Cour d'appel de Versailles — Chambre sociale 4-2

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80J

Chambre sociale 4-2

(Anciennement 6e chambre)

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 FEVRIER 2024

N° RG 23/02345 -

N° Portalis DBV3-V-B7H-WAYF

AFFAIRE :

S.A.S. SOCIETE DES NOUVEAUX HYPERMARCHES 'SDNH'

C/

[I] [P]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Juillet 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARGENTEUIL

N° Section : RE

N° RG : R 23/00008

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Chantal DE CARFORT

Me Valérie LANES

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 08 février 2024 et prorogé au 22 février 2024, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre :

S.A.S. SOCIETE DES NOUVEAUX HYPERMARCHES 'SDNH'

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 3]

Représentant : Me Chantal DE CARFORT de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 et Me Cécile CURT de la SCP FROMONT BRIENS, Plaidant, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 727 substitué par Me Anne-Sophie MEYZONNADE, avocat au barreau de LYON

APPELANTE

****************

Madame [I] [P]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentant : Me Valérie LANES de l'AARPI Cabinet Lanes & CITTADINI, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2185

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 01 Décembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

Greffier lors de la mise à disposition : Dorothée MARCINEK,

La Société des nouveaux hypermarchés (SDNH), dont le siège social est situé [Adresse 6] à [Localité 4], dans le département de l'Essonne, est spécialisée dans le secteur d'activité des hypermarchés. Elle emploie plus de 10 salariés et applique la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001.

Mme [I] [P], née le 15 janvier 1967, a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mars 1994 par la société Fidis (Inter marché) en qualité d'employée libre-service. Son contrat a été repris à compter du 1er septembre 2000 par la société Amidis (Champion), puis par la Société des nouveaux hypermarchés à compter du 1er février 2008 selon les mentions figurant sur les fiches de paye et à compter du 1er octobre 2011 selon avenant au contrat de travail.

Mme [P] détient un mandat de conseiller du salarié depuis 2016 et a été désignée représentante de la section syndicale CGT le 7 mai 2021.

Mme [P] a été placée en arrêt de travail du 8 mars 2019 au 22 mars 2019 puis du 9 juin 2019 au 2 mars 2022. Elle a été indemnisée au titre de deux maladies professionnelles : une tendinopathie aigüe de la coiffe des rotateurs de l'épaule gauche reconnue le 11 octobre 2019 et une rupture de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite reconnue le 3 juin 2020.

Le 28 janvier 2022, elle s'est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé.

A l'issue de la visite de pré-reprise du 28 février 2022, le docteur [L] [M], collaborateur médecin, a indiqué que la salariée 'ne peut reprendre son poste de travail, doit être revue en visite de reprise avant toute reprise de poste. Une inaptitude au poste de travail serait à envisager lors de cette visite de reprise avec possibilité de reclassement sur un poste sans contrainte de port de charges de plus de 3 kg et sans geste répétitif des épaules, à voir avec l'employeur.'

A l'issue de la visite de reprise du 8 avril 2022, le docteur [M] a déclaré Mme [P] inapte avec dispense de l'obligation de reclassement, l'état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Le 19 avril 2022, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency en contestation de cet avis d'inaptitude.

Par ordonnance du 3 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Montmorency, en sa formation de référé, a désigné le médecin inspecteur du travail afin qu'il procède à une expertise médicale de Mme [P].

Dans son rapport du 31 janvier 2023, le docteur [K], médecin inspecteur du travail a conclu : 'Je considère qu'à la date de l'expertise Mme [P] est inapte à son poste d'employée commerciale. Un travail administratif de bureau reste possible, après formation si nécessaire'.

Par ordonnance du 10 février 2023, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Montmorency a renvoyé l'examen de l'affaire au conseil des prud'hommes d'Argenteuil, en application de l'article 47 du code de procédure civile, Mme [P] ayant été désignée par son organisation syndicale pour exercer un mandat de conseillère prud'homale au sein du conseil de prud'hommes de Montmorency.

En conséquence, par requête du 20 mars 2023, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes d'Argenteuil selon la procédure accélérée au fond des demandes suivantes :

- annuler l'avis d'inaptitude avec dispense de l'employeur de son obligation de reclassement rendu par le docteur [M], collaborateur médecin, en date du 8 avril 2022,

A titre principal, substituer à l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M], collaborateur médecin, un avis d'aptitude avec réserves et aménagements suivants : éviter les gestes répétitifs des épaules et le port de charges lourdes de plus de 3 kg et préconiser si besoin une aide à la manutention,

- rappeler que la mention précitée quant à l'aptitude de Mme [P] se substitue de plein droit à l'avis d'inaptitude rendu le 8 avril 2022 par le docteur [M], collaborateur médecin,

- juger en conséquence que la mention de l'impossibilité de reclassement contenue dans l'avis rendu le 8 avril 2022 par le docteur [M], collaborateur médecin, disparaît (mention censée n'avoir jamais existé) du fait de cette substitution de plein droit,

A titre subsidiaire dans l'hypothèse où le conseil devait retenir l'inaptitude physique de Mme [P] à occuper un poste d'employée commerciale :

. substituer à l'avis d'inaptitude sans possibilité de reclassement rendu par le docteur [M] un avis d'inaptitude avec possibilité de reclassement,

. juger que le reclassement de Mme [P] peut s'effectuer sur tout poste ne nécessitant pas de port de charges lourdes de plus de 3 kg et de gestes répétitifs des épaules, tel que, par exemple, un poste à l'accueil, à la caisse libre-service, en télé-surveillance ou un poste administratif de bureau, au besoin après formation si nécessaire, et sans exclure les postes en télétravail,

. rappeler que la décision du conseil de prud'hommes se substitue à l'avis rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022, conformément à l'article L. 4624-7 du code du travail,

- en tout état de cause, rappeler que l'ordonnance à intervenir est exécutoire à titre provisoire et a autorité de la chose jugée conformément aux dispositions de l'article R. 1455-12 du code du travail,

- dire que les honoraires et frais d'expertise, réglés d'après le tarif fixé par arrêté conjoint des ministres chargés du travail et du budget, seront à la charge de la société Les nouveaux hypermarchés [sic],

- condamner la société Les nouveaux hypermarchés à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- entiers dépens qui comprendront le coût de l'expertise,

- débouter la société de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

La Société des nouveaux hypermarchés avait, quant à elle, demandé de :

- juger que l'avis d'inaptitude du 8 avril a été régulièrement rendu par le collaborateur médecin,

- juger que le collaborateur médecin a rendu un avis éclairé sur l'inaptitude définitive à tout poste, sans possibilité de reclassement au sein de la société SDNH, de Mme [P],

- juger que la teneur de l'examen médical diligenté par le collaborateur médecin relève de sa seule appréciation et de sa seule expertise,

- juger infondée la contestation initiée par Mme [P] relative à l'avis d'inaptitude du 8 avril 2022,

- juger que l'inaptitude définitive de Mme [P] à son poste a été confirmée par le médecin inspecteur spécialement missionné par ordonnance rendue le 22 août 2022 par le conseil de prud'hommes de Montmorency,

- juger qu'il ne relevait pas de la mission du médecin inspecteur de se prononcer quant aux possibilités de reclassement mais uniquement sur l'aptitude de Mme [P] à occuper son poste,

En conséquence,

- tirer toutes les conséquences du rapport par le docteur [J] [K], médecin inspecteur du travail, concluant à l'inaptitude de Mme [P] et :

- rendre une ordonnance qui confirmera l'avis du docteur [M], collaborateur médecin du travail, le 8 avril 2022 en ce qu'il a déclaré Mme [P] inapte à son poste et indiqué que l'état de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi,

- débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

- condamner Mme [P] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par jugement contradictoire rendu le 13 juillet 2023, la section des référés du conseil de prud'hommes d'Argenteuil, statuant selon la procédure accélérée au fond, a :

- dit que la contestation par Mme [P] de l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 est fondée,

- dit que la demande en annulation de l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 relève de la compétence du bureau de jugement,

- ordonné la substitution de la mention suivante, figurant sur l'avis d'inaptitude de Mme [P] délivré le 8 avril 2022 par le docteur [M] : « Inapte au poste d'employée commerciale, l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi », par la mention : « apte au poste d'employée commerciale sans port de charges lourdes de plus de 3 kg et sans gestes répétitifs des épaules, avec aide à la manutention, si besoin »,

- dit que la mention de l'impossibilité de reclassement contenue dans l'avis rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 disparaît du fait de cette substitution,

- dit qu'il relevait de la mission du docteur [K], médecin inspecteur du travail, de se prononcer sur les possibilités de reclassement de Mme [P],

- dit que la demande formulée par la SAS Société des nouveaux hypermarchés concernant la régularité de l'avis rendu par le docteur [M] et le respect par ce dernier de la procédure ayant conduit à rendre l'avis d'inaptitude du 8 avril 2022 relève de la compétence du bureau de jugement,

- dit que les honoraires et frais d'expertise effectuée par le docteur [K] sont à la charge de la SAS Société des nouveaux hypermarchés,

- ordonné la libération de la somme de 200 euros consignée par Mme [P] auprès de la Caisse des dépôts et consignations au profit du docteur [K] ayant réalisé l'expertise,

- condamné la SAS Société des nouveaux hypermarchés à verser à Mme [P] la somme de 200 euros au titre des honoraires et frais d'expertise effectuée par le docteur [K],

- condamné la SAS Société des nouveaux hypermarchés à verser à Mme [P] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Mme [P] pour le surplus des demandes,

- débouté la SAS Société des nouveaux hypermarchés de sa demande 'reconventionnelle' au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la SAS Société des nouveaux hypermarchés pour le surplus des demandes,

- ordonné l'exécution provisoire sur l'ensemble des condamnations du présent jugement,

- fixé la moyenne des salaires à un montant de 1 025,81 euros brut,

- mis les dépens à la charge de la SAS Société des nouveaux hypermarchés y compris l'ensemble des frais d'exécution par un commissaire de justice et le coût de l'expertise effectuée par le docteur [K].

La Société des nouveaux hypermarchés a interjeté appel du jugement par déclaration du 1er août 2023.

L'affaire a été fixée à bref délai par avis du 5 septembre 2023.

La Société des nouveaux hypermarchés a notifié la déclaration d'appel et l'avis de fixation par voie électronique le 5 septembre 2023.

A la demande de la société SDNH, une nouvelle visite a été organisée auprès du médecin du travail. Le docteur [D] a conclu le 2 octobre 2023 dans les termes suivants : 'A partir du 02/10/2023. Apte au poste d'employée commerciale sans port de charge lourde de plus de 3 kg et sans gestes répétitifs des épaules, avec une aide à la manutention si besoin', mentionnant au titre de la prochaine visite 'A revoir au plus tard le : 01/11/2023 par le médecin du travail'.

L'employeur indiquant à la salariée par courrier du 24 octobre 2023 qu'il a fait part aux services de médecine du travail de l'impossibilité de respecter les préconisations émises suite à la visite du 2 octobre 2023 compte tenu des contraintes posturales inhérentes au poste d'employée commerciale, il a convoqué Mme [P] à une nouvelle visite médicale devant se tenir le 6 novembre 2023, à laquelle elle a refusé de se rendre.

Par conclusions n°3 notifiées par voie électronique le 21 novembre 2023, la Société des nouveaux hypermarchés (SDNH) demande à la cour de :

Avant tout débat au fond :

- rejeter la demande incidente formulée avant tout débat au fond par Mme [P] au titre de l'absence prétendue d'objet de l'appel de la société SDNH,

- accueillir la société SDNH en son appel comme présentant un objet incontestable,

Au fond :

infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Argenteuil le 13 juillet 2023, n° RG R23/00008 en ce qu'il a :

- dit que la contestation par Mme [P] de l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 est fondée,

- ordonné la substitution de la mention suivante, figurant sur l'avis d'inaptitude de Mme [P] délivré le 8 avril 2022 par le docteur [M] : « Inapte au poste d'employée commerciale, l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi », par la mention : « apte au poste d'employée commerciale sans port de charges lourdes de plus de 3 kg et sans gestes répétitifs des épaules, avec une aide à la manutention, si besoin »,

- dit que la mention de l'impossibilité de reclassement contenue dans l'avis rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 disparaît du fait de cette substitution,

- dit que les honoraires et frais d'expertise effectuée par le docteur [K] sont à la charge de la SAS Société des nouveaux hypermarchés,

- ordonné la libération de la somme de 200 euros consignée par Mme [P] auprès de la Caisse des dépôts et consignations au profit du docteur [K] ayant réalisé l'expertise,

- condamné la SAS Société des nouveaux hypermarchés à verser à Mme [P] la somme de 200 euros au titre des honoraires et frais d'expertise effectuée par le docteur [K],

- condamné la SAS Société des nouveaux hypermarchés à verser à Mme [P] la somme de 2 500 euros TTC au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Mme [P] pour le surplus des demandes,

- débouté la SAS Société des nouveaux hypermarchés de sa demande 'reconventionnelle' au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la SAS Société des nouveaux hypermarchés pour le surplus des demandes,

- fixé la moyenne des salaires à un montant de 1 025,81 euros bruts,

- mis les dépens à la charge de la SAS Société des nouveaux hypermarchés y compris l'ensemble des frais d'exécution par un commissaire de justice et le coût de l'expertise effectuée par le docteur [K],

En conséquence et statuant à nouveau,

- juger que l'avis d'inaptitude du 8 avril 2022 a été régulièrement rendu par le collaborateur médecin,

- juger que le collaborateur médecin a rendu un avis éclairé sur l'inaptitude définitive à tout poste, sans possibilité de reclassement au sein de la société SDNH, de Mme [P],

- juger que la teneur de l'examen médical diligenté par le collaborateur médecin relève de sa seule appréciation et de sa seule expertise,

- juger infondée la contestation initiée par Mme [P] relative à l'avis d'inaptitude du 8 avril 2022,

- juger que l'inaptitude définitive de Mme [P] à son poste a été confirmée par le médecin inspecteur spécialement missionné par ordonnance rendue le 22 août 2022 par le conseil de prud'hommes de Montmorency,

En conséquence,

- tirer toutes les conséquences du rapport rendu par le docteur [J] [K], médecin inspecteur du travail, concluant à l'inaptitude de Mme [P] et :

- rendre un arrêt qui confirmera l'avis rendu par le docteur [M], collaborateur médecin du travail, le 8 avril 2022, confirmé par le docteur [J] [K], médecin inspecteur du travail le 30 janvier 2023, en ce qu'il a déclaré Mme [P] inapte à son poste et indiqué que l'état de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi,

- débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

- condamner Mme [P] à verser à la société SDNH la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Par conclusions n°4 notifiées par voie électronique le 21 novembre 2023, Mme [P] demande à la cour de :

Avant tout débat au fond,

vu l'avis d'aptitude rendu par le médecin du travail en date du 2 octobre 2023,

- juger que l'appel formé par la société Les nouveaux hypermarchés est devenu sans objet,

Sur le fond,

- juger la société SDNH mal fondée en son appel et la débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- juger Mme [P] bien fondée en son appel incident,

Y faisant droit,

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit que la demande formée par Mme [P] tendant à voir annuler l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 relève de la compétence du bureau de jugement,

Et, statuant à nouveau sur ce chef du dispositif du jugement,

- annuler l'avis d'inaptitude avec dispense de l'employeur de son obligation de reclassement rendu par le docteur [M], collaborateur médecin, en date du 8 avril 2022,

Pour le surplus,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit fondée la contestation par Mme [P] de l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a ordonné la substitution de la mention suivante, figurant sur l'avis d'inaptitude de Mme [P] délivré le 8 avril 2022 par le docteur [M] : « Inapte au poste d'employée commerciale, l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi », par la mention : « apte au poste d'employée commerciale sans port de charges lourdes de plus de 3 kg et sans gestes répétitifs des épaules, avec une aide à la manutention, si besoin »,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit que la mention de l'impossibilité de reclassement contenue dans l'avis rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 disparaît du fait de cette substitution,

A titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où, par extraordinaire, la cour devait retenir l'inaptitude physique de Mme [P] à occuper un poste d'employée commerciale, nonobstant l'avis d'aptitude non contesté rendu par le médecin du travail le 3 octobre 2023 qui la lie,

- substituer à l'avis d'inaptitude sans possibilité de reclassement rendu par le docteur [M] un avis d'inaptitude avec possibilité de reclassement,

- juger que le reclassement de Mme [P] peut s'effectuer sur tout poste ne nécessitant pas de port de charges lourdes de plus de 3 kg et de gestes répétitifs des épaules, tel que, par exemple, un poste à l'accueil, à la caisse libre-service, en télé-surveillance ou un poste administratif de bureau, au besoin après formation si nécessaire, et sans exclure les postes en télétravail,

En tout état de cause,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a fixé la moyenne des salaires de Mme [P] à la somme de 1 021,81 euros brut, aucune critique n'ayant été apportée par la société SDNH dans ses conclusions d'appelante quant à ce chef de dispositif du jugement rendu,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit que les honoraires et frais d'expertise effectuée par le docteur [K] sont à la charge de la SAS Société des nouveaux hypermarchés,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a ordonné la libération de la somme de 200 euros consignée par Mme [P] auprès de la Caisse des dépôts et consignations au profit du docteur [K] ayant réalisé l'expertise,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a condamné la SAS Société des nouveaux hypermarchés à verser à Mme [P] la somme de 200 euros au titre des honoraires et frais d'expertise effectuée par le docteur [K],

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a condamné la SAS Société des nouveaux hypermarchés à verser à Mme [P] la somme de 2 500 euros TTC au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a mis les dépens à la charge de la société, y compris l'ensemble des frais d'exécution par un commissaire de justice et le coût de l'expertise effectuée par le docteur [K],

Et, y ajoutant,

- condamner la SAS Société des nouveaux hypermarchés à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel,

- condamner la SAS Société des nouveaux hypermarchés aux entiers dépens, lesquels comprendront, outre le droit de plaidoirie, l'intégralité des éventuels frais de signification et d'exécution de l'arrêt que pourrait avoir à engager Mme [P].

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 29 novembre 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'affaire qui a été fixée à l'audience de plaidoirie du 1er décembre 2023.

MOTIFS DE L'ARRET

Il convient d'indiquer à titre liminaire qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes tendant à voir 'juger' qui ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile mais sont la reprise des moyens des parties.

Sur l'absence d'objet de l'appel

Mme [P] soutient que l'appel est devenu sans objet faute pour la société SDNH d'avoir contesté dans le délai de 15 jours l'avis d'aptitude rendu par le médecin du travail le 2 octobre 2023, après le jugement rendu par le conseil de prud'hommes et alors qu'il n'était pas lié par cette décision.

Elle fait valoir que l'employeur a eu connaissance de cet avis médical par courriel du 2 octobre 2023 ; que cet avis s'impose aux parties et à la cour qui doit se placer au moment où elle statue pour apprécier la situation au regard de l'effet dévolutif de l'appel. Elle soutient qu'en organisant une nouvelle visite médicale après la décision du conseil de prud'hommes, la société SDNH ne cherchait en réalité qu'à se soustraire aux obligations de fourniture d'un travail et de paiement des salaires qui s'imposaient à elle à la suite de la décision de justice ; qu'en l'absence de reprise du travail après le 2 octobre 2023, rien n'imposait une nouvelle visite médicale chez le médecin du travail, laquelle n'avait pour objet que d'obtenir un nouveau délai de recours.

La société répond qu'elle a de nouveau fait appel au médecin du travail afin d'être accompagnée dans l'aménagement du poste de Mme [P] après la décision rendue par le conseil de prud'hommes ; que le médecin était lié par le jugement et a été dans l'obligation de déclarer Mme [P] apte à son poste avec aménagement, tout en indiquant qu'il devait la revoir avant le 1er novembre 2023. Elle soutient que le délai de recours contre cet avis n'a pas couru dès lors qu'elle ne s'est pas vu notifier l'avis ; que l'avis du 8 avril 2022 n'a pas été annulé par le conseil de prud'hommes statuant en référé, qui a dit que la demande d'annulation relève de la compétence du bureau de jugement ; qu'elle entend toujours contester la prétendue aptitude de la salariée dans le cadre de la procédure d'appel.

En vertu des articles R. 1451-1 et R. 1461-2 du code du travail, sous réserve des dispositions du code du travail, la procédure avec représentation obligatoire régie par le code de procédure civile s'applique devant les juridictions prud'homales.

En application de l'article 542 du code de procédure civile, l'appel tend à la réformation ou à l'annulation de la décision rendue par une juridiction du premier degré.

L'effet dévolutif de l'appel qui résulte de l'article 561 du code de procédure civile commande au juge du second degré de statuer au regard des éléments qui lui sont produits, même s'ils ne sont parvenus à la connaissance des parties qu'en cours d'instance d'appel. La cour d'appel doit apprécier les faits au moment où elle statue. L'appel peut être devenu sans objet au moment où elle statue.

L'article L. 4624-4 du code du travail prévoit qu'après certaines absences au travail justifiées par une incapacité résultant d'une maladie ou d'un accident, le médecin du travail donne un avis sur l'aptitude du salarié à occuper son poste.

L'article L. 4624-7 du code du travail dispose que :

'I.-Le salarié ou l'employeur peut saisir le conseil de prud'hommes selon la procédure accélérée au fond d'une contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale en application des articles L. 4624-2, L. 4624-3 et L. 4624-4. Le médecin du travail, informé de la contestation par l'employeur, n'est pas partie au litige.

II.-Le conseil de prud'hommes peut confier toute mesure d'instruction au médecin inspecteur du travail territorialement compétent pour l'éclairer sur les questions de fait relevant de sa compétence. Celui-ci, peut, le cas échéant, s'adjoindre le concours de tiers. A la demande de l'employeur, les éléments médicaux ayant fondé les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail, à l'exception des données recueillies dans le dossier médical partagé en application du IV de l'article L. 1111-17 du code de la santé publique, peuvent être notifiés au médecin que l'employeur mandate à cet effet. Le salarié est informé de cette notification.

III.-La décision du conseil de prud'hommes se substitue aux avis, propositions, conclusions écrites ou indications contestés.

IV.-Le conseil de prud'hommes peut décider, par décision motivée, de ne pas mettre tout ou partie des honoraires et frais d'expertise à la charge de la partie perdante, dès lors que l'action en justice n'est pas dilatoire ou abusive. Ces honoraires et frais sont réglés d'après le tarif fixé par un arrêté conjoint des ministres chargés du travail et du budget.

V.-Les conditions et les modalités d'application du présent article sont définies par décret en Conseil d'Etat.'

L'article R. 4624-45 du même code dispose quant à lui que :

'En cas de contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications reposant sur des éléments de nature médicale émis par le médecin du travail mentionnés à l'article L. 4624-7, le conseil de prud'hommes statuant selon la procédure accélérée au fond est saisi dans un délai de quinze jours à compter de leur notification. Les modalités de recours ainsi que ce délai sont mentionnés sur les avis et mesures émis par le médecin du travail.

Le conseil de prud'hommes statue selon la procédure accélérée au fond dans les conditions prévues à l'article R. 1455-12.

Le médecin du travail informé de la contestation peut être entendu par le médecin-inspecteur du travail.'

Il résulte de ces textes que l'avis émis par le médecin du travail, seul habilité à constater une inaptitude au travail, peut faire l'objet tant de la part de l'employeur que du salarié d'une contestation devant le conseil de prud'hommes qui peut examiner les éléments de toute nature ayant conduit au prononcé de l'avis. En l'absence d'un tel recours, cet avis s'impose aux parties.

Pour faire courir le délai de recours de 15 jours, l'avis médical d'aptitude ou d'inaptitude doit mentionner les délais et voies de recours qui sont ouverts.

En l'espèce, le 8 avril 2022, le médecin du travail a déclaré Mme [P] inapte à son poste avec dispense de reclassement.

Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes d'une contestation de cet avis.

Après avoir sollicité l'avis d'un médecin expert, le conseil de prud'hommes a ordonné la substitution dans l'avis médical d'inaptitude du 8 avril 2022 de la mention suivante : 'apte au poste d'employée commerciale sans port de charges lourdes de plus de 3 kg et sans gestes répétitifs des épaules, avec une aide à la manutention, si besoin.'

La société SDNH est appelante de cette décision.

Elle a, en cours de procédure d'appel, demandé que Mme [P] soit à nouveau examinée par le médecin du travail, indiquant à la salariée par courrier du 27 juillet 2023 qu'il s'agissait, en amont de sa reprise qu'elle fixait au 6 novembre 2023, d'étudier les conditions de mise en oeuvre des restrictions édictées par le conseil de prud'hommes (pièce 42 de la salariée).

Le médecin du travail doit donner son avis de professionnel sur la capacité du salarié, compte tenu de son état de santé, à occuper son poste de travail et sur les mesures d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail occupé qui sont le cas échéant nécessaires. Il n'est en aucun cas lié par la décision rendue par le conseil de prud'hommes sur l'aptitude du salarié.

En l'espèce, le médecin du travail a rendu le 2 octobre 2023 l'avis suivant : 'apte au poste d'employée commerciale sans port de charge lourde de plus de 3 kg et sans gestes répétitifs des épaules, avec une aide à la manutention si besoin.' (pièce 40 de la salariée).

Cet avis mentionne les voies et délais de recours offerts au salarié ou à l'employeur.

Il ressort du courriel produit en pièce 41 par la salariée que l'employeur a été informé le 2 octobre 2023 de cet avis médical et donc des voies et délais de recours applicables.

Le délai de recours de 15 jours ayant couru à compter du 2 octobre 2023 et l'employeur ne justifiant pas qu'il a formé un tel recours, l'avis médical du 2 octobre 2023 est définitif et s'impose aux parties.

Pour autant, cet avis ne rend pas sans objet l'appel de la société SDNH, lequel concerne l'avis d'inaptitude du médecin du travail daté du 8 avril 2022 qui n'a pas été remis en cause au fond par la décision de première instance.

Sur l'aptitude de la salariée

Mme [P] conteste l'avis d'inaptitude du 8 avril 2022 pour des motifs procéduraux et en critiquant d'une part la mention d'inaptitude à reprendre son poste et d'autre part la dispense d'obligation de reclassement de l'employeur.

1 - sur l'absence de respect de la procédure par le médecin du travail

Mme [P] fait valoir en premier lieu que l'avis n'a pas été rendu par un médecin du travail mais par un collaborateur médecin qui était en formation en vue de l'obtention de la qualification de médecin du travail, dont l'employeur ne justifie pas qu'il pouvait exercer sa mission en application d'un protocole écrit qu'il ne communique pas.

La société répond que l'intervention du docteur [M] a été réalisée dans le cadre d'un protocole tel que prévu par les articles L. 4623-1 et R. 4623-14 du code du travail, qui est à destination de l'administration et non communiqué à l'employeur.

Il ressort des articles L. 4623-1 et R. 4623-14 du code du travail qu'un diplôme spécial est obligatoire pour l'exercice des fonctions de médecin du travail ; que par dérogation, un collaborateur médecin, médecin non spécialiste en médecine du travail et engagé dans une formation en vue de l'obtention de cette qualification auprès de l'ordre des médecins, exerce, sous l'autorité d'un médecin du travail d'un service de prévention et de santé au travail et dans le cadre d'un protocole écrit et validé par ce dernier, les fonctions dévolues au médecin du travail.

En l'espèce, l'avis d'inaptitude a été émis le 8 avril 2022 par le docteur [L] [M], collaborateur médecin (pièce 26 de la salariée).

La société SDNH justifie suffisamment de la régularité de l'intervention du docteur [M] par la production d'un courriel du docteur [S] [W], médecin coordonnateur à l'AMETIF, service de santé au travail, qui indique : 'Les protocoles liant les collaborateurs médecins à leur médecins tuteurs respectifs sont des documents internes à notre service et non communicables. Toutefois je vous confirme que le Dr [L] [M] exerce bien en tant que collaborateur médecin au sein de notre service sous tutorat du Dr [F] [D], médecin du travail qualifié, dans le cadre d'un protocole et ce conformément à la réglementation en vigueur' (pièce 9).

Mme [P] fait valoir en deuxième lieu que le docteur [M] n'a pas suivi la procédure prévue à l'article R. 4624-42 du code du travail en ce qu'il n'a pas réalisé d'étude de poste, se réfèrant à une étude ancienne qu'il n'a pas lui-même réalisée et qui avait permis l'adaptation de son poste. Elle ajoute qu'elle ignore tout de l'étude des conditions de travail effectuée le 8 avril 2022 et de la teneur des échanges que le collaborateur médecin a eu avec l'employeur le même jour ; que la fiche d'entreprise datait de 2013.

Elle soutient que le non-respect de la procédure par le médecin du travail peut justifier qu'une mesure d'instruction soit ordonnée par le conseil de prud'hommes statuant selon la procédure accélérée au fond et porte sur les insuffisances procédurales aux fins de vérifier si ces dernières sont de nature à remettre en cause l'avis du médecin ; que le conseil de prud'hommes ne pouvait donc la renvoyer à mieux se pourvoir devant le juge du fond sur sa demande d'annulation de l'avis en cause.

La société répond que la demande ne relève pas de la procédure accélérée au fond ; que la procédure d'inaptitude a été parfaitement respectée, le texte ne prévoyant aucun délai pour réaliser l'étude de poste ou pour la fiche d'entreprise ; que le poste de Mme [P] n'a pas connu de changement entre 2017 et 2022 et que le docteur [K], médecin expert, a d'ailleurs rendu un avis sur les mêmes éléments ; que l'employeur a échangé avec la médecine du travail.

L'article R. 4624-42 du code du travail dispose que 'Le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du travailleur à son poste de travail que :

1° S'il a réalisé au moins un examen médical de l'intéressé, accompagné, le cas échéant, des examens complémentaires, permettant un échange sur les mesures d'aménagement, d'adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste ;

2° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude de ce poste ;

3° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude des conditions de travail dans l'établissement et indiqué la date à laquelle la fiche d'entreprise a été actualisée ;

4° S'il a procédé à un échange, par tout moyen, avec l'employeur.

Ces échanges avec l'employeur et le travailleur permettent à ceux-ci de faire valoir leurs observations sur les avis et les propositions que le médecin du travail entend adresser.

S'il estime un second examen nécessaire pour rassembler les éléments permettant de motiver sa décision, le médecin réalise ce second examen dans un délai qui n'excède pas quinze jours après le premier examen. La notification de l'avis médical d'inaptitude intervient au plus tard à cette date.

Le médecin du travail peut mentionner dans cet avis que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.'

La contestation d'un avis d'inaptitude relève de la procédure accélérée au fond, anciennement procédure 'en la forme des référés', prévue par les articles R. 1455-12 du code du travail et 481-1 du code de procédure civile, par laquelle la juridiction statue au fond.

La décision de première instance devra en conséquence être infirmée en ce que la formation des référés du conseil de prud'hommes d'Argenteuil, statuant par jugement selon la procédure accélérée au fond et non par une ordonnance de référé, a dit que la demande en annulation de l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 relève de la compétence du bureau de jugement.

La contestation d'un avis d'inaptitude porte sur le sens de l'avis exprimé par le médecin du travail et non sur la régularité de la procédure suivie par le médecin du travail. Cependant, le juge doit examiner les éléments de toute nature sur lesquels le médecin du travail s'est fondé pour rendre son avis, et examine à cette occasion la procédure qu'il a suivie (Cass. avis du 17 mars 2021 n°15002 PI).

Le défaut de réalisation de l'étude de poste ne peut conduire automatiquement à invalider l'avis d'inaptitude. Il est nécessaire que l'irrégularité invoquée ait eu une influence sur le sens de l'avis exprimé par le médecin du travail.

En l'espèce, le docteur [M] a rendu un avis d'inaptitude le 8 avril 2022 au visa de l'étude de poste en date du 19 juin 2017, de l'étude des conditions de travail et de l'échange avec l'employeur opérés le 8 avril 2022 et de la fiche d'entreprise réactualisée pour la dernière fois le 8 avril 2013.

Il n'est pas requis par l'article R. 4624-42 du code du travail que le médecin du travail réalise lui-même une étude de poste dans un délai proche de l'avis qu'il rend. En l'espèce, le seul fait que l'étude de poste ait été réalisée plus de 5 ans avant l'avis ne rend pas à lui seul l'avis irrégulier dès lors qu'il n'est pas établi que le poste de travail de Mme [P] a évolué entre temps. L'étude de poste est produite par la société (pièce 10).

L'article R. 4624-42 impose que l'avis porte mention de la date d'actualisation de la fiche d'entreprise, ce qui a été fait en l'espèce, mais n'exige pas que cette fiche soit récente.

Enfin, le texte permet que l'échange avec l'employeur soit réalisé par tout moyen, de sorte qu'il peut être réalisé oralement et notamment par téléphone. M. [R] [B], directeur du magasin, atteste avoir eu un échange téléphonique avec le docteur [M] les 8 et 12 avril 2022 (pièce 11 de la société).

La cour ne relève pas en l'espèce d'absence de respect par le docteur [M] de la procédure prévue par l'article R. 4624-42 du code du travail de nature à remettre en cause l'avis qu'il a rendu le 8 avril 2022.

2 - sur l'inaptitude

Aux termes de l'article L. 4624-4 du code du travail, le salarié est déclaré inapte à son poste de travail lorsqu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail n'est possible et que son état de santé justifie un changement de poste.

Mme [P] soutient que rien dans l'avis du docteur [M] ne justifie la position de ce dernier sur son inaptitude définitive à occuper son poste avec les réserves et aménagements qui avaient été préconisés par le médecin du travail en 2017 et qui ont été repris tant par le docteur [M] lors de la visite de pré-reprise que par le docteur [D] en octobre 2023. Elle estime que le docteur [K] a rendu un avis qui est fondé sur une conviction intime et non sur les constatations personnelles qu'il a faites, de sorte qu'il ne pouvait utilement éclairer le conseil de prud'hommes et qu'il met en réalité en lumière le fait que la société SDNH n'a pas pleinement respecté les avis d'aptitude rendus en 2017 en invoquant la polyactivité des tâches des salariés alors qu'existent en son sein des postes d'accueil ou de caisse libre-service sur lesquels elle pourrait être affectée.

La société soutient en réponse que le docteur [M] a émis son avis en conformité avec les règles en vigueur, en ayant une connaissance précise de l'état de santé de la salariée et de ses conditions de travail ; qu'il n'a pas demandé d'examen complémentaire, non plus que le docteur [K], médecin inspecteur. Elle souligne que les avis de ces deux médecins se rejoignent et sont cohérents avec le classement de Mme [P] en invalidité de 2ème catégorie, laquelle correspond aux invalides absolument incapables d'exercer une profession quelconque. Elle estime que le conseil de prud'hommes ne saurait se substituer à l'expertise de deux médecins et que la décision querellée est incompréhensible.

Elle soutient que les salariés de la grande distribution exercent une polyactivité, que chaque poste comporte des tâches de manutention, de mise en rayon et de nettoyage et que l'aménagement préconisé aux termes du jugement contesté s'avère impossible compte tenu des capacités restantes à la salariée, qui ne lui permettaient en 2017 que de réaliser des tâches d'étiquetage qu'elle n'est désormais plus à même d'accomplir.

Aux termes de l'article L. 4624-7 du code du travail, la décision du conseil de prud'hommes statuant en matière de contestation sur l'aptitude ou l'inaptitude d'un salarié à occuper son poste de travail se substitue aux avis, propositions, conclusions écrites ou indications des médecins du travail qui sont contestés. La juridiction n'est pas liée par les avis médicaux dont elle dispose, y compris celui de l'expert qu'elle a désigné.

La convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 définit la polyactivité ainsi que le rapporte l'employeur, lequel omet toutefois de citer le paragraphe liminaire de l'article 4.5.1 qui indique que 'Les entreprises sont incitées à organiser et développer la polyactivité des salariés en vue d'enrichir leurs tâches et leurs capacités personnelles et d'améliorer leur employabilité. Elle doit être proposée en priorité aux salariés titulaires d'un contrat de travail à temps partiel qui souhaitent une durée de travail supérieure.'

La polyactivité n'est donc pas imposée aux salariés et elle ne peut être opposée à un salarié en situation de handicap pour faire obstacle aux actions de maintien dans l'emploi destinées à aménager son poste qui sont prévues par l'accord d'entreprise sur l'insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés signée au sein de la société SDNH le 13 novembre 2019 (pièce 13 de la société).

Mme [P] a été embauchée le 1er mars 1994 en qualité d'employé libre service et ses bulletins de salaire mentionnent qu'elle était en dernier lieu employée commerciale de niveau 4, fonctions qui comportent, aux termes de la convention collective applicable, l'exécution des travaux hautement qualifiés suivants : 'Assure les travaux comportant une part d'initiative et de responsabilité, dans un magasin, un secteur de celui-ci ou de ses annexes. Peut, selon le cas, seconder un responsable de petit magasin ou un manageur de rayon. Coordonne le travail de quelques employés. Est à même de suppléer son supérieur hiérarchique en cas d'absence occasionnelle de celui-ci.'

La fiche de poste qui est produite par l'employeur a été remise au médecin expert désigné par le conseil de prud'hommes qui l'a analysée dans son rapport. Il en ressort que la mission de l'employée commerciale de niveau 4 est de 'seconder le manager de rayon dans l'organisation de l'activité d'un ou plusieurs rayons de vente.

A ce titre elle a pour principales tâches de :

- renseigner et conseiller les clients mais aussi de traiter les éventuelles réclamations,

- réceptionner, stocker et gérer les marchandises,

- mettre en rayon et mettre en avant les produits,

- suivre les ventes et valider les commandes,

- s'assurer de la bonne tenue tout au long de la journée d'un ou de plusieurs rayons (étiquetage, affichage, approvisionnement, rangement et nettoyage.' (pièces 19 et 23 de l'employeur).

Mme [P] a présenté des problèmes à l'épaule gauche. Le 1er juin 2017, le docteur [G] [Z], médecin du travail, l'a autorisée à reprendre le travail à temps partiel moyennant un aménagement de son poste consistant à éviter le port de charges lourdes (sans seuil, en fonction de la tolérance clinique de la salariée), à prévoir une aide à la manutention la plus lourde si besoin, à éviter les gestes répétitifs au niveau du membre supérieur gauche.

L'étude de poste réalisée le 19 juin 2017 montrait que Mme [P] effectuait différentes tâches au niveau du rayon bazar : inventaire des commandes sur l'ordinateur, réception de la marchandise sur palette, mise en rayon, mise en avant des produits, balisage (flasher le produit avant sa mise en rayon), conseil de vente et prise en compte des réclamations des clients (pièce 10 de la société).

Le 5 juillet 2017, le médecin du travail a autorisé son activité à temps partiel avec les mêmes aménagements du poste de travail, sauf à fixer le seuil de port de charges à 10 kgs environ. Il préconisait une affectation à un poste sans les contraintes décrites (par exemple accueil, caisse libre service et autres postes à faible composante de manutention voir travail sur écran de visualisation).

Le temps de travail de Mme [P] a été réduit à 15 heures par semaine à compter du 1er octobre 2017 et ne lui ont plus été confiées que des tâches d'étiquetage des produits (pièces 9, 10 et 34 de la salariée).

Mme [P] a été placée en arrêt de travail du 9 au 22 mars 2019 puis du 9 juin 2019 au 2 mars 2022. Elle présentait des tendinopathies des deux épaules, le caractère professionnel de ces maladies ayant été reconnu en 2019 et 2020, avec consolidation au 2 mars 2022. Elle a été reconnue travailleur handicapé le 28 janvier 2022 et invalide de catégorie 2 à compter du 3 mars 2022 (pièces 11 à 20 de la salariée).

A l'issue de la visite de pré-reprise du 28 février 2022, le docteur [L] [M], collaborateur médecin, a indiqué que la salariée 'ne peut reprendre son poste de travail, doit être revue en visite de reprise avant toute reprise de poste. Une inaptitude au poste de travail serait à envisager lors de cette visite de reprise avec possibilité de reclassement sur un poste sans contrainte de port de charges de plus de 3 kg et sans geste répétitif des épaules, à voir avec l'employeur.' (pièce 24 de la salariée).

A l'issue de la visite de reprise du 8 avril 2022, le docteur [M] a déclaré Mme [P] inapte avec dispense de l'obligation de reclassement, l'état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi, en mentionnant que cette dernière est en invalidité de catégorie 2 depuis le 3 mars 2022 (pièce 26).

Le docteur [J] [K], médecin inspecteur du travail désigné par le conseil de prud'hommes, a conclu dans son rapport du 31 janvier 2023 que 'Mme [P] est inapte à son poste d'employée commerciale. Un travail administratif de bureau reste possible, après formation si nécessaire' (pièce 23 de la société).

Le médecin expert a relevé que l'activité d'employée commerciale est exigeante sur le plan physique en raison du port et de la manutention manuelle ou aidée de charges lourdes, de gestes répétitifs et postures contraignantes (hypersollicitation des membres supérieurs et du rachis, gestes répétés avec surélévation des épaules, mouvements répétés de préhension, position accroupie ou agenouillée, station debout prolongée).

Il a noté qu'en juin 2017, après une longue absence pour maladie, Mme [P] a repris son activité professionnelle avec un aménagement de poste et de son temps de travail ; que pendant deux ans elle n'a plus fait que de l'étiquetage (5 heures par jour, 3 jours par semaine), travail qui l'a libérée d'une part importante des contraintes physiques du poste d'employée commerciale mais néanmoins très répétitif, la sollicitation des épaules et des membres supérieurs restant importante ; que c'est sûrement ce qui explique l'obtention d'une reconnaissance de deux maladies professionnelles, lesquelles 'imposent de ne plus confier à Mme [P] des tâches qui pourraient être à l'origine d'une récidive ou d'une aggravation.' Il a bien noté que la salariée est invalide de catégorie 2, en indiquant qu'une réduction de capacité pour invalidité peut rester compatible avec le poste occupé par un salarié notamment après aménagement.

Il a conclu, comme le docteur [M], à une inaptitude au poste, avec toutefois une possibilité de reclassement.

Allant à l'encontre ce nouvel avis médical, le conseil de prud'hommes a conclu à l'aptitude de la salariée, avec restrictions, en retenant que Mme [P] peut réaliser un certain nombre des tâches énumérées dans sa fiche de poste.

A la suite de la visite de suivi faite à la demande de l'employeur après le prononcé de cette décision, le docteur [F] [D] a conclu le 2 octobre 2023 à l'aptitude de Mme [P] au poste d'employée commerciale, en reprenant textuellement les mesures d'aménagement retenues par le conseil de prud'hommes, sans pour autant s'appuyer sur une étude de poste récente ou sur des échanges avec l'employeur.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'après avoir été reconnue en 2017 apte à occuper son poste de travail avec des aménagements qui ont été réalisés par la limitation de son temps de travail et de la nature des tâches qui lui étaient confiées, l'état de santé de Mme [P] a évolué défavorablement. Deux maladies professionnelles lui ont été reconnues en 2019 outre la qualité de travailleur handicapé et d'invalide de 2ème catégorie. Elle n'est plus en mesure d'assurer son travail en raison de son caractère répétitif et du fait qu'il sollicite de manière trop importante ses épaules et membres supérieurs et aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation de son poste de travail actuel n'est possible.

Il convient en conséquence de déclarer Mme [P] inapte à son poste d'employée commerciale, par infirmation de la décision entreprise.

3 - sur la dispense d'obligation de reclassement

Mme [P] prétend que le seul élément ayant conduit le docteur [M] à retenir une inaptitude avec impossibilité de reclassement dans tout emploi a été l'information donnée par la salariée du fait qu'elle a été classée par la CPAM en invalidité catégorie 2, puisque quelques temps auparavant le médecin envisageait son reclassement ; que cette invalidité, qui n'a aucune incidence sur le contrat de travail, ne l'empêchait pas de travailler, même à temps réduit, dans l'entreprise ou une autre entreprise du groupe. Elle souligne que depuis la réunion de la plate-forme d'établissement pour le maintien de l'emploi des personnes reconnues travailleurs handicapés qui s'est tenue le 5 mars 2022, aucune proposition de reclassement ne lui a été faite, ce qui démontre selon elle la mauvaise foi de la société SDNH.

La société estime que le docteur [M] était en possession de tous les éléments pour prononcer de manière éclairée un avis d'inaptitude avec dispense de reclassement au sein du groupe.

Aucun élément porté dans l'avis d'inaptitude du 8 avril 2022 ne permet de comprendre pourquoi les préconisations émises par le même médecin le 28 février 2022 en vue d'une inaptitude avec reclassement de la salariée n'étaient plus applicables, hormis la mention du classement de la salariée en invalidité de catégorie 2 depuis le 3 mars 2022 (pièce 26).

Or, le constat d'invalidité opéré par le médecin-conseil de la caisse d'assurance maladie en application des articles L. 341-3 et L. 341-4 du code de la sécurité sociale est sans incidence sur la relation de travail tant que le médecin du travail ne s'est pas prononcé. Un classement en invalidité de catégorie 2 ou 3 n'entraîne donc pas automatiquement une inaptitude au travail, laquelle doit être constatée par le médecin du travail, avec dispense de reclassement.

Lors de la réunion qui s'est tenue le 5 mai 2022 sur la plate-forme d'établissement, le docteur [M] a indiqué qu'en raison notamment des mouvements répétitifs des deux épaules qui risquent de détériorer sa santé, des mouvements avec des angles importants des membres supérieurs, du port de charges interdit à plus de 3 kg, Mme [P] ne peut occuper de postes en partie commerciale et de chargement des rayons, ne peut assurer un service de caisse et qu'il existe une possibilité de reclassement sur un poste de surveillance vidéo, un métier différent ou un poste administratif, estimant qu'aucun poste ne peut être proposé à Mme [P] sur le magasin Carrefour de [Localité 5]. La direction indiquait qu'elle allait rechercher un reclassement au sein des autres entités du groupe (pièce 30 de la salariée).

Le docteur [K] a conclu quant à lui qu'un travail administratif de bureau reste possible, après formation si nécessaire.

Au regard de ces éléments, la cour retiendra qu'un reclassement de la salariée est possible.

Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a dit que la contestation par Mme [P] de l'avis d'aptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 est fondée mais infirmé quant à l'avis sur l'aptitude de la salariée qu'il a substitué et en ce qu'il a dit que la mention de l'impossibilité de reclassement contenue dans l'avis rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 disparaît du fait de cette substitution.

La cour, statuant de nouveau, rejettera la demande d'annulation de l'avis d'inaptitude de Mme [P] délivré le 8 avril 2022 par le docteur [M] et substituera à cet avis d'inaptitude sans possibilité de reclassement un avis d'inaptitude avec possibilité de reclassement dans un poste administratif de bureau, après formation complémentaire si nécessaire, sans qu'il puisse s'agir d'une formation de base différente de celle de la salariée pour occuper un nouveau poste relevant d'un autre métier.

Sur le coût de l'expertise

La décision de première instance sera confirmée en ce que les honoraires et frais d'expertise du docteur [K] ont été mis à la charge de la société SDNH, que la libération de la somme de 200 euros consignée par Mme [P] auprès de la Caisse des dépôts et consignations au profit du docteur [K] a été ordonnée et la société SDNH condamnée à payer la somme de 200 euros à Mme [P] au titre des honoraires de l'expert.

Sur la fixation de la moyenne des salaires

En application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la société SDNH ne développant aucun moyen au soutien de sa demande d'infirmation de la fixation de la moyenne des salaires à 1 025,81 euros bruts, la cour n'est pas saisie d'une demande à ce titre.

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles.

Dès lors qu'il est fait droit partiellement aux prétentions de chacune des parties, ces dernières conserveront à leur charge leurs propres dépens et frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Dit que l'appel interjeté par la Société des nouveaux hypermarchés n'est pas devenu sans objet,

Infirme le jugement rendu le 13 juillet 2023 selon la procédure accélérée au fond par le conseil de prud'hommes d'Argenteuil en ce qu'il a :

- dit que la demande en annulation de l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 relève de la compétence du bureau de jugement,

- ordonné la substitution de la mention suivante, figurant sur l'avis d'inaptitude de Mme [P] délivré le 8 avril 2022 par le docteur [M] : « Inapte au poste d'employée commerciale, l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi », par la mention : « apte au poste d'employée commerciale sans port de charges lourdes de plus de 3 kg et sans gestes répétitifs des épaules, avec aide à la manutention, si besoin »,

- dit que la mention de l'impossibilité de reclassement contenue dans l'avis rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 disparaît du fait de cette substitution,

Le confirme pour le surplus,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Rejette la demande d'annulation de l'avis d'inaptitude rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022,

Substitue à l'avis d'inaptitude sans possibilité de reclassement rendu par le docteur [M] le 8 avril 2022 un avis d'inaptitude avec possibilité de reclassement dans un poste administratif de bureau, après formation complémentaire si nécessaire,

Rejette le surplus des demandes de Mme [I] [P] à ce titre,

Dit que la Société des nouveaux hypermarchés et Mme [I] [P] conserveront à leur charge leurs propres dépens d'appel tels que fixés par l'article 695 du code de procédure civile,

Déboute la Société des nouveaux hypermarchés et Mme [I] [P] de leurs demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par Mme Dorothée Marcinek, greffier, pour le greffier empêché, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

P/ Le greffier empêché, Le président