Cour d'appel d'Aix-en-Provence

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 02 OCTOBRE 2026

N° 2026/190

Rôle N° RG 23/03235 -

N° Portalis DBVB-V-B7H-BK4L5

S.A.R.L. [1]

C/

[J] [W]

Copie exécutoire délivrée

le :

02 OCTOBRE 2026

à :

Me Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

Me Jimmy IMPINNA, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 08 Février 2023 enregistré au répertoire général sous le n° F21/01801.

APPELANTE

S.A.R.L. [1] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Louis LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [J] [W], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Jimmy IMPINNA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 22 Juin 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Monsieur Alexandre COURT DE FONTMICHEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2026

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société [2], qui emploie moins de onze salariés, est spécialisée dans le sécrétariat médical à distance.

Elle applique la convention collective nationale des prestataires de service dans le domaine du secteur tertiaire.

A compter du 15 octobre 2010, elle a recruté M. [J] [W] par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de secrétaire téléphonique, catégorie employé, moyennant une rémunération mensuelle brute fixe ainsi qu'une rémunération variable en fonction de la réalisation d'objectifs fixés mensuellement par sa direction.

M. [W] a été placé en arrêt de travail à compter du 22 mars 2021 sans interruption jusqu'à la rupture de son contrat de travail.

Par courrier du 5 avril 2021, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 3 mai 2021.

Par lettre recommandée avec accusé de reception du 10 mai 2021, il a été licencié pour faute grave dans les termes suivants:

'(....)Sur les faits reprochés:

- absence du 12/03/2021:

Votre réponse : vous avez tenu informée l'entreprise par texto le 12/03/2021 au matin 1 h avant de venir travailler

- [3] : à la suite d'une recherche classique d'infirmier(e)s pour le compte de notre client [4] en date du 02/04/2021, une infirmière contactée en direct et faisant partie du conseil d'administration a exprimé son vif mécontentement considérant qu'il n'y avait presque plus d'appels vers [3] pour des recherches, j'ai donc commencé mes investigations:

- de janvier 2021 au 11 mars 2021, vous avez reçu 32 demandes soit moins de 12 demandes/mois et donc 1 demande tous les 2 jours; vous n'avez traité aucune demande;

- année 2020 : 55 demandes soit 5 demandes par mois, 1 demande par semaine; vous n'avez traité aucune demande ;

Votre réponse: vous avez effectué une réponse en deux temps :

- 1er temps : vous niez les faits et affirmez que vous traitez les demandes [3];

- 2ème temps : vous avouez que vous ne les traitez pas à cause d'un traitement très long et comme les cadences de prise d'appels sont trop fortes à [2], vous n'avez pas eu le temps de traiter les demandes en 15 mois

- Mise en attente des appels tous clients

- en investiguant sur le client [3] en date du 05/04/2021, nous nous sommes rendus compte que vous mettiez en attente les appels de manière totalement anormale et nous avons approfondi l'investigation et constaté que vous pratiquiez de la sorte pour l'ensemble des clients [2], certaines mises en attente dépassant les 10 mns par appelant!

- mars 2021 :98 s de mise en attente par appel soit 27 h de plus que les autres secrétaires en moyenne (pour 9 jours ouvrés de présence travaillée) pour le mois, ce qui aurait fait 69h si vous aviez été présent tout le mois;

- février 2021 : 79 s de mise en attente, soit plus de 48 hde plus en moyenne pour le mois que les autres secrétaires;

- janvier 2021 : 66s de mise en attente soit 36 h de plus en moyenne pour le mois que les autres secrétaires.

Votre réponse : épuisé par les cadences d'appels de [2], vous avez mis les appels en attente; à ma question formulée sur la période journalière de vos mises en attente des appels, vous avez répondu que vous mettiez les appels en attente de manière indistincte matin et après-midi face au flux énorme des appels entrants. Vous avez indiqué que les autres secrétaires faisaient comme vous.Vous avez également indiqué que vous faisiez du qualitatif et que vous preniez le temps de répondre aux patients.

-Perte de confiance

Votre réponse : vous avez indiqué que vous n'étiez pas démotivé mais épuisé par les conditions de travail chez [2], 400 appels par jour, que l'entreprise souhaitait vous licencier pour faute afin de déguiser un licenciement économique, qu'il y avait du favoritisme par rapport à une secrétaire bénéficiant de primes 2 à 3 fois supérieures aux vôtres, que les primes sont calculées par une 'machine',qu'il était de la seule responsabilité de l'employeur de s'assurer de l'intégrité physique et morale de ses salariés et que vous n'aviez pas à venir trouver le gérant ou la responsable de plateau pour en parler.

Nos Remarques :

- Absence du 12/02/2021: vous confondez délai de prévenance et justification de l'absence; vous n'avez produit aucun justificatif de votre absence, c'est donc une faute sanctionnable par le pouvoir discrétionnaire de l'employeur. Nous notons également que le 12/03/2021 était un vendredi et que vous partiez en congés à partir du Lundi 15/03/2021. Par effet miroir, en date du vendredi 12/02/2021, vous avez été absent toute votre journée de travail pour un dégât des eaux, vous n'avez produit aucun justificatif de cette absence...aucune sanction n'a été produite à votre encontre car nous avons l'habitude de croire en vos propos...ce qui est donc contradictoire avec vos affirmations concernant le management inhumain de [2]...

- ALAIPA : ci-après un tableau indiquant le différentiel entre vos heures de présence et votre DTC, votre taux de communication oscille entre 50 et 55%... tout le reste du temps est de l'attente d'arrivée des appels entrants (.....)

Nota : sur le tableau de synthèse annexé à la présente, tous les indicateurs sont à la baisse pour l'année 2020 (taux d'occupation, DMC, Nb d'appels pris) or, vous avez correctement traité le client [3] jusqu'au 17/12/2019 avec une charge de travail supérieure...(...).

- Mise en attente des appels tous clients :

- vous avez systématiquement et exclusivement mis en attente vos appels pendant la période d'absence managériale de la responsable plateau alors que vous avez affirmé le contraire....

- la technique de mise en attente est connue dans le monde des centres d'appels et permet au secrétaire d'optimiser sa prise d'appels car ce sont les autres secrétaires qui prennent les appels à la place et permet également de majorer artificiellement le volume total d'appels pris car cela génére de facto du multi appelant qui est systématiquement redirigé vers le même secrétaire par le système de distribution des appels, vous avez donc manipulé vos appels de manière volontaire afin d'optimsier vos prises d'appel en surchargeant le travail de vos collègues;

- ci-après un tableau indiquant le différentiel entre votre DMC et la mise en attente des appels....(...)

Vous êtes le secrétaire qui avez la DMC la plus faible de tout le plateau et la mise en attente la plus élevée ce qui vient en contradiction totale avec vos propos sur le fait que vous faites du qualitatif et prenez le temps de répondre aux patients.

- perte de confiance

Vous êtes venu en entretien personnel il y a 1 an 1/2 afin d'exprimer votre profonde lassitude et démotivation par rapport à votre travail routinier qui ne permettait pas d'évoluer et que vous souhaitiez quitter l'entreprise. [2] est une très petite entreprise de 7 salariés, spécialisée dans la prise d'appel pour des clients médicaux et paramédicaux sans véritable perspective d'évolution, nous comprenons qu'à 40 ans et plus de 10 ans d'ancienneté, vous éprouviez de la lassitude envers un travail stressant(téléphone) et sans réelle perspective d'évolution... ces conditions vous étaient connues dès votre recrutement...vous êtes restés.

- concernant votre épuisement suite aux conditions de travail de [2] : vous n'avez jamais montré aucun signe de fatigue mentale ou physique....(..) vos propos sont mensongers concernant le flux d'appels 'inhumain' à [2], le tableau de synthèse annexé le prouve: - 20% d'appels pris en 2020 par rapport à 2019 avec tous les indicateurs en baisse très significative (même effectif, même planification);

- sur le licenciement déguisé: [2] a enregistré 20% d'appels en moins sur 2020 avec une perte de chiffre d'affaires de 12% par anticipation pour diminuer les frais de structure, 2 actions ont été engagées afin de maintenir l'emploi, la rémunération du gérant a été diminuée et le bail a été résilié pour la fin du 2ème trimestre 2021... nous avons estimé une baisse d'activité de l'ordre de 30% pour 2021 car les appels baissent de 20% avec le COVID depuis plus d'un an et 15% de nos clients partent à la retraite. De janvier 2021 à mars 2021, nous avons effectué auprès des salariés plusieurs informations concernant la résiliation du bail et le passage en télétravail, vous n'avez effectué aucune remarque particulière si ce n'est que vous souhaitiez disposer de plus de mobilier fourni par l'entreprise et il n'y a eu naturellement aucune objection. Un avenant pour le télétravail a été remis en mains propres aux salariés; vous avez refusé de signer l'avenant sans aucune information préalable en contactant directement un syndicat. [2] oeuvre pour préserver l'emploi mais vous préférez rester dans les locaux d'une entreprise 'esclavagiste'....L'entreprise ne connait pas actuellement de problèmes économiques et il n'y a donc pas lieu de déguiser un licenciement économique en licenciement pour fautes, elles sont avérées et volontaires.

-sur le favoritisme : vous êtes venu en Février 2021 pour vous plaindre que votre part variable de rémunération était inférieure à la secrétaire incriminée. Jusqu'en 2019, vous avez été le secrétaire le mieux rémunéré du plateau (salaire de base, primes d'objectif, primes exceptionnelles), en 2020 vous avez bénéficié d'une part variable de rémunération sur vos objectifs de 8,5% contre 9% pour la secrétaire favorisée, soit 5,5% de moins : où est la rémunération 2 à 3 fois supérieure ' En 2021 sur janvier et février vous avez bénéficié de 6,5 % de part variable contre 9% pour celle-ci (-27%)...votre part variable a subi l'effet d'une DMT considérable à cause de vos mises en attente et a naturellement diminué...mais vous êtes dans le déni de réalité.

- la 'machine' qui calcule les primes n'est pas un robot mais un tableau Excel que j'ai créé il y a 13 ans et qui prend en compte des données chiffrées précises afin d'éviter justement les primes versées au 'faciès'; vous ne vous en étiez jamais plaint en 10 ans ;

(...).

En conclusion :

- absence du vendredi 12/03/2021 sans justificatif, la faute est avérée.

- absence totale de traitement du client [3] du 17/12/2019 au 11/03/2021 : tous les suivis d'appel téléphoniques, de suivi d'actions des secrétaires, des annotaions agendaires, écoutes des enregistrements téléphoniques prouvent la faute; elle est donc avérée.

- mise en attente des appels tous clients: tous les suivis d'appels téléphoniques, de suivi d'actions des secrétaires, des annotations agendaires, suivi des temps de connexions/déconnexions, mises en attente prouvent l'illicéité de vos actions volontaires, la faute est donc avérée.

- la perte de confiance est donc confirmée et totale.(...)

En conséquence :

- compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise pendant le préavis est impossible. Votre licenciement pour faute grave prend donc effet immédiatement sans indemnités de préavis ni de licenciement...(...)'

Reprochant à l'employeur une exécution fautive du contrat de travail, contestant la légitimité de la rupture et sollicitant la condamnation de la société [2] au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [W] a saisi le 15 novembre 2021 le conseil de prud'hommes de Marseille lequel par jugement du 8 février 2023 a :

- dit que le licenciement de M. [W] notifié le 10 mai 2021 est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [W] s'élève à la somme brute de 1.792,31 euros ;

- condamné la société [2] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [W] les sommes suivantes :

- 10.753,86 euros net à titre de dommages-intérêt pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- 3.584,63 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 358,46 euros de congés payés afférents ;

- 4.928,85 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

Y ajoutant ;

- condamné la société [2] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [W] la somme brute de 1.397,71 euros au titre du maintien de salaire sur la période du 30 mars 2021 au 10 mai 2021 ;

- précisé que les créances de nature salariale produiront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice ;

- ordonné à la société [2] prise en la personne de son représentant légal de remettre à M. [W] les documents de fin de contrat et ce, conforme à la présente décision, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15ème jour après la notification de la présente décision et ce, jusqu'à l'accomplissement de l'obligation, le conseil de prud'hommes de Marseille se réservant le droit de liquider ladite astreinte et d'en fixer une autre en cas de besoin ;

- condamné la société [2] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [W] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile ;

- dit qu'à défaut de réglement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la société [2] en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [W] du surplus de ses demandes ;

- rejeté toutes autres demandes ;

- condamné la société [2] prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens de l'instance;

- débouté les parties de leurs autres demandes.

La SARL [2] a relevé appel de ce jugement le 28 février 2023 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions n°2 d'appelante notifiées par voie électronique le 27 septembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société [2] demande à la cour de :

Déclarer recevable et bien fondé l'appel formé à l'encontre de la décision rendue le 8 février 2023 par le conseil de prud'hommes de Marseille ;

Y faisant droit,

Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

- dit que le licenciement de M. [W] notifié le 10 mai 2021 est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [W] s'élève à la somme brute de 1.792,31 euros;

- condamné la société [2] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [W] les sommes suivantes:

- 10.753,86 euros net à titre de dommages-intérêt pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- 3.584,63 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 358,46 euros de congés payés afférents ;

- 4.928,85 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

Y ajoutant ;

- condamné la société [2] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [W] la somme brute de 1.397,71 euros au titre du maintien de salaire sur la période du 30 mars 2021 au 10 mai 2021 ;

- précisé que les créances de nature salariale produiront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice ;

- ordonné à la société [2] prise en la personne de son représentant légal de remettre à M. [W] les documents de fin de contrat et ce, conforme à la présente décision, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15ème jour après la notification de la présente décision et ce, jusqu'à l'accomplissementde l'obligation, le conseil de prud'hommes de Marseille se réservant le droit de liquider ladite astreinte et d'en fixer une autre en cas de besoin;

- condamné la société [2] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [W] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile;

- dit qu'à défaut de réglement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la société [2] en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le foncement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [W] du surplus de ses demandes ;

- rejeté toutes autres demandes ;

- condamné la société [2] prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens de l'instance ;

Statuant à nouveau,

Débouter M. [W] de toutes ses demandes et de tout appel incident.

Prendre acte de ce que la société [2] qui ignorait les règles légales et conventionnelles, a reconnu devoir le complément versé durant la maladie du salarié, soit la somme brute de 1397,71 €, somme qui a été réglée à M. [W].

Le condamner aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel et au paiement de la somme de 3.000 € nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Juger qu'a défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, et en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, les sommes retenues par le commissaire de justice instrumentaire, devront être supportées par le débiteur en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d'intimé et d'appelant incident notifiées par voie électronique le 30 avril 2026 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, M. [W] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 8 février 2023 en ce qu'il a :

Dit que le licenciement de M. [W] notifié le 10 mai 2021 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [W] s'élève à la somme brute de 1792,31 €,

Condamné la société [2] prise en la personne de son représentant l'égal aux sommes suivantes :

- 3584,63 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 358,46 € brut au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,

- 4928,85 € nets au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 1397,71 € bruts au titre du maintien de salaire sur la période du 30 mars 2021 au 10 mai 2021 ;

- 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Infirmer la première décision pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamner la société [2] au paiement des sommes suivantes :

- 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et violation de l'obligation de santé et sécurité,

- 17.923,10 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire.

Condamner la société [2] à délivrer les documents de rupture régularisés (attestation Pôle Emploi, certificat de travail et solde de tout compte) sous astreinte de 50 € par jours de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

Condamner la société [2] au versement de la somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles d'appel, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Ordonner le paiement des intérêts de droit et anatocisme à compter du jour de la saisine du conseil de prud'hommes.

Condamner la société [2] aux entiers dépens de l'instance en ce compris les éventuels frais de recouvrement par huissier instrumentaire.

La clôture de l'instruction a été ordonnée le 11 juin 2026.

SUR CE

A titre liminaire la cour constate qu'elle n'est saisie par M. [W] d'aucun appel incident à l'encontre du chef de jugement ayant rejeté sa demande de 2.500 euros net à titre de dommages-intérêts pour différence de traitement injustifié lequel n'a d'ailleurs développé aucun moyen concernant cette demande initialement formée devant la juridiction prud'homale.

Sur l'exécution du contrat de travail

1 - sur le maintien du salaire pour la période du 30 mars 2021 au 10 mai 2021

Sur le fondement de l'article 18b de la convention collective nationale applicable, M. [W] a sollicité et obtenu du conseil de prud'hommes de Marseille la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 1.397,71 euros brut correspondant au maintien de salaire sur la période du 30 mars 2021 jusqu'au 10 mai 2021, déduction faite des IJSS versées par la CPAM, la société [2] ayant admis ne pas avoir effectué les démarches nécessaires sans pour autant régulariser la situation du salarié en lui versant les sommes dues.

Si l'employeur a relevé appel du jugement entrepris le 28 février 2023 notamment à l'encontre du chef l'ayant condamné au paiement d'une somme de 1.397,71 euros au titre du maintien de salaire sur la période du 30 mars 2021 au 10 mai 2021 dont il a également sollicité l'infirmation dans ses dernières conclusions, cependant, il a demandé dans le même temps dans le dispositif de celle-ci de prendre acte de ce qu'ignorant les règles légales et conventionnelles, il 'a reconnu devoir le complément versé durant la maladie du salarié, soit la somme brute de 1.397,71 euros, qui a été réglée à M. [W]'.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant condamné la société [2] à payer à M. [W] la somme de 1.397,71 euros brut correspondant au maintien de salaire sur la période du 30 mars 2021 jusqu'au 10 mai 2021.

2 - sur l'exécution déloyale du contrat de travail et le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité

L'article L 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail s'exécute de bonne foi.

Par application des articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail, l'employeur est tenu vis-à-vis des salariés d'une obligation de sécurité et de protection de la santé physique et mentale dont il doit assurer l'effectivité par la mise en oeuvre des mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs comprenant des actions de prévention des risques professionnels, d'information et de formation, la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, ces mesures étant destinées à éviter les risques, évaluer ceux qui ne peuvent être évités, les combattre à la source.

M. [W] soutient qu'il n'a eu de cesse pendant la relation de travail d'alerter l'employeur sur les difficultés qu'il rencontrait au sein de son emploi, sur son épuisement en raison des cadences de travail et sur ses difficultés à traiter correctement les appels des patients, qu'il ne lui a jamais fait part d'aucune démotivation par rapport à un travail routinier et de son souhait de quitter l'entreprise, que la société [2] n'a jamais tenu compte de ses réclamations ni de celles de ses collégues, dont Mme [E], confirmant les manquements allégués alors qu'il incombait à l'employeur de repérer les situations de tension et d'y remédier après ouverture d'une enquête, le métier de téléconseiller ou téléopérateur générant des troubles

physiques et psychologiques résultant des cadences de travail et de la nature des appels téléphoniques; que le document unique d'évaluation des risques communiqué par l'employeur ne fait état d'aucune action de prévention, ni de moyens adaptés aux risques qu'il n'identifie pas, qu'il ne s'agit pas d'un DUER, ce document manifestement établi à la hâte à la suite de la décision rendue par le bureau de conciliation, étant particulièrement lacunaire, ne mentionnant aucun risque, ni analyse de poste, aucune action de prévention, ni de mesure d'organisation ou de moyens adaptés pour les risques identifiés (travail sur écran et téléphone, cadences des appels et stress généré par les conditions de travail ) alors que le registre unique du personnel met en évidence un important turn over au sein des effectifs, cette instabilité des effectifs ayant dû alerter l'employeur sur les difficultés rencontrées par les salariés et entraîner une analyse précise des conditions de travail; ces dernières particulièrement dégradées étant à l'origine de son arrêt de travail à l'instar de celles des autres salariés, Mme [I] ou Mme [E]. Il ajoute que l'employeur n'a effectué aucune démarche pour débloquer le versement du complément de salaire auquel il ouvrait droit entre le 22 mars 2021 et le 10 mai 2021 ayant ainsi failli à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail.

La société [2] reconnaît ne pas avoir versé le complément de salaire dû à M. [W] pendant la maladie du salarié ayant ignoré les règles légales et conventionnelles le concernant. En revanche, elle conteste formellement tout manquement à son obligation de sécurité et indique que par application des dispositions de l'article L 4121-3 du code du travail, dans les très petites entreprises, l'employeur seul évalue les risques et qu'en l'espèce en l'absence de réalisation de tout risque professionel, les affirmations du salarié concernant une mauvaise rédaction du document unique d'évaluation des risques ne reposent sur aucun élément alors que celui-ci n'a adressé aucune réclamation à son employeur concernant ses conditions de travail, la production du seul message de Mme [E] ne démontrant pas que M. [W] ait été personnellement concerné par une dégradation de ses conditions de travail alors qu'il n'établit aucun lien de causalité entre ces dernières et son arrêt de travail pour maladie simple et non maladie professionnelle; que la médecine du travail n'est pas intervenue et que cet arrêt de travail est survenu à la suite de ses congés payés et de la convocation à un entretien préalable. Elle ajoute qu'au sein de son entreprise le taux d'occupation des salariés est au maximum de 60%, soit très inférieur à celui des autres prestataires concurrents et que le turn-over allégué n'implique aucune conséquence alors qu'il ne concerne que onze départs en 10 ans.

Il est établi qu'en ne versant pas à M. [W] le complément de maintien de salaire durant son arrêt maladie entre le 22 mars 2021 et le 10 mai 2021 et en n'opérant ce versement que postérieurement au jugement entrepris, l'employeur a commis une faute dans l'exécution du contrat de travail.

Il est constant que M. [W] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 22 mars 2021 et qu'il n'a plus repris son poste de travail (pièce n°6); qu'il allègue d'une dégradation de ses conditions de travail à l'instar de ses deux autres collègues en versant aux débats une attestation particulièrement circonstanciée de Mme [D] [E] (pièce n° 23) qui a également quitté l'entreprise en 2021 à la suite du licenciement de M. [W] et de Mme [I] 'ne pouvant plus assurer son poste pour des raisons physiques et morales' (pièce n°17) laquelle dépeint pour elle-même et ses deux collègues salariés, des 'conditions de travail insoutenables' en raison du trop faible nombre de salariés traitant les appels entrants, décrivant le fait qu'outre le gérant et son épouse, superviseurs, ils n'étaient que trois salariés pour faire face à un trop grand nombre d'appels dont les appels complexes de l'association [3], les enfants de leurs responsables bien que figurant sur les plannings ne traitant pas les appels les plus complexes; que cette complexité et le trop grand nombre d'appels entrants ne leur permettaient pas de traiter les appels d'[3], de contacter les infirmières tout en continuant à traiter les autres appels, que ces conditions de travail ont dégradé sa santé 'à mon tour je sentais le gros burn out me tomber dessus'; que sa description du nombre de salariés et de l'organisation du travail est corroborée par les reportings mensuels et annuel pour l'année 2020 produits par l'employeur dont il résulte qu'à l'exception du gérant, M. [L], de sa femme, superviseur, et de deux de leurs fils, l'entreprise n'employait en 2020 que trois salariés, qu'en 2020, M. [W] a reçu le plus grand nombre d'appels entrants, représentant un QS de 97% et a traité 10% d'appels sortants, [R] [L] n'ayant reçu aucun appel entrant entre janvier et septembre 2020, son frère [Q] ayant traité sur toute l'année seulement 17% du montant effectué par M. [W], que M. [W] a également reçu le plus grand nombre d'appels entrants en janvier 2021 avec un QS de 98%, 13% d'appels sortants, le second plus grand nombre d'appels en février 2021 avec un taux d'appel sortants de 10% seule Mme [L] ayant atteint 11% d'appels sortants, or, conformément à la pièce n°10 concernant le taux d'occupation des conseillers dans un centre d'appel (pièce n°10) le taux d'appels entrants doit avoisiner 85% et celui d'appels sortants doit osciller entre 60 et 70% ce qui n'était le cas pour aucun des salariés au sein de la société [2] pour exemple, le reporting de l'année 2020, le taux d'appels entrants étant supérieurs à 93% et celui des appels sortants étant compris pour les 7 salariés entre 7 et 12% laissant entrevoir une 'surchauffe' dont l'employeur était informé mensuellement au moment où il calculait la prime dûe à ses salariés ayant pour exemple indiqué à M. [W] en septembre 2020 :'Attention au stress. Vous stressez beaucoup trop et c'est vous qui en patissez nerveusement...'; en octobre 2020 'attention trop de stress, trop d'agressivité envers les patients...' et en novembre 2020 :'Avertissement : beaucoup trop de stress et toujours de l'agressivité envers les

appelants'; comme en janvier 2021 : 'Augmentation salaire 2021 : +3,12%; salaire de base = 1.650euros -attention au stress..'.

Alors qu'il incombe à l'employeur de démontrer d'une part qu'il a identifié les risques de maladie professionnelle inhérents à l'activité de téléconseiller, en l'espèce des troubles musculo-squelettiques au niveau du rachis et des cervicales résultant des postures mais également des pathologies auditives et psychiques et que surtout, il a vérifié la charge de travail de ses salariés, le document unique d'évaluation des risques professionnels versé aux débats (pièce n°22 du salarié) particulièrement succinct comporte seulement en dernière page une rubrique 'Analyse du risque : Travail sur écran , Téléphone, Fréquence : quotidienne et Niveau Risque : 1 - modéré' ainsi qu'une liste d'actions réalisées sous l'intitulé 'Main-courante', de visites de réévaluation sans aucun élément corroborant ces mentions tels que des factures correspondant au renouvellement des téléphones, aux travaux d'acoustique anti-bruit, ou encore à l'aménagement des horaires de ses salariés; et d'autre part qu'il a réévalué les conditions de travail de ses salariés après le courriel de Mme [E] antérieur au mois de juin 2021, la société [2] se borne à faire état des bonnes conditions de travail de ses salariés sans le démontrer alors que le registre unique du personnel objective effectivement un turn-over important des salariés recrutés en CDI, la moitié d'entre eux étant restés moins d'une année au sein de l'entreprise (pièce n°21).

Les pièces produites par l'employeur qui ne démontrent pas que le salarié lui aurait fait part de sa démotivation et de son souhait de quitter l'entreprise, uniquement constituées d'un document intitulé DUER non daté, ne comportant pas une analyse sérieuse des risques encourus et n'énonçant aucune mesure corrective, de tableaux de reporting, de fiches d'attribution des primes, d'un registre du personnel outre les mentions de la lettre de licenciement affirmant sans le démontrer que le 'taux d'occupation de [2] ne dépasse pas 60% contre 90%, ses télésecrétaires gèrent un nombre de clients 3,5 inférieur à celui des autres télésecrétariats' ne contredisant pas les affirmations de M. [W] quant à la dégradation de ses conditions de travail ayant conduit à son arrêt de travail du 22 mars 2021, la cour estime à l'inverse de la juridiction prud'homale que l'employeur a également manqué à son obligation de sécurité de sorte que par infirmation du jugement entrepris, il convient de condamner celui-ci à payer à M. [W] une somme de 2.500 euros de dommages-intérêts pour exécution fautive et manquement à l'obligation de sécurité.

Sur la rupture du contrat de travail

L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l'entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute et le doute profite au salarié.

1 - sur la caractérisation de la faute grave

Il est reproché à M. [W] :

- de ne pas avoir justifié son absence du vendredi 12/03/2021 ;

- une absence totale de traitement du client [3] du 17/12/2019 au 11/03/2021 ;

- d'avoir mis en attente des appels tous clients ;

- une perte de confiance de l'employeur.

Afin d'établir la matérialité de ces griefs, la société [2] verse aux débats :

- un listing des appels entrants et sortants concernant l'association d'infirmiers [3] recueillis pendant l'année 2020 correspondant à 71 appels entrants et 0 appels sortants pour M. [W] ;

- un listing général mentionnant :

- en janvier 2020 : 29 241 appels entrants dont 15959 ont entrainé une action et 2879 appels sortants;

-en février 2020 : 27610 appels entrants et dont 15 117 ont entraîné une action et 2436 appels sortants ;

- en mars 2020 : 23.372 appels entrants dont 23 366 ont entraîné une action et 4309 appels sortants;

- en avril 2020 : 17 835 appels entrants dont 9 274 ont entraîné une action et 2438 appels sortants;

- en mai 2020 : 21 533 appels entrants dont 12 833 ont entraîné une action et 38 appels sortants;

- en juin 2020: 27 397 appels entrants dont 15 534 ont entraîné une action et 2580 appels sortants;

- en juillet 2020: 26 109 appels entrants dont 13 339 ont entraîné une action et 2267 appels sortants;

- en août 2020 : 25 276 appels entrants dont 12 711 ont entraîné une action et 2903 appels sortants;

- en septembre 2020 : 34 365 appels entrants dont 17 528 ont entraîné une action et 2903 appels sortants ;

- en octobre 2020 : 29 281 appels sortants dont 16 959 ont entraîné une action et 2904 appels sortants ;

- en novembre 2020 : 25 458 appels sortants dont 14 183 ont entraîné une action et 2652 appels sortants ;

- en décembre 2020 : 20707 appels sortants dont 11 704 ont entraîné une action et 2 056 appels sortants ;

activité correspondant selon le tableau joint à un taux d'occupation de 43% et un temps moyen travaillé de 26 heures ;

- le détail du calcul des primes mensuelles versées à M. [W] ;

- une attestation de présentation des comptes annuels de l'exercice de janvier à décembre 2020 établie par l'expert comptable le 11/06/2021 mentionnant un chiffre d'affaires HT de 338 097 euros et un résultat positif de 66 515 euros ;

- le registre unique du personnel mentionnant l'embauche de 3 salariés en CDI le 8/06/2021 et le 14/09/2021;

- les reportings de l'année 2020 dont une synthèse par salarié.

Contrairement aux affirmations du salarié, il ne ressort ni des pièces qu'il produit ni de celles de l'employeur que le véritable motif de son licenciement ait été économique alors que le résultat de l'exercice 2020, malgré la Covid 19, était positif et que l'entreprise justifie avoir procédé au remplacement des trois salariés ayant quitté l'entreprise.

Au surplus, à l'analyse des tableaux présentés par l'employeur, il n'est pas démontré que M. [W] qui traitait le plus grand nombre d'appels entrants, ait été le seul salarié à ne pas traiter les appels les plus complexes de la société [4] alors que la société [2] ne justifie pas avoir été alertée par ce client et qu'elle ne produit pas le détail des appels entrants de cette association traités par les autres salariés ne permettant ainsi aucune comparaison du travail accompli à l'égard de celui-ci alors que la mise en attente de tous les appels n'est pas non plus imputable au seul salarié, au vu du faible nombre d'appels sortants effectué par chacun des autres salariés résultant manifestement d'un trop grand nombre d'appels entrants ainsi que cela résulte du témoignage de Mme [E], le taux d'occupation calculé par l'employeur n'étant ainsi conforté par aucune donnée extérieure aux tableaux excell qu'il établissait étant relevé que M. [W] a perçu systématiquement une prime dont le calcul détaillé était annexé au bulletin de salaire ce qui permettait au gérant de l'entreprise de suivre mensuellement l'activité de chacun de ses salariés et d'avoir ainsi connaissance chaque mois de la réalisation partielle ou totale des objectifs principaux et secondaires assignés de sorte que l'entreprise ne peut valablement soutenir s'être aperçue le 2 avril 2021 de ce que les appels émanant de l'un de ses clients n'avait pas été traités depuis 15 mois, ce d'autant moins que le gérant exerçait lui même cette activité de téléconseiller de même que son épouse qui supervisait les autres salariés et ponctuellement deux de ses enfants et que le taux d'action inférieur à 70% imputé au salarié par le gérant en 2020 ne correspond pas à la réalité de l'activité de M. [W] lequel ayant traité en 2020 le plus grand nombre d'appels entrants et ayant réalisé 10% d'appels sortants ne pouvait avoir un taux inférieur à ceux des enfants du gérant ayant respectivement traité 2% et 17% du total des appels.

Alors qu'aucune pièce ne prouve que M. [W] avait fait part antérieurement à son arrêt maladie du 22 mars 2021 de sa lassitude et de son souhait de quitter son emploi, que les fautes reprochées, au demeurant non établies, s'apparentent à une insuffisance professionnelle qui ne pouvait être traitée sous la forme d'un licenciement pour faute grave, que le seul fait pour le salarié de ne pas avoir justifié d'une journée d'absence ne caractérise pas à lui seul en l'absence de mise en demeure une cause réelle et sérieuse de licenciement pas plus que la perte de confiance alléguée ce d'autant qu'en l'espèce, M. [W] justifie avoir donné toute satisfaction aux clients de son employeur (pièces n° 11 à 16), la cour approuve la juridiction prud'homale ayant à juste titre requalifié le licenciement pour faute grave de M. [W] en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2 - sur l'indemnisation du licenciement

En l'absence de toute critique formée à titre subsidiaire par l'appelant principal, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant :

- fixé la rémunération mensuelle moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1.792,31 euros;

- condamné la société [2] à payer à M. [W] :

- 3.584,63 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 358,46 euros de congés payés afférents ;

- 4.928,85 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement.

- sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Par application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, tenant compte d'une ancienneté de 10 années révolues dans une entreprise employant moins de onze salariés, des circonstances de la rupture de ce que si M. [W] justifie avoir subi postérieurement à celle-ci entre le 1er/11/2020 et le 22/10/2021 une période de chômage, il ne verse aucun élément postérieurement à cette date relatif à l'évolution de sa situation professionnelle, la cour approuve la juridiction prud'homale ayant condamné l'entreprise à lui payer une somme de 10.753,86 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

- sur la demande de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire

M. [W] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement d'une somme de 2.500 euros de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire en affirmant avoir été humilié par son employeur ce qui lui a causé un préjudice distinct.

Cependant, alors que le licenciement vexatoire se caractérise par des modalités de rupture particulièrement brutales ou humiliantes, causant au salarié un préjudice distinct de la simple perte d'emploi, le salarié, qui procède par affirmations, ne verse aux débats aucune pièce démontrant que la mise en oeuvre par la société [2] de son licenciement l'a été dans les conditions humiliantes alléguées pas plus qu'il ne prouve avoir subi un préjudice distinct de la perte de son emploi dont les circonstances ont déjà été prises en compte.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant débouté M. [W] de ce chef de demande.

Sur la remise sous astreinte des documents de fin de contrat

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement entrepris ayant ordonné la remise au salarié des documents de fin de contrat conformes à la décision déférée sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 15ème jour après la notification de la décision jusqu'à l'accomplissement de cette obligation, la juridiction prud'homale se réservant le droit de liquider l'astreinte.

Sur les intérêts et leur capitalisation :

Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision les ayant prononcées, les intérêts échus dus au moins pour une année entière étant capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement entrepris ayant condamné la société [2] aux dépens de première instance et à payer à M. [W] une somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile est confirmé.

La société [2] est condamnée aux dépens d'appel et à payer une somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur la demande au titre des frais futurs d'exécution :

La présente juridiction ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l'exécution forcée, lesquels sont régis par l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l'exécution. La demande formée de ce chef sera en conséquence rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celle ayant débouté M. [J] [W] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à son obligation de sécurité.

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant ;

Condamne la société [2] à payer à M. [J] [W] une somme de 2.500 euros de dommages-intérêts pour exécution fautive et manquement à l'obligation de sécurité.

Rappelle que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision les ayant prononcées.

Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil.

Condamne la société [2] aux dépens d'appel et à payer à M. [J] [W] une somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Rejette la demande de M. [J] [W] de condamnation de l'employeur au paiement des éventuels frais de recouvrement par huissier instrumentaire.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE