Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-6

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 30 SEPTEMBRE 2026

N° 2026/371

N° RG 23/06520

N° Portalis DBVB-V-B7H-BLIYN

[R] [P]

C/

S.A.S. [5]

Copie exécutoire délivrée

le : 30/09/2026

à :

- Me Sylvie LANTELME de la SCP IMAVOCATS, avocat au barreau de TOULON

- Me Adrienne CALLEJAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 13 Avril 2023 enregistré au répertoire général sous le n° 21/00162.

APPELANTE

Madame [R] [P], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Sylvie LANTELME de la SCP IMAVOCATS, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

S.A.S. [5], sise [Adresse 2]

représentée par Me Adrienne CALLEJAS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 02 Juillet 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Audrey BOITAUD, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2026

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

1. La SAS [5] a embauché Mme [P] en tant qu'apprentie dans le cadre de la préparation d'un BTS mention assistante de gestion PME PMI sur la période du 1er octobre 2006 au 31 août 2008.La relation s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée déterminée saisonnier à temps partiel (17,5 heures hebdomadaires) à compter du 1er avril 2009, Mme [P] étant embauchée en tant qu'assistante administrative. A compter du 1er octobre 2009, la société l'a embauchée dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée et à compter du 1er mai 2010, à temps plein, 35 heures par semaine. La convention collective applicable à la relation de travail est celle des commerces de gros.

Par avenant du 22 octobre 2014, la société a accepté que la salariée travaille à temps partiel pour une durée hebdomadaire de 17h50 pour une période minimum de deux mois après la naissance de son premier enfant.

Par avenant du 9 septembre 2019, il a de nouveau été conclu qu'elle travaille 17h50 par semaine, dans le cadre du congé parental qu'elle a pris pour la naissance de son second enfant.

Par lettre recommandée du 4 février 2021, la SAS [5] a convoqué Mme [P] à un entretien préalable initialement fixé au 8 février suivant, puis reporté au 12 février, date à laquelle elle lui a remis un contrat de sécurisation professionnelle accepté le 17 février 2021.

Par lettre du 18 février 2021, la SAS [5] a pris acte de l'acceptation du CSP par la salariée et constaté la rupture du contrat de travail en ces termes :

'Nous vous avons informé, lors de notre entretien préalable du 12 février dernier, que vous étiez concernée par un projet de licenciement pour motif économique.

Nous vous avons, à cette occasion, expliqué les motifs économiques à l'appui de cette décision qui sont les suivants:

Notre structure fait face à une situation économique délicate.

A titre de rappel, la société [5] est détenue à hauteur de 99.30% par la société [6] qui détient également des participations dans la société [4] à hauteur de 100% de son capital social.

Nous vous informons que pour les entreprises appartenant à un groupe, l'appréciation des difficultés économiques se fait au niveau du secteur d'activité commun à l'entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature de produits ou services délivrés, la clientèle ciblée ainsi que les réseaux et modes de distribution se rapportant a un même marché.

C'est à l'employeur de produire les éléments permettant de déterminer l'étendue du secteur d'activité du groupe dont relève l'entreprise. Ainsi, les différents secteurs dans lequel intervient notre groupe sont les suivants :

- la vente de pièces détachées pour les bateaux réalisée par la société [5]

DISTRIBUTION,

- la réparation, l'entretien, le gardiennage et l'hivernage des bateaux réalisé par la société [4].

La société [6] ne développe, quant à elle, aucune activité en directe. Son objet social réside dans la gestion des participations qu'elle détient dans d'autres sociétés.

L'activité de la société [4] pouvant être considérée comme dans la continuité de celle de la société [5], la situation économique et les recherches de reclassement s'effectueront au niveau des sociétés [5], [4] et [6].

Cela étant exposé, nous vous prions de bien vouloir trouver ci-dessous le détail de la situation économique rencontrées contre lesquelles il nous faut réagir.

Notre société [5] était titulaire d'un contrat de concession conférant a notre société le statut de [13] CENTER (VPC), lui permettant à ce titre de vendre des pièces de la marque [13]. Sur l'exercice 2020, l'activité de la société [5] se répartie comme suit:

Chiffre d'affaires HT exprimé en euros

Vente de

Moteur

Vente de

Pièces

Garantie

SAV

Intervention facturée

Total

Marque Volvo

147 978,00 €

2 843 978,00 €

61 603,00 €

10 995,40 €

3 064 554,40 €

Marque Suzuki

1 149 225,00 €

523 257,00 €

4 051,00 €

1 676 533,00 €

Marque Yanmar

205 576,00 €

357 419,00 €

562 995,00 €

Autres marques

4 336,66 €

1 125 405.49 €

1 129 742, 15 €

Total

1 507 115,66 €

4 850 059,49 €

65 654,00 €

10 995,40 €

6 433 824,55 €

Pourcentage de la marque Volvo dans le Chiffre d'affaires total

9,82

58,64

93,83

100,00

47,63

Nous attirons votre attention sur le fait que notre chiffre d'affaires sur l'exercice clos de 2019 est de 8 063 291 euros. Nous avons donc le regret de constater que notre chiffre d'affaires a diminué entre l'exercice 2019 et 2020, impactant ainsi fortement le résultat de l'exercice de 2020 que nous sommes en train de clôturer avec notre expert-comptable.

Parallèlement à ce constat réalisé fin décembre 2020, le contrat de concession avec la société [13] est résilié. Ainsi, par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 janvier 2021, la société [13] nous informe que la résiliation du contrat entraîne la cessation immédiate de toute utilisation de la marque [13] ainsi que le rachat éventuel de tout ou partie du stock existant de produits. Par conséquent, notre société ne sera plus en mesure de vendre des pièces de cette marque à compter de la fin du mois de mars 2021 réduisant ainsi notre chiffre d'affaires de 47,63% (selon les chiffres rappelés ci-dessus de l'année 2020).

Face à cette situation, notre société a demandé à son expert-comptable la réalisation d'un prévisionnel d'activité. Ce-dernier met en lumière les points suivants : avec un chiffre d'affaires désormais estimé à 3 000 000 euros, et une stabilité des charges, un déficit d'exploitation de 150 000 euros serait constaté chaque exercice.Il alerte donc la société sur la nécessité de réorganiser la société afin d'assurer sa sauvegarde et ainsi sa pérennité. Nous attirons votre attention sur le fait que ce prévisionnel d'activité est réalisé avec un chiffre d'affaires de 3 000 000 euros, or sur l'exercice 2020, le chiffre d'affaires HT hors marque Volvo ne s'élève qu'à 2 235 477 euros. Ce prévisionnel intègre donc une augmentation de notre chiffre d'affaires pour les autres marques, chiffre d'affaires que nous espérons arriver à développer suite à la résiliation du contrat de concession [13].

La situation économique délicate de la société [5] ne peut pas être compensée au niveau du groupe auquel nous appartenons, car seule la société [4] développe une activité directe et l'activité de cette société n'a pas vocation augmenter à court terme afin de compenser la baisse de chiffre d'affaires de la société [5].

Nous vous informons que la réorganisation d'une entreprise pour prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique (Cass. soc, 31 mai 2006, n° 04-47.376, n° 1304 F - P). Il en est de même en cas de baisse du marché et d'effondrement des ventes (Cass. soc., 28 mai 2015, n° 14-14.032).

Par conséquent, nous sommes dans l'impérieuse nécessité de régulariser notre situation comptable, y compris par des moyens drastiques : maitrise des dépenses courantes et aussi réduction de la masse salariale. Cette réduction de la masse salariale ne devant pas se faire au détriment de l'efficacité de la structure, c'est naturellement qu'il a été décidé de faire porter l'effort sur des emplois « supplétifs », c'est-à-dire des postes dont les tâches pourront soit être reprises par d'autres salariés dans le cadre d'une réorganisation, soit être assumées par la Direction.

Vous occupez au sein de notre société un poste d'employée. Vous êtes en charge du secrétariat et de la gestion des appels téléphoniques ; cela correspond à des tâches susceptibles de pouvoir être reprises par d'autres salariés en poste. C'est pourquoi, la situation économique contre laquelle il nous faut réagir est susceptible d'avoir une incidence directe sur votre emploi, car nous sommes contraints de le supprimer. Cette suppression de poste concerne également un poste de sous-directeur.

Nous avons recherché dans quelle mesure il nous était possible de vous reclasser sur un poste vacant au sein de notre société. Les recherches effectuées se sont malheureusement révélées vaines. Actuellement non seulement il n'existe aucun poste vacant correspondant au votre, mais au contraire, comme nous vous l'avons indiqué, la situation économique nous oblige à une compression des effectifs. Les autres emplois, même inférieurs sont tous pourvus et en outre sans rapport aucun avec vos compétences et votre qualification.

Nous vous rappelons que depuis septembre 2017, en cas de difficultés économiques, un employeur doit rechercher un autre emploi « au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ». Depuis le 22 décembre 2017, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux | et de article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code du commerce.

Conformément à nos obligations légales, nous avons interrogé préalablement à l'engagement de cette procédure l'ensemble des sociétés répondant à cette définition au sein de notre groupe afin de connaître les éventuels postes disponibles pouvant répondre à vos compétences professionnelles.Malheureusement, aucun poste n'est disponible.

Lors de cet entretien, nous vous avons proposé de bénéficier d'un contrat de sécurisation professionnelle.

Après réflexion, vous avez décidé d'accepter ce contrat et vous nous avez remis en main propre votre bulletin d'adhésion le 17 février 2021 (dans le délai de 21 jours de réflexion qui vous était imparti).

Nous vous rappelons que du fait de cette décision, nous constatons par la présente, en application de l'article L. 1233-67 du Code du travail, la rupture de votre contrat de travail avec effet au 5 mars 2021 au soir, date d'expiration du délai de réponse imparti et a condition que nous ne disposions toujours pas à cette date d'un poste de reclassement.

Conformément aux dispositions du contrat de sécurisation professionnelle, vous n'avez pas à effectuer de préavis. Vous renoncez à votre indemnité de préavis, dans la limite de trois mois, qui sera reversée directement au Pôle Emploi.

La rupture de votre contrat vous ouvre droit à une indemnité de licenciement et à l'indemnité compensatrice de congés payés et, éventuellement, le reliquat de l'indemnité de préavis au-delà de trois mois.

Nous vous rappelons que le droit individuel à la formation a été supprimé au 31 décembre 2014 et a été remplacé au 1er janvier 2015 par le compte personnel de formation. Nous vous prions de bien vouloir vous reporter a votre attestation de DIF pour connaître les droits que vous avez acquis au 31 décembre 2014.

Initialement, les droits acquis au titre du DIF étaient utilisables entre le 1er janvier 2015 et le 31 décembre 2020. Désormais, pour que les droits acquis au titre du DIF soient maintenus même après l'échéance du 31 décembre 2020, il vous revient, si cela n'a pas déjà été fait, de les inscrire sur votre CPF avant le 30 juin 2021, en vous connectant sur le site dédié : https://www.moncompteactivité.gouv.fr/cpa-public/.

Les droits ainsi inscrits ne souffrent d'aucune date de validité. Ils seront conservés jusqu'à utilisation par vos soins. Néanmoins, ils seront comptabilisés pour l'appréciation du plafond du CPF de 5000 € (sauf exception).

Durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail, vous bénéficierez d'une priorité de réembauchage dans notre entreprise à condition de nous faire part, dans l'année qui suit la fin du contrat, du désir de faire valoir cette priorité. Si vous acquérez une nouvelle qualification, vous voudrez bien nous en informer afin que nous puissions vous proposer les postes devenus disponibles et correspondant à vos compétences.

Enfin, nous vous indiquons que toute contestation portant sur la rupture de votre contrat de travail ou de son motif se prescrit par douze mois à compter de votre adhésion audit contrat.

Par ailleurs, conformément à l'article L911-8 du Code de la Sécurité sociale, vous bénéficierez, à compter de la date de cessation de votre contrat de travail du maintien à titre gratuit des garanties prévoyance, prévues par le contrat de prévoyance souscrit par notre entreprise et ce, pendant une période égale au maximum à votre durée d'indemnisation du chômage, et dans la limite de la durée de votre dernier contrat de travail (ou de vos derniers contrats de travail consécutifs au sein de notre entreprise), sans pouvoir excéder 12 mois.

Les garanties maintenues seront identiques à celles en vigueur dans notre entreprise et seront applicables dans les mêmes conditions à vos ayants droit qui en bénéficiaient effectivement à la date de la cessation de votre contrat de travail.

Nous tiendrons, au terme de votre contrat de travail, à votre disposition votre reçu pour solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi, ainsi que les sommes que nous restons à vous devoir. Nous vous transmettrons également à cette occasion une information relative au maintien des couvertures prévoyance.'

2. Contestant les critères d'ordre de licenciement et l'exécution loyale de son obligation de reclassement par l'employeur, réclamant des sommes à caractère salarial et indemnitaire, par requête en date du 23 août 2021, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus, lequel a, par jugement rendu le 13 avril 2023 :

- dit que le licenciement économique de Mme [P] est justifié en raison de difficultés économiques que rencontre la SAS [5] depuis la perte de [13] afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise,

- dit que les postes occupés par Mme [P] et Mme [L] au sein de l'entreprise ne sont pas identiques et que les fonctions qu'elles exercent sont différentes,

- dit que la SAS [5] n'a fait preuve d'aucune discrimination dans l'ordre des licenciements,

- dit que Mme [P] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice subi,

- dit que la SAS [5] a rempli ses obligations de reclassement conformément à la loi,

- condamné la SAS [8] à payer à Mme [P] les sommes suivantes :

- 332,85 euros au titre de la prime de saison pour 2021,

- 600 euros à titre de frais irrépétibles,

- débouté Mme [P] du surplus de ses prétentions, et la SAS [5] de sa demande reconventionnelle.

3. Le jugement a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception retourné signé le 15 avril 2023 à Mme [P], laquelle a interjeté appel le 11 mai suivant. La clôture de l'instruction de l'affaire est intervenue le 10 juin 2026.

4. Vu les conclusions notifiées à la partie adverse par la voie électronique le 2 juin 2026 par lesquelles Mme [P] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit que le licenciement économique de Mme [P] est justifié en raison de difficultés économiques que rencontre la SAS [5] depuis la perte de [13] afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise,

- dit que les postes occupés par Mme [P] et Mme [L] au sein de l'entreprise ne sont pas identiques et que les fonctions qu'elles exercent sont différentes,

- dit que la SAS [5] n'a fait preuve d'aucune discrimination dans l'ordre des licenciements,

- dit que Mme [P] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice subi,

- dit que la SAS [5] a rempli ses obligations de reclassement conformément à la loi,

- débouté Mme [P] du surplus de ses prétentions,

Statuant à nouveau,

- condamner la SAS [5] à lui payer :

- 35.000 nets de dommages et intérêts pour licenciement nul voire sans cause réelle et sérieuse et manquement à l'obligation de reclassement avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir,

- 35.000 euros nets de dommages et intérêts pour non respect des critères d'ordre des licenciements et réparation du préjudice subi du fait de la perte de son emploi,

- 3.996 euros au titre du préavis outre 399 euros à titre d'indemnité de congés payés avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir,

- 332,85 euros de prime de saison pour l'année 2021,

- condamner la SAS [5] à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- condamner la SAS [5] aux entiers dépens avec distraction au profit de Maître Lantelme, avocat.

5. Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 8 juin 2026 par lesquelles la SAS [5] demande à la cour de :

- débouter Mme [P]

- dire que le licenciement économique de Mme [P] est justifié en raison de difficultés économiques que rencontre la SAS [5] depuis la perte de [13] afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise,

- dire que les postes occupés par Mme [P] et Mme [L] au sein de l'entreprise ne sont pas identiques et que les fonctions qu'elles exercent sont différentes,

- dire que la SAS [5] n'a fait preuve d'aucune discrimination dans l'ordre des licenciements,

- dire que Mme [P] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice subi,

- dire que la SAS [5] a rempli ses obligations de reclassement conformément à la loi,

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- dire que la prime de saison 2021 a d'ores et déjà été réglée à Mme [P] et la débouter,

- débouter Mme [P] de sa demande en frais irrépétibles,

- condamner Mme [P] à lui verser la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- condamner Mme [P] aux dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande en rappel de prime de saison pour 2021

6. Il appartient à l'employeur de prouver le paiement effectif des salaires. (Soc., 7 juillet 2015 n° 14-11.580 ; Soc., 22 octobre 2015 n° 14-20.549 ; Soc., 18 juin 2015 n° 13-27.474).

7. En l'espèce, la salariée sollicite le paiement de la somme de 332,85 euros à titre de rappel de prime de saison pour l'année 2021, sans invoquer aucun moyen au soutien de sa prétention. Il ressort du dispositif du jugement critiqué que l'employeur a déjà été condamné à payer à la salariée la somme réclamée, et l'employeur justifie du paiement par la production d'un courrier du 12 mai 2023, par lequel son avocat a adressé à l'avocat de la salariée un chèque de 332,85 euros, dont la copie est annexée, pour paiement de la somme à laquelle il a été condamné. Il convient donc de confirmer le jugement sur ce point et d'ajouter que la demande en appel est sans objet.

Sur le non-respect des critères d'ordre de licenciement

8. L'article L1233-5 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 22 décembre 2017, dispose que :

'lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article.

Le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.

En l'absence d'un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d'emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emplois.

Les conditions d'application de l'avant-dernier alinéa du présent article sont définies par décret.'

Il résulte de l'article L 1233-5 du code du travail que les critères d'ordre des licenciements s'appliquent à l'ensemble des salariés relevant d'une même catégorie professionnelle. Appartiennent à une même catégorie professionnelle, les salariés qui exercent dans l'entreprise des activités de même nature supposant une formation professionnelle commune.

S'il décide de procéder au licenciement économique individuel ou collectif, l'employeur doit fixer les critères lui permettant d'établir un ordre des salariés à licencier. Toutefois, les règles relatives à l'ordre des licenciements ne s'appliquent que si l'employeur doit opérer un choix parmi les salariés à licencier (Soc., 12 juillet 2005, Soc., 5 février 2014 n°12-29.721): tel n'est pas le cas lorsque le licenciement concerne tous les salariés d'une entreprise appartenant à la même catégorie professionnelle, lorsque le salarié licencié est le seul de sa catégorie ou bien encore lorsque le licenciement résulte du refus d'une proposition de modification de contrat qui ne concernait qu'un seul salarié.

En cas de contestation, il appartient à l'employeur de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix. Dès lors que l'employeur n'apporte aucun élément permettant d'apprécier objectivement le choix opéré parmi les salariés, il peut être sanctionné pour inobservation de l'ordre des licenciements.

L'inobservation par l'employeur des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, mais constitue une irrégularité qui entraîne pour le salarié un préjudice, pouvant aller jusqu'à la perte de son emploi, lequel doit être intégralement réparé, selon son étendue, par les juges du fond sans cumul possible avec une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

9. La salariée sollicite le paiement de la somme de 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre des licenciement et réparation du préjudice subi du fait de la perte de son emploi. Elle considère que Mme [L], qui a été embauchée à temps partiel, en janvier 2020, pour suppléer son absence les après-midis dans le cadre de son congé parental, avait nécessairement les mêmes fonctions qu'elle et qu'elle aurait dû être licenciée en priorité au regard des critères légaux d'ancienneté, de situation familiale et des qualités professionnelles. Au soutien de sa prétention, elle produit :

- sa demande relative aux critères d'ordre appliqués par courrier du 10 mars 2021, et la réponse de la société par lettre officielle de son avocat en date du 23 mars suivant, en ces termes :

'Par mail du 16 mars dernier, vous avez interrogé la SAS [5] sur les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, puisque Madame [P] a été licenciée pour motif économique, alors qu'elle exerçait les fonctions de secrétaire au sein de l'entreprise.

Sa fiche de poste fait état des tâches qui lui incombaient et qui concernent strictement le secrétariat.

Il est à noter qu'elle était également chargée d'alimenter le compte [9] de la société et qu'elle pouvait être amenée à passer de manière ponctuelle, des commandes simples de pièces détachées lorsque les magasiniers étaient indisponibles pour répondre aux clients.

Enfin, elle s'occupait des enregistrements moteurs SUZUKI.

Ces tâches diffèrent donc de celles effectuées par Madame [L] embauchée en qualité d'assistante administrative et qui est chargée au sein de l'entreprise, des travaux comptables tels que les rapprochements bancaires des différents comptes, le suivi bancaire, le travail de préparation comptable en amont en vue d'établir le bilan ainsi que le pointage des factures fournisseurs.

Cette dernière est d'ailleurs titulaire d'un BEP comptabilité.

Ses fonctions ne sont donc pas de même nature que celles exercées parMadame [P].

Quant aux autres salariés de l'entreprise, ils occupent uniquement des postes techniques.

Enfin, la SAS [5] entend préciser qu'elle ne s'est jamais opposée au deuxième congé parental de Madame [P] mais qu'au contraire, la société a toujours considéré qu'il était normal qu'il lui soit accordé, alors même qu'elle en avait déjà bénéficié pour son premier enfant.

La SAS [5] conteste donc qu'il y ait pu avoir une quelconque discrimination à l'égard de cette salariée.'

- la réplique de la salariée par lettre officielle de son avocat le 12 avril 2021, en ces termes :

'Ayant répondu par lettre officielle, pour le compte de la société SAS [5], à ma demande de précision des critères d'ordre de licenciement, je vous réponds donc dans les mêmes formes.

D'après votre réponse, votre cliente considère avoir pu se dispenser de l'application de tels critères dès lors que Mme [P] aurait été la seule à occuper un poste de secrétaire.

Or, l'intitulé du poste est insuffisant à caractériser une catégorie professionnelle.

En effet, je rappellerai que pour rattacher un salarié à une catégorie professionnelle, il convient de tenir compte des fonctions qu'il exerce et non de sa qualification professionnelle.

En l'état, et par application des critères d'ordre de licenciement, ce n'est pas Mme [P] qui aurait dû être visée par la mesure de licenciement mais Mme [L] si l'on devait prendre en considération notamment son ancienneté ou encore sa situation familiale mais aussi ses qualités professionnelles, n'ayant jamais failli durant sa carrière professionnelle.

Il doit être rappelé que Mme [P] a obtenu un BEP vente action marchande suivi d'un bac pro secrétariat.

A compter du 1.10.2006, et pour une durée de 2 ans, Mme [P] a poursuivi une formation en alternance dans le cadre d'un BTS assistante de gestion PME-PMI en tant qu'apprentie.

Même si elle n'a pas obtenu ce diplôme, son niveau et ses qualités professionnelles ont convaincu la société [5] de l'embaucher et de lui attribuer de multiples tâches.

Avant son congé maternité, Mme [P] m'indique qu'elle réalisait, notamment, les missions suivantes :

Pointage des factures fournisseurs Mise en place Relevés fournisseurs Pointage du grand livre clients- fournisseurs pour la préparation du bilan

Rapprochement bancaire

Participation du business plan

Standard

Enregistrements moteurs SUZUKI

Classement

Magasin (bon de commande, bon de livraison ....)

Tableaux d'amortissement

Mme [P] conteste ainsi vivement les allégations de votre cliente visant à la cantonner à des tâches subalternes pour justifier ainsi le fait de ne pas avoir licencié Mme [L] au motif que celle-ci a été, quant à elle, recrutée en 2020 en tant qu'assistante administrative.

Mme [P] tient alors à rappeler que Mme [L] a été embauchée justement afin de suppléer son absence dans le cadre de son congé parental à temps partiel et qu'elle devait effectuer ainsi ses propres tâches.

Dans ce contexte, il est inadmissible que votre cliente n'ait pas appliqué les critères légaux d'ordre de licenciement étant rappelé que leur non-respect est puni d'une amende (article R 1238-1 du code du travail) et que le salarié peut également solliciter des dommages et intérêts pour la perte injustifiée de son emploi.'

- le contrat de travail dans le cadre duquel elle a été embauchée à compter du 1er avril 2009, 'en qualité de Assistante administrative'

- ses bulletins de salaire de l'année 2020, portant la mention d'un emploi d' 'employé niveau III Echelon 2'.

- la lettre d'acceptation de la demande de congé parental d'éducation à temps partiel signée par la salariée et l'employeur le 22 juillet 2019 et de laquelle il ressort que la salariée a été autorisée à prendre un congé parental d'éducation à temps partiel d'une durée de trois ans du 8 septembre 2019 au 8 septembre 2022, ses horaires de travail étant répartis de 8h30 à 12h tous les jours du lundi au vendredi,

10. L'employeur réplique que si Mme [L], embauchée le 6 janvier 2020, relève, comme la salariée de la classification 'employé' de la convention collective du commerce de gros dont dépend la société, en revanche, elle ne relève pas de la même catégorie professionnelle puisqu'elle occupe un poste d'assistance administrative Niveau 1 Echelon 2 et que la salariée occupait un emploi de Niveau III Echelon 2.

Il ajoute que leurs attributions n'étaient pas les mêmes puisque la salariée exerçait des fonctions de secrétariat, étant également chargée d'alimenter le compte facebook et de traiter ponctuellement des commandes simples de pièces détachées par téléphone, tandis que Mme [L], s'occupait des tâches comptables. Il précise que Mme [L] a été embauchée lorsque Mme [Z], qui supervise la comptabilité, a été en congé maternité et que depuis son retour, Mme [L] l'épaulait dans les tâches comptables. Il indique qu'en tout état de cause, au regard de l'âge des salariées et de leur situation familiale, les critères légaux d'ordre des licenciements ont été respectés. Au soutien de sa prétention, il produit :

- les bulletins de salaire de Mme [P] de janvier 2018, janvier 2019 et de janvier 2020 à février 2021, portant mention d'un emploi de secrétaire pour le premier, puis un emploi d'employé Niveau III Echelon 2 à partir de janvier 2019,

- le contrat de travail de Mme [L] duquel il ressort qu'elle a été embauchée le 6 janvier 2020 pour exercer les fonctions d'Assistante administrative, pour une durée du travail hebdomadaire de 25 heures réparties du lundi au vendredi de 12h à 17h,

- la fiche de poste de secrétaire et la fiche de poste d'assistante administrative comptable, desquelles il ressort que l'assistante administrative assure outre des missions de secrétariat, des missions comptables,

- le curriculum vitae de Mme [L] se présentant comme étant assistante administrative commerciale et comptable,

- les bulletins de salaire de Mme [L] sur les mois de janvier 2020 et 2021 portant la mention d'un emploi d'employé Niveau I Echelon I, puis Echelon2,

- la copie du diplôme du BEP Administration commerciale et comptable de Mme [L],

- des mails adressés par Mme [L] à des sociétés entre février et mai 2020 concernant des demandes de communication du Grand Livre en vu d'un bilan comptable, de communication d'une facture manquante suite à la vérification des comptes et d'accusé de réception d'une facture concernant une cotisation annuelle ou des colis, un mail de Mme [L] à Mme [Z] pour lui rendre compte des demandes de Grand livre effectuées et un mail de Mme [Z] à Mme [L] aux fins de lui communiquer la liste des factures à régler par chèque,

11. La cour retient que, si l'employeur, à qui incombe la charge de la preuve, justifie des missions concrètes attribuées à Mme [L] par la production de différents types de mails qu'elle a pu envoyer, en revanche, il ne justifie pas des missions effectivement remplies par la salariée et ne permet ainsi pas à la cour d'effectuer une analyse comparative de la nature des fonctions effectivement occupées par les deux salariées.

Il ressort des contrats de travail produits que Mme [L] a, comme la salariée, été embauchée en qualité d'assistante administrative, à des horaires de travail complémentaires de ceux de la salariée et la fiche de poste que l'employeur attribue à Mme [L] permet de dire qu'il n'est pas discuté que celle-ci exécutait des missions de secrétariat comme la salariée.

Plus encore, bien qu'il ne soit pas discuté que la salariée n'ait pas obtenu le même diplôme du BEP Assistance administrative commerciale et comptable que Mme [L], il n'est pas démontré que cette dernière accomplissait des missions de soutien à l'assistante comptable, que la salariée n'aurait pas pu assumer. En effet, l'employeur ne justifie d'aucun élément objectif contredisant le fait que la salariée avait, elle aussi, pour missions le 'Pointage des factures fournisseurs,Mise en place Relevés fournisseurs,Pointage du grand livre clients- fournisseurs pour la préparation du bilan', comme elle s'en prévaut et qui correspondent parfaitement à celles accomplies par Mme [L] au regard des exemples de mails versés aux débats. Il s'en suit que l'employeur ne démontre pas l'absence de permutabilité des salariées comparées.

L'employeur devait donc considérer que la salariée et Mme [L] appartenaient à la même catégorie professionnelle et appliquer un ordre des critères de licenciement.

La salariée justifie d'une ancienneté bien plus importante (11 ans et 11 mois) que celle de Mme [L] (1 an et 1 mois). Elle justifie également d'une qualification professionnelle plus importante pour être employée de Niveau III Echelon 2 tandis que Mme [L] est employée Niveau I Echelon 1. Il est constant que, plus âgée (44 ans) que Mme [L] (36 ans), la salariée, pacsée, avait la charge de deux enfants au moment du licenciement, tandis que Mme [L], pacsée depuis le 11 février 2021, avait la charge d'un seul enfant. Il s'en suit que le choix de licencier la salariée plutôt que Mme [L] ne respecte pas les critères légaux d'ordre des licenciements.

Ce non-respect des critères d'ordre des licenciements a causé à la salarié un préjudice important puisqu'elle a perdu son emploi à l'issue de plus de 11 ans d'ancienneté et ayant encore à sa charge deux enfants. Il conviendra de le réparer par l'allocation de dommages et intérêts sous réserve qu'il ne lui soit pas déjà alloué une indemnité pour nullité du licenciement ou licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la nullité du licenciement pour discrimination

12. Aux termes de l'article L.1132-4 du code du travail, inséré au chapitre consacré au principe de non-discrimination : 'Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.'

Or, il n'y a de discrimination que si le traitement défavorable infligé au salarié est fondé sur un des motifs prohibés par l'article L. 1132-1 du code du travail. (Soc., 14 octobre 2009, n° 08-41.091).

L'article L. 1132-1 du code du travail dispose notamment qu'aucune personne ne peut être écarté d'une procédure de recrutement et qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison notamment de son origine, de son sexe, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de son état de santé, ou encore de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race.

Il résulte de l'article L. 1134-1 qu'en cas de litige, le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

13. La salariée prétend qu'elle a été licenciée en raison de son congé parental et de ses liens familiaux avec M. [W] [P], directeur adjoint également licencié, qui est son frère. Elle explique que l'employeur a voulu la licencier pour éviter qu'elle puisse partager des informations sur les restructurations en cours au sein du groupe auquel appartient la société employeuse. Au soutien de sa prétention, elle produit notamment :

-la lettre d'acceptation de la demande de congé parental d'éducation à temps partiel signée parles parties le 22 juillet 2019 et de laquelle il ressort qu'elle a été autorisée à prendre un congé parental d'éducation à temps partiel d'une durée de trois ans du 8 septembre 2019 au 8 septembre 2022,

- l'arrêt de la présente cour d'appel rendu le 6 mai 2026 dans le litige opposant M. [W] [P] et la société employeuse duquel il ressort que le licenciement pour motif économique du frère de la salariée a été déclaré sans cause réelle et sérieuse, les difficultés économiques invoquées par la société n'étant pas caractérisées,

- les extraits du registre du commerce et des sociétés concernant la société employeuse, la société [10], la société [4], un organigramme de la société [10], et un extrait de la page facebook d'[T] [Z].

14. La cour retient que l'employeur a autorisé la salariée à prendre un congé parental après la naissance de chacun de ses enfants et aucun élément objectif ne permet de lier le licenciement au second congé parental de la salariée accepté par l'employeur et mis en place depuis près de 18 mois.

En revanche, alors que la salariée et son frère, alors directeur adjoint de la société, sont les seuls salariés licenciés pour motif économique et qu'il a été jugé que le licenciement de M. [P] n'était pas bien fondé, la cour retenant notamment que 'l'employeur ne justifie par aucun élément objectif que le licenciement du salarié, constituant la réorganisation de l'entreprise invoquée comme étant une nécessité, est effectivement liée à la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel la société employeuse appartient et comprenant la société [4] dirigée par [T] [Z]. En effet, aucune information n'est donnée à la cour concernant la situation économique du groupe auquel appartient la société employeuse alors pourtant que le dirigeant de la société [4] ayant le même secteur d'activité et appartenant au même groupe que la société employeuse, dirige également la société [10] nouvellement créée, ayant la même activité que la société employeuse et reprenant le contrat de concession exclusif que celle-ci a perdu.', la salariée présente des éléments laissant supposer une discrimination en raison du lien fraternel qui l'unit au directeur adjoint licencié.

15. L'employeur explique que sa société était titulaire, depuis le 25 janvier 2014, d'un contrat de concession exclusive signé avec [13], ce contrat lui conférant le statut de Volvo Penta Center, lui permettant de vendre des produits et des pièces de la marque [13] et d'offrir des prestations d'entretien de haut niveau, mais que la société [13] a résilié le contrat de concession, entraînant la cessation immédiate de la marque [13], et la perte consécutive d'une part importante de chiffre d'affaires. Il expose que la diminution du résultat d'exploitation de 2019 à 2020 s'ajoutant à la baisse du chiffre d'affaires, des mesures urgentes de réorganisation pour prévenir les difficultés économiques ont dû être prises, dont le licenciement de Mme [P].

Il précise que M. [P], en qualité directeur adjoint, était parfaitement informé de la résiliation du contrat de concession exclusive détenu par la société qui l'employait et que la société [10] est devenue le nouveau concessionnaire exclusif de Volvo Penta, d'une part, et que tous les salariés de la société sont à même de se procurer les extraits Kbis des sociétés qui composent le groupe auquel appartient la société qui les emploie, d'autre part. Il en conclut que la salariée n'avait rien à apprendre à son frère qu'il aurait pu vouloir cacher en la licenciant elle aussi. Au soutien de sa prétention, il produit :

- les extraits de registre du commerce et des sociétés de la société employeuse spécialisée dans la vente de pièces détachées et moteurs marins, présidée par la société [6], laquelle est présidée par [S] [Z], et de la société [4] spécialisée dans la réparation, l'entretien, l'hivernage et le gardiennage de bateaux, dont le gérant est [T] [Z],

- le contrat de concession exclusive entre [13] et la société employeuse en date du 25 janvier 2014,

- le compte de résultat de la société employeuse sur l'année 2020, faisant état d'un résultat d'exploitation de 190.909 euros en 2019 et de 70.572 euros en 2020,

- le registre du personnel entre le 1er janvier et le 31 août 2021 duquel il ressort qu'aucune nouvelle embauche n'a eu lieu sur cette période,

- une analyse et le calcul de ses données comptables par un cabinet d'expertise comptable dans un courrier en date du 25 février 2022, duquel il ressort que tant le chiffre d'affaires marchandises, que le chiffre d'affaires prestations et le chiffre d'affaires total de la société employeuse ne cessent d'augmenter de 2016 à 2019, que l'année 2020 n'est pas renseignée dans la mesure où elle a été particulièrement impactée par la crise sanitaire liée au [12] et qu'elle ne peut servir de base comparative, et que la perte de la branche [13] a logiquement fait perdre une part importante du chiffre d'affaire total évalué à 6.372,368 euros en 2021 au lieu de 7.950.168 euros en 2018 et de 8.063.291 en 2019, étant précisé que si le chiffre d'affaires marchandises est en baisse en 2021 par rapport aux années précédentes, en revanche, le chiffre d'affaires prestations a continué d'augmenter en 2021,

- un mail de la société [14] à la présidente de la société employeuse en date du 2 février 2022, l'informant de l'arrêt de leur collaboration à compter du 1er septembre 2022.

16. La cour retient qu'au regard des pièces versées aux débats, les difficultés économiques invoquées par l'employeur pour justifier le licenciement de Mme [P] ne sont pas caractérisées. En effet, s'il ressort de l'analyse des données comptables par l'expert comptable de la société employeuse que son chiffre d'affaire a diminué en 2021 du fait de la perte du marché de [13] au début de cette année, en revanche, il n'avait cessé d'augmenter sur les années 2016 à 2019, l'année 2020 ne pouvant constituer une année étalon compte tenu de la crise sanitaire ayant eu un impact important sur l'activité économique en général. En outre, si le résultat d'exploitation de la société a baissé sur l'année 2020 par rapport à l'année 2019, il est néanmoins demeuré positif, et l'employeur ne justifie pas que cette baisse a continué au lendemain de la crise sanitaire, aucune information n'étant donnée à la cour sur le résultat d'exploitation pour 2021. Le caractère sérieux et durable de la baisse du résultat d'exploitation ne peut ainsi pas être vérifié.

Par ailleurs, la seule perte d'un marché ne constitue pas à elle seule une cause économique de licenciement (Soc 29 janvier 2014 n °12-15.925) et l'employeur ne justifie par aucun élément objectif que le licenciement de la salariée, constituant la réorganisation de l'entreprise invoquée comme étant une nécessité, est effectivement liée à la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel la société employeuse appartient et comprenant la société [4] dirigée par [T] [Z]. En effet, aucune information n'est donnée à la cour concernant la situation économique du groupe auquel appartient la société employeuse alors même qu'il comporte deux autres sociétés du même secteur d'activité et dont l'une d'elle a repris le contrat de concession exclusive que la société employeuse a perdu.

Il s'en suit que l'employeur échoue à démontrer que le licenciement de Mme [P] est justifié par des éléments objectifs complètement étrangers à toute discrimination. Le licenciement discriminatoire est donc nul.

Sur la demande en dommages et intérêts pour licenciement nul

17. L'article L. 1235-3-1 du code du travail écarte l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues en son deuxième alinéa. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

18. La salariée qui ne réclame pas sa réintégration, a droit à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant pour elle du caractère illicite de son licenciement et au moins égale aux salaires des six derniers mois dont le montant s'est élevé en l'occurrence à la somme de 5.988 euros.

Compte tenu de son ancienneté (11 ans et 10 mois), du montant de sa rémunération (988 euros brut par mois) et de son âge (44 ans) au moment de la rupture, des conséquences du licenciement, étant précisé qu'aucune information n'est fournie sur la situation de la salariée après le licenciement, il y a lieu de lui allouer la somme de 17.784 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

En conséquence, l'indemnité pour non-respect des critères d'ordre des licenciements ne se cumulant pas avec l'indemnité pour licenciement nul, la salariée sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts fondée sur les critères d'ordre des licenciements.

Sur la demande d'indemnité de préavis et de congés payés afférents

19. Lorsque le licenciement économique est privé d'effet, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis, peu important le versement par l'employeur de cette même indemnité au pôle emploi en application du contrat de sécurisation professionnelle qui est devenu sans cause.

En outre, en application des articles L1234-1 3° et L1234-5 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. L'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période.

20. La salariée comptant plus de 11 ans d'ancienneté ouvre droit à une indemnité de préavis de deux mois. Compte tenu d'une rémunération mensuelle brute de 998 euros, il convient de condamner l'employeur à payer à la salariée la somme de 1.996 euros à titre d'indemnité de préavis, outre celle de 199,60 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents au préavis.

Sur les demandes accessoires

21. L'employeur succombant à l'instance sera condamné au paiement des dépens de la première instance et de l'appel, en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.

22. En application de l'article 700 du même code, l'employeur sera condamné à payer à la salariée la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera débouté de sa propre demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la SAS [5] à verser à Mme [P] la somme de 332,85 euros au titre de la prime de saison pour l'année 2021, et la somme de 600 euros à titre de frais irrépétibles, ainsi qu'en ce qu'il l'a condamnée au paiement des dépens,

L'infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau,

Dit que les critères d'ordre des licenciements n'ont pas été respectés,

Condamne la SAS [5] à payer à Mme [P] la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des critères d'ordre des licenciements,

Dit que le licenciement de Mme [P] est nul pour discrimination,

Condamne la SAS [5] à payer à Mme [P] les sommes suivantes :

- 17.784 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 1.996 euros bruts à titre d'indemnité de préavis,

- 199,60 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés afférents au préavis

Y ajoutant,

Constate que la SAS [5] a versé à Mme [P] la somme de 332,85 euros au titre de la prime de saison pour l'année 2021 et dit, en conséquence, que la demande en paiement de cette somme, en cause d'appel, est sans objet,

Condamne la SAS [5] à payer à Mme [P] la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles pour l'appel,

Déboute la SAS [5] de sa demande en frais irrépétibles,

Condamne la SAS [5] au paiement des dépens de l'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT