Cour d'appel d'Aix-en-Provence · 29 octobre 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 29 OCTOBRE 2026

N° 2026/

NL/FP-D

Rôle N° RG 21/18237 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIS7S

[N] [W]

C/

S.A. [1]

Copie exécutoire délivrée

le :

29 OCTOBRE 2026

à :

Me Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE

Me Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 06 Décembre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00130.

APPELANT

Monsieur [N] [W], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE substitué par Me Mathieu MICHELON, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A. [1], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 21 Septembre 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

M. Laurent DESGOUIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Octobre 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Octobre 2026

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée résultant d'une lettre d'engagement, soumis à la convention collective du négoce des matériaux de construction, la société [1] (la société) a engagé M. [W] (le salarié) en qualité de contremaître de cour à temps complet à compter du 8 avril 2002.

Suivant avenant du 1er janvier 2006, M. [W] a été promu au poste d'employé commercial en charge des transports.

Suivant avenant du 1er janvier 2008, il a été promu au poste de responsable cour avec un temps de travail soumis à un forfait en jours.

Par avenant du 13 septembre 2012, il a occupé par rétrogradation à compter du 1er octobre 2012 un emploi de magasinier vendeur, coefficient 245 niveau III échelon C, moyennant un salaire de base brut d'un montant de 2 062 euros.

La convention de forfait a alors été maintenue.

Le 31 octobre 2019, le salarié a fait valoir ses droits à la retraite.

Dans le cadre du dispositif de cumul emploi-retraite, et suivant contrat à durée déterminée du 4 novembre au 20 décembre 2019, la société [1] a engagé M. [W] en qualité de vendeur, coefficient 70 niveau 4 échelon B, moyennant une rémunération mensuelle brute d'un montant de 1 497.60 euros.

Le 10 mars 2020, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse de diverses demandes au titre de l'exécution de la relation de travail.

Le 6 décembre 2021, le conseil de prud'hommes a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit:

DÉCLARE la Convention forfait jours de Monsieur [N] [W] valable

CONDAMNE la société [1] à payer à Monsieur [N] [W] les sommes suivantes:

14 384,72 € en contrepartie de l'obligation de non concurrence

1 438,47 € pour les congés payés afférents,

CONDAMNE la société [1] à payer à Monsieur [W] la de 2000,00 € au titre du préjudice relatif à la dégradation de sa santé ;

CONDAMNE la société [1] à payer à Monsieur [N] [W] la sonune de 1200,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société [1] aux dépens (le l'instance

DÉBOUTE Monsieur [W] du surplus de ses demandes ;

DÉBOUTE la société [1] de toutes ses demandes reconventionnelles.

*************

La cour est saisie de l'appel formé le 23 décembre 2021 par le salarié.

Par ses dernières conclusions du 17 juillet 2026 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, M. [W] demande à la cour de:

CONFIRMER le jugement rendu en ce qu'il a :

CONDAMNE la société [1] à payer à Monsieur [N] [W] les sommes suivantes:

14.384,72 euros en contrepartie de l'obligation de non concurrence,

1 .438,47 euros pour les congés payés afférents,

CONSTATE le manquement de la société [1] à son obligation de sécurité

ACCORDE des dommages et intérêts à Monsieur [W] à ce titre ;

CONDAMNE la société [1] à payer à Monsieur [N] [W] la somme de 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédilre civile ;

DEBOUTE la société [1] de toutes ses demandes reconventionnelles,

REFORMER le jugement pour le surplus et,

Statuant à nouveau :

JUGER que la convention de forfait annuel en jours est invalide,

CONDAMNER la société [1] à payer à Monsieur [W] la somme de

19.919,83 euros brut au titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

CONDAMNER la société [1] à payer à Monsieur [W] la somme de

1.991,98 euros brut pour les congés payés y afférents,

CONDAMNER la société [1] à payer à Monsieur [W] la somme de

21.790 euros net au titre de l'indemnité compensatrice de repos obligatoire,

CONDAMNER la société [1] à payer à Monsieur [W] la somme de

2.179 euros net pour les congés payés y afférents,

CONDAMNER la société [1] à payer à Monsieur [W] la somme de

14.384,72 euros net d'indemnité au titre du délit de travail dissimulé,

CONDAMNER la société [1] à payer à Monsieur [W] la somme de 10.000 euros net au titre du préjudice relatif à la dégradation de sa santé, subi du fait du manquement de la société à son obligation de sécurité,

CONDAMNER la société [1] à payer à Monsieur [W] la somme de

3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens.

Par ses dernières conclusions du 5 août 2026 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société [1] demande à la cour de:

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré la convention forfait jours de Monsieur [N] [W] valable.

INFIRMER la décision rendue en ce qu'elle a condamné la Société [1] à payer à Monsieur [N] [W] les sommes suivantes :

14 384,72 € en contrepartie de l'obligation de non-concurrence ;

1 438,47 € pour les congés payés afférents.

la somme de 2 000,00 € au titre du préjudice relatif à la dégradation de sa santé.

la somme de 1 200,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

REJETER l'appel formé par Monsieur [W] en toutes ses dispositions.

A titre subsidiaire,

SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES

Au principal

Vu l'article L 1471-1 du Code du travail

JUGER que l'action porte sur les conditions d'exécution du contrat de travail et se trouve en tant que telle soumise à la prescription biennale

JUGER que Monsieur [W] disposait d'un délai de deux ans pour contester la compatibilité entre son poste et le régime du forfait à compter de sa prise de poste en qualité de magasinier vendeur en 2012.

JUGER que Monsieur [W] disposait d'un délai de deux ans pour reprocher à son employeur l'insuffisance des mécanismes de contrôle et de suivi de la charge de travail à compter de la date de conclusion de la convention de forfait, soit en 2008.

DEBOUTER en conséquence Monsieur [W] de ses demandes comme entachées de prescription.

Subsidiairement

Vu l'article L.3245-1 du Code du travail

JUGER que l'action en paiement des salaires est une action personnelle qui se prescrit par trois ans à compter de la connaissance du droit à l'origine de l'action

JUGER que Monsieur [W] connaissait « les faits lui permettant d'exercer son action » bien avant le mois de mars 2017, soit trois ans avant la saisine du tribunal

DEBOUTER en conséquence Monsieur [W] de ses demandes comme entachées de prescription.

Encore plus subsidiairement

Vu les articles L.3121-39 et suivants du Code du Travail

JUGER que le poste de magasinier vendeur occupé par Monsieur [W] à compter du mois d'octobre 2012 est compatible avec le régime du forfait jours, aussi bien en ce qui concerne l'emploi exercé que l'absence de détermination de ses horaires

JUGER que la convention de forfait comme l'accord collectif comporte un dispositif suffisant destiné à éviter une surcharge de travail

JUGER que Monsieur [W] a bénéficié d'entretiens annuels d'évaluation au cours desquels la question du forfait jour était abordée avec son supérieur hiérarchique

JUGER que le forfait jours auquel était soumis Monsieur [W] était conforme à tous les textes et jurisprudences applicables

DEBOUTER Monsieur [W] de sa demande de nullité de la convention de forfait et de ses demandes d'heures supplémentaires

A titre encore plus subsidiaire

JUGER que Monsieur [W] ne démontre pas avoir effectué plus d'heures que celles pour lesquelles il a été rémunéré à supposer même que le forfait-jours ne soit pas valable.

DEBOUTER Monsieur [W] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires

A titre infiniment subsidiaire

JUGER en toute hypothèse que le mode de calcul proposé par le salarié est totalement erroné de sorte que sa réclamation est infondée en son principe mais également en son montant

LE DEBOUTER de plus fort de ses demandes

SUR LA CONTREPARTIE EN REPOS

Au principal

DEBOUTER Monsieur [W] de cette demande comme prescrite, pour les mêmes raisons que celles exposées au titre des heures supplémentaires,

Subsidiairement

DEBOUTER Monsieur [W] de cette demande comme dépourvue de fondement puisqu'il a été démontré que la convention de forfait jours est parfaitement valable.

A titre infiniment subsidiaire

DEBOUTER Monsieur [W] de cette demande comme infondée en son montant, en l'absence de preuve de la réalisation d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel

En toute hypothèse sur l'incidence congés payés :

JUGER que l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris du fait de l'employeur ayant le caractère de dommages et intérêts, elle ne doit pas être prise en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés

DEBOUTER Monsieur [W] de sa demande à ce titre

SUR LE TRAVAIL DISSIMULE

Vu l'article L 8221-5 du code du travail

Au principal

DEBOUTER Monsieur [W] de cette demande comme prescrite, pour les mêmes raisons que celles exposées au titre des heures supplémentaires,

Subsidiairement

DEBOUTER Monsieur [W] de cette demande comme dépourvue de fondement puisqu'il a été démontré que la convention de forfait jours est parfaitement valable.

A titre plus subsidiaire encore

JUGER que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite

DEBOUTER Monsieur [W] de cette demande.

A titre infiniment subsidiaire

JUGER que le salaire de référence doit être calculé en retirant les 70 euros bruts mensuels perçus par le salarié en application de la convention de forfait

SUR LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE

Vu la convention collective

Vu la clause contractuelle

CONSTATER que Monsieur [W] a travaillé pour la concluante aux termes d'un cumul emploi retraite postérieurement à la rupture de son contrat de travail initial pour mise à la retraite

CONSTATER en outre que la clause est réglée mensuellement, « sous réserve de justifier de votre situation professionnelle durant cette période ».

JUGER que Monsieur [W] du respect de la clause par ses soins, que la seule mise à la retraite ne peut établir

LE DEBOUTER de sa demande

SUR L'OBLIGATION DE SECURITE

Vu l'article L 1471-1 du Code du travail

Vu l'article 4121-1 du code du travail

JUGER que Monsieur [W] ne peut venir reprocher à la concluante l'absence de mesures prises pour aménager son poste entre 2009 et 2013, une telle réclamation se heurtant à la prescription

JUGER que les mesures mises en place à compter de l'année 2013 étaient conformes aux préconisations du médecin du travail

DEBOUTER Monsieur [W] de ses demandes

EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER Monsieur [W] au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 24 août 2026.

MOTIFS

En application de l'article 954 alinéas 1 et 3 du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquelles chacune de ces prétentions est fondée, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

En l'espèce, la cour relève que la société [1] a soulevé dans la partie discussion de ses conclusions une fin de non-recevoir tirée de la prescription à l'encontre des demandes de nullité de la convention de forfait, de paiement des heures supplémentaires, de paiement d'une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos et de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.

Toutefois, dans le dispositif desdites conclusions, la société [1] a demandé à la cour de 'débouter' M. [W] des demandes précitées en ce qu'elles sont prescrites.

Dès lors, et faute pour la société [1] d'avoir énoncé dans le dispositif de ses conclusions des demandes tendant à voir déclarées les demandes irrecevables pour être prescrites, la cour dit qu'elle n'a été valablement saisie d'aucune fin de non-recevoir et qu'elle n'a donc pas à statuer sur ces points, seul le fond devant être tranché.

1 - Sur la convention de forfait

L'article L.212-15-3 du code du travail aujourd'hui abrogé mais applicable à l'espèce dispose:

'I. - Les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle.

II. - Lorsque la convention ou l'accord prévoit la conclusion de conventions de forfait en heures sur l'année, l'accord collectif doit fixer la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi, sans préjudice du respect des dispositions des articles L. 212-1-1 et L. 611-9 relatives aux documents permettant de comptabiliser les heures de travail effectuées par chaque salarié. La convention ou l'accord, sous réserve du respect des dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4, peut déterminer des limites journalières et hebdomadaires se substituant à celles prévues au deuxième alinéa des articles L. 212-1 et L. 212-7, à condition de prévoir des modalités de contrôle de l'application de ces nouveaux maxima conventionnels et de déterminer les conditions de suivi de l'organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés.

La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en heures sur l'année sont applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement peut enfin ouvrir la faculté au salarié qui le souhaite, en accord avec le chef d'entreprise, d'effectuer des heures au-delà de la durée annuelle de travail prévue par la convention de forfait. La convention ou l'accord collectif précise notamment les conditions dans lesquelles ces heures sont effectuées, fixe la majoration de salaire à laquelle elles donnent lieu ainsi que les conditions dans lesquelles le salarié fait connaître son choix.

III. - La convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. La convention ou l'accord définit, au regard de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés. La convention ou l'accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. L'accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par l'article L. 227-1. Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement peut enfin ouvrir la faculté au salarié qui le souhaite, en accord avec le chef d'entreprise, de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. La convention ou l'accord collectif détermine notamment le montant de cette majoration ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés font connaître leur choix.

Les salariés concernés ne sont pas soumis aux dispositions de l'article L. 212-1 et du deuxième alinéa de l'article L. 212-7. Les dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 leur sont applicables. La convention ou l'accord doit déterminer les modalités concrètes d'application de ces dernières dispositions.

La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L'employeur doit tenir à la disposition de l'inspecteur du travail, pendant une durée de trois ans, le ou les documents existant dans l'entreprise ou l'établissement permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail effectués par les salariés concernés par ces conventions de forfait. Lorsque le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel fixé par la convention ou l'accord, après déduction, le cas échéant, du nombre de jours affectés sur un compte épargne-temps ou auxquels le salarié a renoncé dans les conditions prévues au premier alinéa et des congés payés reportés dans les conditions prévues à l'article L. 223-9, le salarié doit bénéficier, au cours des trois premiers mois de l'année suivante, d'un nombre de jours égal à ce dépassement. Ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l'année durant laquelle ils sont pris.'

La loi n°2008-789 du 20 août 2008 a renforcé les garanties du salarié soumis à une convention de forfait en jours en instaurant un entretien annuel spécifique prévu par l'article L. 3121-46 :

'Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié'.

La méconnaissance de ces dernières dispositions, applicables aux conventions de forfait en cours d'exécution lors de leur entrée en vigueur le 22 août 2008, rend la convention de forfait inopposable au salarié.

En l'espèce, M. [W] fait valoir à l'appui de sa demande de voir jugée la convention de forfait conclue avec la société [1] 'invalide' notamment que la société [1] n'a à aucun moment contrôlé sa charge de travail.

Pour contester le moyen, la société [1] soutient que M. [W]:

- présente des moyens qui se rapportent à l'exécution du contrat de travail et ne saurait donner lieu à une invalidation de la convention de forfait;

- a bénéficié d'entretiens annuels au cours desquels la question du forfait a été discutée avec le supérieur hiérarchique, le salarié ayant notamment en 2017, 2018 et 2019 indiqué qu'il n'avait aucun observation à faire sur le rythme de travail et l'équilibre entre son activité professionnelle et sa vie privée.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que:

- les questions de la forfaitisation du temps de travail du salarié et de ses conséquences ont fait l'objet d'un traitement à l'occasion de l'entretien individuel annuel;

- mais seuls les entretiens individuels pour les années 2017, 2018 et 2019 sont produits aux débats (pièce n°7 du bordereau de communication de pièces de la société [1]) alors que la convention de forfait était en cours d'exécution depuis le 22 août 2008;

- et ces trois entretiens font apparaître qu'en réalité, pour chacun, a été insérée une rubrique 'organisation et charge de travail' parmi les autres rubriques qui sont relatives aux souhaits du collaborateur, à des propositions d'actions à mettre en place et à la mobilité professionnelle.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'à défaut d'avoir prévu un entretien dédié à la charge de travail de M. [W], à l'organisation de son travail dans l'entreprise, à l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi qu'à sa rémunération, la société [1] a méconnu son obligation visant à renforcer les garanties de M. [W] soumis à une convention de forfait en jours.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la convention de forfait conclue par M. [W] est privée d'effet.

2 - Sur les heures supplémentaires

Le régime des heures supplémentaires est applicable au salarié à qui la convention individuelle de forfait est inopposable de sorte que le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, le salarié a été soumis à la durée légale du travail du fait de la convention de forfait privée d'effet.

A l'appui de sa demande en paiement de la somme de 19 919.83 euros au titre d'un rappel d'heures supplémentaires durant les trois années précédant son départ à la retraite, il affirme qu'il a accompli:

- 41 heures de travail les semaines impaires,

- 43.25 heures de travail les semaines paires,

soit pour chaque année de la période de référence 329 heures supplémentaires au taux de 25% et 5.87 heures supplémentaires au taux de 50%, le tout sur la base d'un taux horaire de 15.81 euros.

Il verse aux débats en pièce n°8 de son bordereau de communication de pièces son planning pour l'année 2019.

La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [W] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.

A ces éléments, la société [1] oppose les éléments suivants:

- la convention de forfait est licite;

- le salarié n'a jamais réclamé l'accomplissement des heures supplémentaires en cause;

- le planning n'est pas daté et ne permet pas de connaître sa date d'application;

- dans son calcul M. [W] d'une part n'a pas tenu compte de ses absences dont la société [1] a dressées la liste et d'autre part a retenu un salaire qui doit être écarté en ce qu'il correspond à celui issu de la convention de forfait annulée;

- la convention de forfait ayant été annulée M. [W] est redevable de la somme de 6 504.12 euros qu'il devra restituer au titre du remboursement des jours de réduction du temps de travail dont il a bénéficié par application de la convention de forfait.

La cour relève que:

- la liste des absences de M. [W] dont se prévaut la société [1], se trouvant en pièce n°8 de son bordereau de communication de pièces, correspond en réalité à quatre feuilles sur lesquelles figurent des tableaux sans en-tête, et comportant des énonciations relatives pour chaque absence au motif, à la date de début, à la date de fin et à la durée, la société [1] ne versant aux débats aucun élément objectif de nature à permettre à la cour de vérifier que les éléments ainsi répertoriés sont exacts;

- la société [1] ne justifie par aucun élément objectif que l'augmentation de salaire dont a bénéficié M. [W] se trouve en lien avec l'application de la convention de forfait privée d'effet ce dont il résulte que cet employeur procède donc par la voie de l'affirmation, étant précisé que l'avenant à effet au 1er janvier 2008 portant le salaire à la somme de 1 970 euros au lieu de 1 900 euros n'associe en rien cette augmentation à la mise en place par ce même avenant d'un forfait en jours pour décompter de le temps de travail de M. [W]: la société [1] ne précise pas en quoi l'existence du lien qu'elle invoque serait établie par ledit avenant;

- la société [1] n'a énoncé dans le dispositif de ses conclusions aucune demande de paiement de restitution de l'indû allégué.

La société [1] n'apporte donc aucun élément contraire valable.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [W] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées dans les proportions qu'il invoque.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société [1] à payer à M. [W] la somme de 19 919.83 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires et celle de 1 991.98 euros au titre des congés payés afférents.

3 - Sur l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos

L'article 3121-28 du code du travail dispose:

'Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.'

L'article 3121-30 dispose:

'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

(...)'.

L'article L.3121-33 dispose:

'I.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 ;

3° Fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après information du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent.

Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent.

II.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

III.-Une convention ou un accord d'entreprise peut adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.'

L'article D.3121-24 du code du travail dispose:

'A défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année.'

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

L'indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En l'espèce, il n'est pas contesté que le contingent annuel d'heures supplémentaires applicable à M. [W] s'établit à 220 heures.

Il résulte de ce qui précède que M. [W] a accompli chaque année depuis l'application de la convention de forfait 334.48 heures supplémentaires dont 114.82 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel.

Son contrat de travail ayant été rompu, M. [W] a droit à une indemnité en espèces au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Dès lors que la cour n'a été valablement saisie d'aucune fin de non-recevoir tirée de la prescription, il y a lieu de faire droit à l'intégralité de la demande et de dire que l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos s'établit à la somme de 21 790 euros bruts.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société [1] à payer à M. [W] la somme de 21 790 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre celle de 2 179 euros au titre des congés payés afférents.

4 - Sur le travail dissimulé

Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé.

En cas de dissimulation d'emploi pour omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.

En l'espèce, M. [W] fait valoir à l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé que la société [1] lui a appliqué une convention de forfait irrégulière pour se dispenser d'avoir à lui rémunérer les heures supplémentaires qu'il a accomplies, y compris après 2012 alors que le salarié avait été rétrogradé à des fonctions d'employé non éligible à la convention de forfait pour son temps de travail.

La société [1] conteste tout travail dissimulé.

La cour dit que la circonstance que la convention de forfait conclue par M. [W] se trouve privée d'effet ne permet pas de déduire l'élément intentionnel du travail dissimulé ici allégué.

En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.

5 - Sur contrepartie financière de la clause de non-concurrence

L'obligation au paiement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence qui est liée à la cessation d'activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l'absence de renonciation de l'employeur, ne peut être affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail, notamment le départ à la retraite du salarié.

En l'espèce, le contrat de travail, formalisé par une lettre d'engagement, stipule une obligation de non-concurrence d'une durée de deux ans à compter de la cessation des fonctions applicable au département où M. [W] exerce ses fonctions et aux départements limitrophes, ce dernier percevant en contrepartie 'une indemnité mensuelle spéciale égale à 1/10 du salaire brut perçu au mois de janvier de la dernière année d'activité au sein de la société'.

Il est constant que:

- M. [W] a fait valoir ses droits à la retraite le 31 octobre 2019;

- dans le cadre du dispositif de cumul emploi-retraite, et suivant contrat à durée déterminée du 4 novembre au 20 décembre 2019 la société [1] a engagé M. [W] en qualité de vendeur.

A l'appui de sa demande, par voie de confirmation du jugement déféré, de paiement de la somme de 14 384.72 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, M. [W] fait valoir que l'indemnité stipulée est dérisoire en ce qu'elle est inférieure au minimum prévue par la convention collective applicable à la cause; que l'indemnité aurait donc dû être égale à 25% de sa rémunération brute des 12 derniers mois par année de non-concurrence; qu'elle est due nonobstant la retraite du salarié.

Pour s'opposer à la demande, la société [1] soutient les éléments suivants:

- la période d'embauche en vertu du contrat à durée déterminée doit être déduite de la période d'application de la clause de non-concurrence;

- M. [W] ne justifie pas de sa situation professionnelle après l'échéance du contrat à durée déterminée, et notamment l'absence d'un emploi qui aurait pu être conclu avec un concurrent.

La cour retient d'abord que la validité de la clause de non-concurrence n'est pas remise en cause, ni l'applcation des dispositions conventionnelles invoquées.

Ensuite, il apparaît que M. [W] a fait valoir ses droits à la retraite le 31 octobre 2019, date à laquelle il n'est pas contesté que la société [1] n'a pas levé la clause de non-concurrence.

Enfin, il doit être observé que M. [W] justifie par les pièces qu'il produit qu'il n'a exercé aucune activité concurrente de celle de la société [1].

Il s'ensuit que la société [1] est redevable de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à compter du 31 octobre 2019.

En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société [1] à payer à M. [W] la somme de 14 384,72 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et celle de1 438,47 euros au titre des congés payés afférents.

6 - Sur l'obligation de sécurité

Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que doit l'employeur veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Le constat d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ne suffit pas à établir l'existence d'un préjudice dont aurait souffert le salarié. Il appartient à ce dernier d'apporter la preuve de son préjudice, l'existence de celui-ci et son évaluation.

En l'espèce, M. [W] fait valoir à l'appui de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité deux faits qu'il convient d'examiner successivement.

6.1. Sur les restrictions du médecin du travail

M. [W] fait valoir que la société [1] n'a pas respecté l'avis d'aptitude rendu par le médecin du travail le 1er juillet 2009, rédigé comme suit: 'Apte sans manutention lourdes', en ce que cet employeur a mis en place des aménagements insuffisants en 2013; que M. [W] s'est très souvent retrouvé seul sur son lieu de travail; que cette situation a perduré jusqu'à ce qu'il a été reconnu travailleur handicapé à compter du 8 décembre 2015; qu'il a souffert de douleurs nécessitant des infiltrations.

La société [1] conteste le fait allégué.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que:

- le médecin du travail a rendu un avis d'aptitude le 1er juillet 2009 rédigé comme suit: 'Apte sans manutention lourdes', soit un avis comportant une restriction;

- cette restriction n'a pas été réitérée à l'occasion des avis d'aptitude rendus par le médecin du travail les 14 octobre 2009, 22 juin 2010 et 9 octobre 2012;

- le médecin du travail a rendu un nouvel avis d'aptitude le 18 juillet 2013 rédigé comme suit: 'Apte sans manutention lourdes', soit un avis comportant à nouveau une restriction qui a été réitérée lors de l'avis d'aptitude rendu le 31 août 2016;

- le médecin du travail a enfin rendu un avis d'aptitude le 4 février 2019 ne comportant aucune restriction.

Il s'ensuit que le fait dont se prévaut M. [W] n'est susceptible de s'appliquer que du 1er juillet au 14 octobre 2009 puis du 18 juillet 2013 au 4 février 2019.

Or, force est de constater que pour ces périodes, M. [W] ne verse aux débats aucune pièce de nature à établir la réalité de l'abstention alléguée.

La cour dit en conséquence que le fait n'est pas établi.

6.2. Sur le temps de travail

M. [W] reproche à la société [1] de l'avoir contraint à accomplir de nombreuses heures supplémentaires au-delà du contingent annuel sans se préoccuper de la santé du salarié et qu'elle l'a empêché de bénéficier de repos compensateurs.

La cour constate que M. [W] ne verse aux débats aucun élément de nature à établir que la réalisation des heures supplémentaires a porté atteinte à sa santé et à sa sécurité.

En définitive, M. [W] ne rapporte pas la preuve d'un manquement de la société [1] à son obligation de sécurité.

Infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande indemnitaire de ce chef.

7 - Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société [1] les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [W] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société [1] est condamnée aux dépens d'appel.

L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a:

- rejeté la demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé,

- condamné la société [1] à payer à M. [W] la somme de 14 384,72 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et celle de1 438,47 euros au titre des congés payés afférents,

- condamné la société [1] à payer à M. [W] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société [1] aux dépens,

L'infirme en toutes ses autres dispositions,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la convention de forfait en jours est privée d'effet,

Condamne la société [1] à payer à M. [W] la somme de 19 919.83 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires et celle de 1 991.98 euros au titre des congés payés afférents,

Condamne la société [1] à payer à M. [W] la somme de 21 790 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre celle de 2 179 euros au titre des congés payés afférents,

Rejette la demande de paiement d'une indemnité pour manquement à l'obligation de sécurité,

Condamne la société [1] à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel,

Condamne la société [1] aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT