Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-3

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 11 SEPTEMBRE 2025

N°2025/ 116

RG 20/06808

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGCA7

S.A.S. FINANCIERE JUMBO

C/

[C] [U]

Copie exécutoire délivrée

le 11 Septembre 2025 à :

- Me Lucile MONTY, avocat au barreau de MARSEILLE

- Me Renaud PALACCI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 08 Juillet 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02924.

APPELANTE

S.A.S. FINANCIERE JUMBO, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Lucile MONTY, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Yves MERLE, avocat au barreau de LYON

INTIME

Monsieur [C] [U], demeurant [Adresse 1] / FRANCE

représenté par Me Renaud PALACCI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 06 Mai 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, et Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargés du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2025.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2025.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

M.[C] [U] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 04 novembre 1996, par la société «Contrôle Mesure Régulation» dite CMR, en qualité de technicien ordonnancement, statut agent de maîtrise IV coefficient 285.

Il a démissionné par lettre du 1er octobre 2007 et a signé le 1er janvier 2008, un contrat de travail à durée indéterminée avec la société Financière Amadeus domiciliée chez CMR, en qualité de «Group I.T Manager», position II repère 120, avec un salaire mensuel brut de 4 000 euros par mois sur 13 mois, selon un forfait de 215 jours et 15 jours de repos.

La convention collective nationale de la métallurgie ingénieurs et cadres du 13 mars 1972 (IDCC 650) était applicable.

Le salarié a été mis à pied à titre conservatoire le 8 décembre 2017 et convoqué à un entretien préalable pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 19 décembre suivant.

Le lendemain, soit le 20 décembre 2017, M.[U] saisissait le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins notamment d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le salarié était licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée du 22 décembre 2017 et dispensé d'effectuer son préavis de trois mois ; il contestait son licenciement par la voie d'une nouvelle saisine du conseil de prud'hommes.

Selon jugement du 8 juillet 2020, le conseil de prud'hommes, en sa formation de départage, a ordonné la jonction des procédures et statué au fond, ainsi :

REJETTE la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

DIT que le licenciement de [C] [U] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- DIT que la société FINANCIERE JUMBO est redevable d'heures supplémentaires,

- CONDAMNE la société FINANCIERE JUMBO à payer au requérant les sommes suivantes :

- 75 758,23 euros au titre de 6 099 heures supplémentaires,

- 7 575,82 euros d'incidence congés payés

- 1 500 euros au titre du non-respect du jour de repos hebdomadaire,

- 40 400,82 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement.

- 12 218,18 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 1 221,82 euros d'incidence congés payés,

- 56 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société FINANCIERE JUMBO à rembourser à l'organisme PÔLE EMPLOI les indemnités de chômage perçues par [C] [U] à hauteur de six mois,

CONDAMNE la société FINANCIERE JUMBO :

- à remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation POLE EMPLOI, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément à la présente procédure,

- à régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux,

PRECISE que :

- les condamnations concernant des créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice,

- les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision,

CONDAMNE la société FINANCIERE JUMBO à payer à [C] [U] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société FINANCIERE JUMBO aux dépens.

Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 23 juillet 2020.

Dans ses dernières écritures notifiées par voie électronique au greffe le 20/10/2020, la société Financière Jumbo demande à la cour de :

«1/ Sur la résiliation judiciaire du contrat

CONSTATER l'absence de toute faute de l'entreprise

EN CONSEQUENCE, CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes et débouter Monsieur [U] de l'intégralité de ses demandes

2/ Sur le rappel d'heures supplémentaires et les congés payés afférents

CONSTATER que Monsieur [U] était soumis à un forfait jours

CONSTATER l'absence de tout élément de preuve de la réalisation par Monsieur [U] d'heures supplémentaires

EN CONSEQUENCE, REFORMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes

DEBOUTER Monsieur [U] de l'intégralité de ses demandes

À titre subsidiaire, REDUIRE le montant de l'indemnisation à la somme de 70 570,97 €

3/ Sur l'octroi de dommages et intérêts pour l'absence de prise de repos

CONSTATER l'absence de toute preuve du non-respect des temps de repos

CONSTATER l'absence de toute démonstration d'un préjudice

EN CONSEQUENCE, REFORMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes

DEBOUTER Monsieur [U] de ses demandes

4/ Sur la prétendue discrimination

CONSTATER l'absence de tout motif de discrimination

CONSTATER l'absence de toute discrimination

EN CONSEQUENCE, CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes et DEBOUTER Monsieur [U] de ses demandes

5/ Sur le harcèlement moral

CONSTATER l'absence de tout harcèlement moral

EN CONSEQUENCE, CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes et DEBOUTER Monsieur [U] de l'intégralité de ses demandes

6/ Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement

CONSTATER l'existence d'une cause réelle et sérieuse

EN CONSEQUENCE, REFORMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes et DEBOUTER Monsieur [U] de sa demande indemnitaire

À titre subsidiaire, DIRE ET JUGER qu'en raison de son ancienneté Monsieur [U] ne peut obtenir une indemnisation supérieure à 9 mois de salaire soit la somme de 54 594 €

CONSTATER l'absence de toute démonstration d'un préjudice particulier par Monsieur [U] et ainsi LIMITER le montant des dommages et intérêts à 3 mois de salaire soit 18 198 € si par extraordinaire la Cour venait à juger que le licenciement de Monsieur [U] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

7/ Sur l'ancienneté et la demande de rappel d'indemnité de licenciement

CONSTATER l'absence de reprise d'ancienneté lors de l'embauche de Monsieur [U] par la société le 1er janvier 2008

EN CONSEQUENCE, REFORMER le jugement en ce qu'il a considéré que Monsieur [U] avait 21 ans d'ancienneté au jour de la rupture de son contrat

EN CONSEQUENCE, REFORMER le jugement en ce qu'il a octroyé à Monsieur [U] un rappel d'indemnité de licenciement et LE DEBOUTER de ses demandes à ce titre

8/ Sur l'indemnité de préavis

CONSTATER que la société a réglé en totalité l'indemnité de préavis de Monsieur [U]

EN CONSEQUENCE, REFORMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes en ce qu'il a octroyé à Monsieur [U] un rappel d'indemnité de préavis et de congés payés afférents

9/ Sur la demande reconventionnelle

REFORMER le jugement en ce qu'il a condamné la société à verser à Monsieur [U] 2 000 € au titre de l'article 700 du CPC

CONDAMNER Monsieur [U] à la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC.»

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique au greffe le 15 janvier 2021, M.[U] demande à la cour de :

«REFORMER le jugement de départage du Conseil de prud'hommes de Marseille du 8 juillet 2020 en ce qu'il a:

REJ ETTE la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

En conséquence,

A titre principal, DECLARER que la société FlNANClERE JUMBO a commis des manquements graves empéchant la poursuite du contrat de travail de Monsieur [U]

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur

A titre subsidiaire, DECLARER le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Quoiqu'il en soit,

CONDAMNER la société FlNANClERE JUMBO au paiement des sommes suivantes :

- 145.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse

- 48.977,21 euros a titre d'indemnité pour travail dissimulé

CONFIRMER le jugement de départage pour le surplus et notamment en ce qu'il a condamné la société FINANCIERE JUMBO à verser à Monsieur [U] :

- 40.400,82 euros a titre de rappel de l'indemnité légale de licenciement

- 12.218,18 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 1.221,82 euros au titre des congés payés afférents

- 75.758,23 euros au titre des heures supplémentaires

- 7.575,82 euros bruts au titre des congés payés

- 1.500 euros au titre du non-respect du repos hebdomadaire

- Les intérêts aux taux légal a compter de la premiére saisine du Conseil de prudhommes

CONDAMNER la société FINANCIERE JUMBO à rembourser à Pole Emploi les indemnités chomages versées à Monsieur [U] dans la limite de six mois

CONDAMNER la société F|NANClERE JUMBO a remettre à Monsieur [U] ses documents post-contractuels rectifiés conformément à l'arrêt à venir

CONDAMNER la société FlNANClERE JUMBO au paiement de la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du C.P.C, ainsi qu'aux entiers dépens»

Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties susvisées.

MOTIFS DE L'ARRÊT

A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

Sur la résiliation judiciaire

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.

En l'espèce, dans le cadre d'un appel incident, M.[U], sans aucune critique du jugement déféré, maintient sa demande de résiliation judiciaire, invoquant les manquements suivants :

- une atteinte à sa sécurité et à sa santé,

- un retrait de missions,

- l'illicéité du forfait jours et le non paiement des heures supplémentaires,

- la déloyauté de l'employeur.

La société considère que M.[U] procède par affirmations et invoque l'absence de faute de sa part, répondant sur chacun des moyens.

1- Sur le temps de travail

a) sur la validité de la convention de forfait jours

Après avoir rappelé le texte du du code du travail régissant la matière et l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, le premier juge a exclu le statut de cadre dirigeant de M.[U], a dit que le contrat de travail ne mentionnait pas d'élément sur l'autonomie du salarié venant justifier le forfait jours mais surtout que l'employeur ne justifiait pas de la tenue d'un entretien annuel.

La cour constate que :

- l'employeur ne reprend pas son argumentation concernant le statut de dirigeant du salarié, étant précisé que les trois critères tels que rappelés par la décision entreprise, n'étaient pas remplis,

- l'accord collectif de la société CMR du 27/04/2001, produit en pièce 16 par la société, ne répond pas aux conditions posées par l'article L. 3121-39 du code du travail et à celles fixées par l'accord national sus-visé,

- le contrat de travail n'est pas précis et aucun avenant n'a été signé,

- il n'est produit par l'employeur aucun document de contrôle tenu par lui ou par le salarié, pour assurer le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail,

- aucun entretien annuel dédié n'a manifestement été effectué au cours duquel sont évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité, lesquels doivent rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié.

En conséquence, c'est à juste titre que le premier juge a déclaré illicite la convention.

b) Sur les heures supplémentaires

Le salarié demande la confirmation du jugement sur le montant alloué, exposant avoir effectué 6099 heures supplémentaires sur les trois dernières années, selon un décompte produit en pièce 14.

La société relève des incohérences, des inexactitudes donnant plusieurs exemples, et a fait un calcul des heures supplémentaires indûment réclamées, correspondant à des journées prises en RTT ou des semaines n'ayant pas atteint plus de 35h.

L'article L. 3171-4 du code du travail prévoit :

«En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, il est incontesté que l'employeur n'a pas effectué un tel décompte de la mesure du temps de travail au moyen d'un système objectif et fiable, mais cela ne le prive pas dans le cadre du débat contradictoire amorcé par les éléments fournis par le salarié, de soumettre à son tour - la preuve en matière prud'homale étant libre - des éléments de fait et de droit en vue de permettre à la juridiction, de forger sa conviction.

Confrontant le décompte établi par M.[U] semaine par semaine, les bulletins de salaire et le tableau des heures indues figurant pages 13 & 14 des conclusions de la société, la cour constate effectivement que sur les semaines civiles indiquées, le salarié a calculé des heures supplémentaires alors qu'il n'a pas effectué plus de 35h ou était en RTT certains jours, de sorte qu'il convient de défalquer du total réclamé, la somme de 5 019,12 euros, en fixant la créance totale à la somme de 70 739,11 euros outre les congés payés.

c) Sur le non respect du temps de repos

Il existe un préjudice nécessaire reconnu par les juridictions supranationales à l'absence de respect des jours de repos, de sorte que la décision doit être confirmée en ce qu'elle a alloué à M.[U] une indemnité de 1 500 euros à ce titre.

2- Sur l'obligation de sécurité

Le code du travail impose cette obligation à l'employeur par les articles L.4121-1 & suivants, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, en ces termes :

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1 Des actions de prévention des risques professionnels;

2 Des actions d'information et de formation ;

3 La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention prévus à l'article L.4121-2 du même code.

Il doit assurer l'effectivité de ces mesures.

Le salarié prétend avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires sans pouvoir prendre ses repos et indique qu'il était épuisé physiquement et psychologiquement, ce que le médecin du travail a pu constater lors d'une visite médicale puis une seconde programmée le 05/12/2017, et invoque un refus de lui octroyer des congés.

Outre le fait que les heures supplémentaires accordées résultent du simple fait de l'annulation de la convention de forfait jours, avec pour corrolaire un temps de travail limité à 35h, le salarié n'apporte aux débats que quelques mails pour corroborer des horaires tardifs, mais non la démonstration d'avoir réalisé effectivement les horaires prétendus.

En tout état de cause, l'employeur justifie avoir réagi immédiatement à la lettre du salarié du 23 octobre 2017, en programmant une visite médicale le 13 novembre 2017, et le salarié ne produit pas les les constats de la médecine du travail dont il se prévaut, ni même un certificat de son médecin traitant quant à son état de santé physique et mental.

Il y a lieu de noter que sa demande de congés payés du 02/12/2017 n'a pas fait l'objet d'un refus mais que du fait de la mise à pied à titre conservatoire, puis du licenciement, elle ne pouvait être mise en oeuvre.

En conséquence, aucun manquement ne peut être retenu.

3- Sur le retrait de missions

C'est par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte que le premier juge a dit que M.[U] n'établissait pas une modification unilatérale de son contrat de travail, l'ajout d'un supérieur hiérarchique ne pouvant en tenir lieu, et le salarié n'ayant pas été privé de ses tâches de management, mais les ayant au contraire délaissées.

Il sera observé en outre que les demandes faites à M.[U] relevaient manifestement de ses attributions.

4- Sur la déloyauté

Au visa de l'article L.1222-1 du code du travail, le salarié indique que le comportement de la société s'apparente à une forme de harcèlement moral tel que défini à l'article L.1152-1 du même code et invoque des mesures l'ayant placé en rupture d'égalité de traitement de la part de la nouvelle équipe dirigeante.

C'est par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte que le premier juge a dit que le salarié ne présentait aucun fait de nature discriminatoire, sa seule appartenance à une ancienne équipe ne figurant pas au titre de l'énonciation de l'article L.1132-1 du code du travail, étant précisé que le salarié n'a produit aucune pièce relative à l'éviction des personnes qu'ils citent.

Quant au harcèlement moral, le salarié invoque pêle-mêle :

- la modification unilatérale de son contrat de travail, de ses attributions et de ses fonctions, sans lui en attribuer de nouvelles,

- de nombreux courriels lui imposant des tâches à exécuter dans l'urgence,

- le refus de congés payés,

- une mise à pied

le tout ayant provoqué une dégradation de son état de santé,

- un non respect des préconisations du médecin du travail quant à un changement d'environnement de travail.

Comme déjà indiqué au titre de l'obligation de sécurité, le salarié ne produit aucun élément médical à l'appui de ses affirmations concernant la dégradation de son état de santé et ne présente aucun fait de nature à présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral, la cour ayant déjà dit que les tâches sollicitées dans les mails, consistant notamment en une demande de suivi de l'activité de ses équipes, de mise en place d'une vérification des PC, d'un rapport pour les réunions hebdomadaires du lundi matin, entraient dans sa sphère de compétence et relevaient du pouvoir de direction de l'employeur, étant précisé qu'aucun avertissement n'a été adresséle à l'intéressé le 20/10/2017, contrairement à ce qu'il prétend.

Comme l'a relevé le premier juge, le salarié n'a invoqué l'illicéité de la convention de forfait jours induisant des heures supplémentaires que dans un courrier du 23 octobre 2017, sans préciser le nombre d'heures revendiquées, le montant apparaissant pour la première fois dans sa saisine du conseil de prud'hommes.

Dès lors que pendant près de dix ans, M.[U] ne s'est jamais plaint et n'a pas alerté les instances représentatives ou le médecin du travail, et n'a pas sollicité à l'amiable la prise en compte de cette situation de droit, le manquement avéré ne peut pas être considéré comme suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire.

En conséquence, la décision ayant rejeté la demande à ce titre, doit être confirmée.

Sur le licenciement

1- Sur le bien fondé du licenciement

En vertu des dispositions de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.

En l'espèce, la lettre de licenciement du 22/12/2017 est libellée de la manière suivante :

«Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le 19 décembre 2017, auquel vous vous êtes présenté et avez souhaité étre accompagné par [T] [G], représentant du personnel.

Nous avons pris la décision de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les motifs ci-aprés exposés.

Vous êtes employé au sein de notre entreprise en tant que Group IT Manager depuis le 1er janvier 2008, avec reprise d'ancienneté au 4 novembre 1996.

Compte tenu de votre statut et de votre niveau de responsabilité, il est indispensable que vous soyez partie prenante des décisions et orientations stratégiques décidées par la Direction.

En outre, compte tenu du périmètre de vos fonctions, de votre expertise et de votre ancienneté au poste, nous ne pouvons tolérer des erreurs et négligences manifestement déllbérées dans l'exécution de vos missions.

Toutefois, nous avons été contraints de constater des manquements graves dans l'exécution de votre prestation de travail et dans votre comportement a l'égard des décisions et orientations stratégiques de l'entreprise.

Ainsi il est apparu que depuis l'arrivée du Directeur des Systèmes d'Information, Monsieur [L] [E], vous manifestez à son égard et à l'égard des décisions prises et demandes qui vous sont faites une opposition systématique et délibérée.

Votre opposition est d'autant plus préjudiciable dans le contexte et les enjeux afférents au projet d'envergure de digitalisation du département logistique (Supply Chain), pour lequel différents prestataires informatiques se plaignent de la résistance abusive dont vous faites preuve.

Malgré nos multiples alertes, vous avez perduré dans ce comportement d'opposition qui a conduit à de nombreuses erreurs et négligences de votre part témoignant de votre mauvaise volonté.

Ainsi notamment, vous avez dernièrement tenté de minimiser les conséquences liées a votre gestion nonchalante de certains problémes rencontrés notamment concemant la sécurité des bases de données.

Non seulement vous ne faites preuve d'aucune initiative ni d'aucune réactivité mais en outre, lorsque votre manager vous sollicite pour proposer des solutions, vous adopter un ton ironique et condescendant pour lui répondre « je te remercie de m'apprendre le dénouement positif de ce probléme, et l'obtention du précieux mot de passe». Ce comportement est inacceptable, d'autant plus venant de la part d'un manager, qui plus est responsable de l'informatique au sein du Groupe.

Pire encore, le 24 novembre nous avons constaté que non seulement nos données n'avaient pas été envoyées depuis plusieurs semaines au coffre-fort sécurisé délocalisé mais qu'en outre les modalités de sauvegarde internes étaient réalisées dans des conditions extrêmement préjudiciables puisque toutes les données informatiques étaient stockées au même endroit que nos systemes de sauvegarde intemes.

Or, en votre qualité d'lT Group Manager il vous appartient d'assurer la sécurité et la sauvegarde des données du groupe.

Pour vous justifier auprés de votre responsable, Monsieur [L] [E], vous avez indiqué que les bandes de sauvegarde qui pennettent de réaliser le transfert des données en sauvegarde ne pouvaient plus être changées physiquement et que vous attendiez sans montrer de signe d'inquiétude ou d'empressement que la société IT-MED intervienne, société avec laquelle vous avez vous-même signé un contrat de 5 ans pour une prestation coûtant à l'entreprise plus de 8. 000 euros par an.

Vous auriez dû, d'une part, alerter la direction de l'entreprise au sujet de ce probléme et, d'autre part, faire intervenir immédiatement la société lT MED pour réaliser les réparations.

Au lieu de cela, vous avez laissé la situation se dégrader et fait courir un risque considérable à l'entreprise, et de surcroit sans en informer la Direction.

Nous renouvelons notre étonnement sur le fait que ces bandes de sauvegarde et tous les moyens qui pennettent de les créer se situent physiquement dans la méme salle que celles des serveurs, ce qui est totalement contre-indiqué. Vous ne pouviez ignorer; en tant que IT Manager Group, cette régle élémentaire et incontoumable de sécurité. En effet, en cas d'incident, les serveurs et les bandes de sauvegarde étant dans le même local, tout pourrait être détruit en méme temps.

Aussi, en agissant ainsi vous avez fait preuve de négligence grave dans l'exécution de votre prestation de travail.

Nous déplorons le fait que vous n'avez pas tenu compte des différentes alertes formulées et que vous ayez perduré dans votre comportement fautif.

Durant l'entretien, vous n'avez pas souhaité fournir d'explications concernant les faits reprochés.

Vous avez seulement précisé que vous «réfutiez en bloc l'ensemble des faits ».

Votre comportement est intolérable et justifierait à lui seul une mesure de licenciement pour faute grave. Toutefois, en prenant en considération votre ancienneté, nous avons pris la décision de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.»

Le premier juge a fait un exposé exhaustif des échanges de courriels intervenus et le ton de ceux-ci comme des échanges sur Skype professionnel avec un collègue, ne permettent pas de retenir un abus dans la liberté d'expression.

Par ailleurs, l'employeur qui s'est placé sur le terrain disciplinaire ne démontre pas l'existence de fautes susceptibles de mettre en danger la société comme il l'affirme, alors que le résultat de l'audit de sécurité ne lui est parvenu que postérieurement au licenciement (pièce 33 daté du 22/01/2018) et dès lors, si la négligence ou la nonchalance de M.[U] dans le traitement de la sécurité doivent être constatées, une lettre de recadrage comme le suggère le juge départiteur aurait permis de mettre à plat les difficultés, la mesure de licenciement étant disproportionnée et dans le contexte de revendication exprimée par le salarié, la mesure d'éloignement par une mise à pied était manifestement inappropriée.

En conséquence, la décision doit être confirmée en ce qu'elle a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2- Sur les conséquences financières du licenciement

La société soutient que le premier juge a retenu à tort une ancienneté de 21 ans, alors que le contrat de travail de 2008 comme les bulletins de paie ne mentionnent aucune reprise d'ancienneté remontant au 4 novembre 1996, M.[U] ayant démissionné du poste occupé auprès de la société CMR.

Elle demande dès lors la réformation du jugement quant au rappel d'indemnité de licenciement, estime que le salarié ne pourrait solliciter tout au plus que la somme de 54 594 € au titre de l'indemnisation du licenciement.

Elle rappelle également que M.[U] a été réglé de l'intégralité du préavis.

a) Sur l'ancienneté du salarié

Non seulement la reprise d'ancienneté résulte de la lecture de la lettre de licenciement, sans que la société puisse utilement et sérieusement invoquer une erreur, mais en première instance, M.[U] avait produit une attestation de M. [R] [D], ancien dirigeant des sociétés CMR et Financière Amadous (jusqu'en 2016), indiquant que cette dernière avait été créee en 2006, lors de la vente des titres CMR, pour y loger les principales fonctions supports du groupe, services financiers et informatiques et qu'il a toujours été clair que tous les salariés passant de CMR à la Financière Amadeus, devenue Financière Jumbo devaient garder leur ancienneté.

La cour ajoute que ces éléments ne seraient pas suffisants au regard des textes et de la jurisprudence de la Cour de cassation, mais que la convention collective applicable au litige, a prévu des dispositions plus favorables en son article 10, qu'il convient d'appliquer :

«Pour l'application des dispositions de la présente convention, on entend par présence le temps écoulé depuis la date d'entrée en fonction, en vertu du contrat de travail en cours, sans que soient exclues les périodes de suspension de ce contrat.

Pour la détermination de l'ancienneté, on tiendra compte non seulement de la présence au titre du contrat en cours, mais également de la durée des contrats de travail antérieurs dans la même entreprise, ainsi que de l'ancienneté dont bénéficiait l'intéressé en cas de mutation concertée à l'initiative de l'employeur, même dans une autre entreprise. (...)

En outre, lorsqu'un ingénieur ou cadre passe, avec l'accord de son employeur, au service soit d'une filiale, soit d'une entreprise absorbée ou créée par lui, soit d'un groupement d'intérêt économique (GIE), ou inversement, les périodes d'ancienneté acquises dans l'entreprise quittée par l'intéressé sont prises en considération pour le bénéfice des avantages résultant de la présente convention et fondés sur l'ancienneté. L'intéressé devra en être averti par écrit.»

Tel est bien le cas en l'espèce puisque le contrat initial comme celui de 2008 ont été signés par M.[D], ancien dirigeant des sociétés et que les pièces produites aux débats démontrent que les sociétés étaient sur le même site Technopole Chateau Gombert à [Localité 2], que l'employeur se prévaut d'un accord collectif de l'entreprise CMR, que les mails portent le logo «CMR Group» et qu'enfin les documents de fin de contrat ont été délivrés avec cet en-tête.

En conséquence, le salarié était bien fondé à solliciter une ancienneté incluant la période de préavis, soit 21 ans et 4 mois.

b) Sur les indemnités de rupture

Le premier juge a tenu compte d'un salaire de référence non contesté de 6 066 euros bruts, des dispositions conventionnelles plus favorables pour le calcul de l'indemnité de licenciement, pour allouer à M.[U] un rappel à ce titre de 40 400,82 euros, qu'il convient de confirmer.

S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, le premier juge a retenu qu'un seul mois avait été réglé à hauteur de 4 581,82 euros et sur la base d'un salaire brut de 5 600 euros réclamé par M.[U], lui a alloué le différentiel outre l'incidence de congés payés.

Cependant, il ressort des bulletins de salaire (pièces 36 & 37 société et 11 & 13 salarié) que M.[U] a perçu pour janvier et février 2018, la somme brute de 5 600 € sur chaque mois et pour mars au prorata, celle de 4 581,82 euros, et la somme de 15 126,34 € a été inscrite sur l'attestation Pôle Emploi, de sorte que la cour constate que le salarié avait été rempli de ses droits dès la fin du contrat et ne pouvait solliciter de sommes supplémentaires.

c) Sur l'indemnisation au titre du licenciement

En application de l'article L.1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnisation comprise entre 3 et 16 mois de salaire.

Au regard de l'âge de M.[U] lors de la rupture (45 ans), de l'absence de tout élément postérieur sur sa situation, mais constatant que le salaire de référence retenu par le premier juge est erroné (5 600 au lieu de 6 066 €), il y a lieu de réformer le jugement en fixant l'indemnité à la somme de 65 000 euros.

d) Sur la remise de documents

Les documents post contractuels conformes aux dispositions du jugement confirmé et au présent arrêt devront être délivrés à M.[U].

Sur le travail dissimulé

L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, si l'employeur a démontré sa négligence en omettant de se conformer aux règles applicables dans le suivi de la charge de travail du salarié, il ne peut en être déduit qu'il a entendu dissimuler son activité en ce que le salarié était totalement autonome dans ses fonctions et qu'il n'a formulé aucune demande en paiement pendant la plus grande partie de la période contractuelle, les parties s'estimant liées par une convention de forfait jours.

Dès lors, M.[U] a été à juste titre débouté de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail.

Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur (présentation de la lettre recommandée) à l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure.

Les sommes allouées à titre indemnitaire, par dérogation à l'article 1237-1 du code civil, produiront intérêts au taux légal à compter du jugement.

La société appelante succombant au principal doit s'acquitter des dépens d'appel, être déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à ce titre payer à M.[U] la somme supplémentaire de 2 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Confirme le jugement déféré SAUF s'agissant du montant du rappel de salaire pour heures supplémentaires, du reliquat d'indemnité compensatrice de préavis et du montant de l'indemnisation du licenciement,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant,

Condamne la société Financière Jumbo à payer à M.[C] [U], les sommes suivantes :

- 70 739,11 euros bruts au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires sur les années 2015, 2016 et 2017

- 7 073,91 euros bruts au titre des congés payés afférents

- 65 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dit que les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter du 21/12/2017, celles à titre indemnitaire à compter du 08/07/2020,

Dit que la société devra remettre à M.[U] les documents post-contractuels, rectifiés conformément au jugement confirmé et au présent arrêt,

Condamne la société Financière Jumbo à payer à M.[U] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette le surplus des demandes des parties,

Condamne la société Financière Jumbo aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT