficacité ainsi que le management.

En l'absence d'engagement explicite, le versement à une catégorie de salarié à savoir aux agents de maîtrise au cours de plusieurs années successives soit de manière constante d'une prime de bilan sans toutefois que soit démontré un caractère de fixité en fonction de critères que l'employeur définissait, ne relève ni de l'usage ni de l'engagement unilatéral de l'employeur.

Dès lors, la demande de paiement de cette prime ne peut prospérer sur le seul fondement d'un engagement unilatéral non démontré.

La demande de rappel de prime de bilan est en conséquence rejetée.

Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat à M. [S] et l'astreinte

La demande de remise de documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision est fondée en son principe, et le jugement sera confirmé de ce chef, sauf en ce qui concerne l'astreinte qui a été prononcée.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine. En vertu de l'article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

En vertu de l'article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise.

Elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande. Elle peut être demandée pour les intérêts à venir dès lors qu'une année entière sera écoulée.

Il sera fait droit à cette demande de capitalisation des intérêts.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur la demande de transmission au procureur de la République

Aux termes de l'article 40 du code de procédure pénale "Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs."

Les parties n'ont ni qualité, ni intérêt pour solliciter la transmission du dossier au procureur de la République, cette transmission constituant un acte extérieur à la présente procédure et relevant de la seule appréciation de la cour d'appel.

Force est de constater par ailleurs que M. [S] dispose de l'ensemble des pièces soumises à la cour dans le cadre de la présente instance et qu'il ne fait état d'aucune impossibilité de les transmettre directement aux autorités judiciaires compétentes pour apprécier si ces éléments sont susceptibles de caractériser une infraction pénale. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [S] de cette demande.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société [2], succombant partiellement à l'instance, il n'apparaît pas inéquitable de la condamner à payer à M. [S] la somme de 2 500 euros telle que sollicitée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera également déboutée de sa demande à ce titre.

La société [2] sera enfin tenue aux dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

Confirme le jugement sauf sur les heures supplémentaires pour les années 2016 et 2018, sur l'indemnité pour absence de repos compensateur et pour absence d'information relative au repos compensateur et sur la prime de bilan,

L'infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau,

Rejette la demande de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2016 et 2018,

Rejette la demande d'indemnité pour absence de repos compensateur et absence d'information relative au repos compensateur,

Rejette la demande de rappel de prime de bilan,

Condamne la société [1] à la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société [1] aux dépens d'appel,

Rejette la demande de transmission de la décision au procureur de la République.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.