Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 8

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8

ARRET DU 10 SEPTEMBRE 2026

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/01096 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHC73

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Octobre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° F17/01555

APPELANTE

Madame [H] [D] née [S]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024

INTIMEE

S.A.S. [1]

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Fabrice BERTOLOTTI de la SELARL SELARL XY AVOCATS, avocat au barreau de COMPIEGNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Juin 2026, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame MOISAN, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat, entendu en son rapport, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame GUENIER-LEFEVRE, 1ère présidente de chambre

Madame FRENOY, présidente de chambre

Madame MOISAN, conseillère, rédactrice

Greffier, lors des débats : Mme SILVAN

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame SILVAN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Mme [H] [D] née [P] (ci-après la salariée) a été engagée en qualité d'hôtesse de caisse par la société [1] (ci-après la société ou l'employeur) exploitant un hypermarché sous l'enseigne « E. Leclerc » à [Localité 3], par contrat de travail à durée indéterminée du 15 mars 2011, à temps partiel, à raison de 34 heures par semaine, soit 140,31 heures par mois, régi par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Son contrat de travail a été suspendu pendant trois ans en raison d'un congé de maternité suivi d'un congé parental renouvelé à deux reprises.

Par courrier du 8 août 2014, la société a accusé réception du courrier de la salariée l'informant de la reprise de son poste à compter du 13 octobre 2014 pour 30 heures par semaine et l'a informée de son impossibilité de satisfaire sa demande d'horaires de travail de 9h30 à 15h30, lui indiquant par ailleurs ses horaires du lundi au samedi.

Cette lettre ayant été retournée à l'employeur avec la mention « non réclamée », un courrier au contenu identique a été envoyé à Mme [D] le 25 septembre suivant.

La salariée a repris son poste de travail le 13 octobre 2014.

Le 23 décembre 2016, Mme [D] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable fixé au 4 janvier 2017, l'employeur lui reprochant d'avoir, lors d'une opération commerciale destinée à la clientèle organisée le 18 décembre 2016, multiplié les achats et les man'uvres qui lui ont permis de gagner quatre bons d'achat pour une valeur totale de 200 euros.

Par lettre du 11 janvier 2017, elle a été licenciée pour faute grave.

Contestant son licenciement et réclamant l'allocation d'indemnités et de rappels de salaire, par requête du 23 mai 2017, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny, qui, par jugement du 5 octobre 2022, a :

- condamné la société [1] à lui verser :

-1 099,64 euros à titre « de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse »,

- 827,26 euros à titre de mise à pied à titre conservatoire,

- 82,72 euros à titre de congés payés afférents,

- 2 537,64 euros à titre d'indemnité de préavis,

- 253,76 euros à titre de congés payés afférents,

- ordonné la remise des documents sociaux conformes au jugement,

- débouté Mme [D] du surplus de ses demandes,

- débouté la société [1] de sa demande,

- condamné la société [1] aux entiers dépens.

Par déclaration du 8 février 2023, Mme [D] a interjeté appel.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 18 décembre 2025, elle demande à la cour de bien vouloir :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée du surplus de ses demandes,

et, statuant à nouveau,

- condamner la société [1] à lui payer :

« - salaires base 147,33 heures : 4 428,05 euros,

- congés payés afférents : 442,80 euros,

- maintien salaire AM/AT : 3 028,93 euros,

- congés payés afférents : 302,89 euros,

- indemnité compensatrice de congés payés : 345,14 euros,

- indemnité compensatrice : 3 115,52 euros,

- nullité du licenciement (procédure reconnaissance maladie professionnelle concomitante) : 18 693,12 euros,

- indemnité spéciale de licenciement : 4 257,88 euros, »

- réformer le jugement sur le quantum et, statuant à nouveau, condamner la société [1] à lui payer :

« - indemnité compensatrice de préavis : 3 115,52 euros,

- congés payés afférents : 311,55 euros,

- mise à pied conservatoire : 879,86 euros,

- congés payés afférents : 87,98 euros,

- subsidiairement licenciement sans cause réelle et sérieuse : 9 346,36 euros,

- article 700 code de procédure civile en appel : 2 000 euros,

- dépens,

- intérêts au taux légal et capitalisation par année entière à compter de la saisine du 23 mai 2017,

- remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, la cour se réservant la liquidation de l'astreinte. »

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 2 juin 2023, la société [1] demande à la cour de bien vouloir :

- « dire bien jugé, mal appelé »,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- débouter Mme [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires au jugement,

reconventionnellement,

- la condamner au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 mai 2026 et l'audience s'est tenue le 12 juin suivant.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur la demande de rappel de salaire

La salariée soutient que le contrat de travail à temps partiel qu'elle a signé en 2011 prévoit une durée hebdomadaire de travail de 34 heures ainsi qu'un salaire mensuel brut de 1 265,63 euros en contrepartie de la réalisation de 140,31 heures mensuelles, outre 63,28 euros au titre de la rémunération des pauses (5 %), que lors de son retour de congé parental en octobre 2014, l'employeur lui a imposé une modification unilatérale de son contrat de travail, ne la rémunérant qu'à hauteur de 130 heures par mois jusqu'à son licenciement, alors qu'il a reconnu, dans une attestation de présence du 27 septembre 2016 qu'il a établie, qu'elle travaillait 138,66 heures, et que dans un courrier qu'elle lui a adressé elle a demandé à bénéficier d'horaires du lundi au samedi de 9 heure à 15 heures, soit 30 heures par semaine.

Elle conteste la valeur probante des pièces n°1 à 3 communiquées par l'intimée, constitutives d'un courrier à son nom daté du 22 juillet 2014 adressé à la société, et de lettres sans entête des 8 août et 25 septembre 2014, qui lui sont adressées par la « direction », dès lors que ces documents ne sont pas signés, que les courriers de la société portent habituellement l'enseigne [2] et son logo, et que la preuve de leur envoi n'est pas rapportée.

Elle estime que le courrier de licenciement lui reprochant des faits commis un dimanche révèle qu'elle travaillait bien plus que du lundi au samedi, et au minimum 138,66 heures par mois, ajoutant qu'il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un contrat de travail à temps partiel de rapporter la preuve de la durée exacte du travail et de sa répartition sur la semaine ou sur le mois.

Elle considère en conséquence que dès lors que l'employeur ne l'a rémunérée qu'à hauteur de 30 heures par mois, sa demande de rappel de salaire est bien fondée.

L'employeur répond que Mme [D] a sollicité son passage à 30 heures par semaine (soit 130 heures par mois) au lieu de 34 heures précédemment (soit 147,33 heures mensuelles), qu'il a été fait droit à cette demande, ses nouveaux horaires ayant été transmis par courriers recommandés avec accusé de réception plusieurs mois avant sa reprise prévue en octobre 2014, qu'elle n'a d'ailleurs jamais contesté son temps de travail jusqu'à son licenciement, soit pendant plus de deux ans, de sorte que la demande de rappel de salaire est injustifiée.

Sur ce,

La durée du travail étant un élément essentiel du contrat de travail, elle ne peut être modifiée qu'avec l'accord des parties.

Le contrat de travail à temps partiel doit, selon les dispositions d'ordre public de l'article L.3123-6 du code du travail, être établi par écrit et préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les intervalles du mois. Il n'impose toutefois pas à l'employeur de mentionner dans le contrat de travail les horaires de travail.

Les exigences découlant de ce texte s'appliquent non seulement au contrat initial, mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition.

L'absence d'écrit n'entraîne pas une requalification de plein droit du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, mais pose une présomption simple de travail à temps complet que l'employeur peut renverser en démontrant, d'une part, la durée exacte du travail convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

La salariée conteste avoir envoyé le courrier du 22 juillet 2014, dans lequel il est indiqué qu'elle va réintégrer son poste le 12 octobre 2014 et souhaite l'aménagement de son emploi à temps partiel à hauteur de 30 heures par semaine « si possible entre 9h30 et 15h30 » au regard de ses « obligations parentales auprès de [ses] deux enfants [de] 5ans et 2,5 ans. »

Cependant, le fait qu'elle ait expressément formulé cette demande est corroboré par le courrier, non daté mais non contesté, qu'elle a signé et envoyé à l'employeur dans lequel elle formule précisément cette requête, reprochant par ailleurs à la société de lui expliquer, « dans un courrier du 3 octobre 2014 » ne pas pouvoir satisfaire sa demande de modification des horaires de travail.

L'employeur a en l'espèce accepté la demande de la salariée visant à diminuer la durée hebdomadaire de son travail à hauteur de 30 heures, aux termes de courriers recommandés avec accusés de réception des 8 août et 25 septembre 2014 adressés à Mme [D], qui même s'ils ne sont pas signés par le représentant de la direction et ne comportent pas les logos et enseigne de l'entreprise, mentionnent les numéros de « recommandé AR » et ne sont remis en cause par aucun élément de la procédure.

Il a en revanche, aux termes des mêmes courriers, refusé la répartition du temps de travail proposée par la salariée, expliquant dans ses lettres des 8 août et 25 septembre 2014, que « son secteur caisse est en majorité [composé] de mamans avec leurs obligations », qu'il ne lui était pas possible de « faire des horaires adaptés à chaque foyer », que le flux de client était plus important l'après-midi et le soir, et a ainsi défini ses horaires :

« lundi 14h30 à 21h 6h50

Mardi 13h à 19h 6 h

Mercredi repos

Jeudi 9h à 14h 30 5h30

Vendredi 15h à 21h 6h

Samedi 15 à 21h 6h ».

Force est cependant de constater qu'aucun avenant portant la durée du travail à 30 heures par semaine n'a été conclu entre les parties et que l'employeur, s'il justifie avoir fixé des horaires de travail à hauteur de 30 heures par semaine, ne verse aux débats aucun élément sur la durée exacte du travail convenue, alors qu'il a la charge du contrôle des heures de travail effectuées.

La salariée indique dans ses écritures qu'elle a réalisé au minimum 138,66 heures par mois, mais n'a été rémunérée qu'à hauteur de 130 heures, et donne les précisions suivantes sur les heures de travail effectuées :

- octobre 2014 : 103,05 heures, soit 147,33 heures moins 44,28 heures d'absence,

- novembre 2014 : 141,61 heures, soit 147,33 heures moins 5,72 heures d'absence,

- décembre 2014 : 68,29 heures, soit 147,33 heures moins 79,04 heures d'absence

- janvier 2015 : 147,33 heures,

- février 2015 : 119,23 heures, soit 147,33 heures moins 28,10 heures d'absence,

- mars 2015 : 147,33 heures,

- avril 2015 : 147,33 heures,

- mai 2015 : 135,66 heures, soit 147,33 heures moins 11,67 heures d'absence liée à un arrêt de travail pour maladie,

- juin 2015 : 147,33 heures,

- juillet 2015 :124,23 heures soit, 147,33 heures moins 23,10 heures d'absence

- d'août à octobre 2015 : 147,33 heures par mois,

- novembre 2015 : 22,87 heures, soit 147,33 heures moins 124,46 heures d'absence du fait d'un arrêt de travail pour maladie,

- décembre 2015 : 12,32 heures soit, 147,33 heures moins 135,01 heures,

- janvier 2016 : 118,76 heures, soit 147,33 heures moins 28,57 heures d'absence du fait d'un arrêt de travail pour maladie,

- février 2016 : 147,33 heures

- mars 2016 : 147,33 heures

- avril 2016 : 55,90 heures, soit 147,33 heures moins 91,43 heures d'absence liées à sa maladie,

- juin 2016 : 93,04 heures, soit 147,33 heures moins 54,29 heures d'absence liées à sa maladie,

- juillet à octobre 2016 : 147,33 heures par mois,

- novembre 2016 : 134 heures, soit 147,33 heures moins 13,33 heures,

- décembre 2016 : 108,29 heures soit, 147,33 heures moins 39,04 heures.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement.

Cependant, la société ne communique strictement aucun élément et notamment aucun planning hebdomadaire ni décompte du temps de travail de la salariée.

Ainsi et au regard des pièces de la procédure il convient de faire droit à la demande de la salariée, calculée conformément à ses droits, et de condamner l'employeur à lui payer la somme de 4 428,05 euros à titre de rappel de salaire outre 442,80 euros pour les congés payés afférents.

Sur le rappel de complément de salaire en cas de maladie ou accident

La salariée, précisant que sa maladie professionnelle, après un refus de prise en charge en 2016, a finalement été reconnue en 2018 par la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) avec un effet rétroactif à compter du 3 août 2016, soutient que l'employeur ne lui a pas versé le complément de salaire auquel elle avait droit, compte tenu notamment de son ancienneté, sans avoir à en faire expressément la demande en application des articles 6 et 7.4 de l'annexe 1 « employés » de la convention collective applicable à la relation de travail.

L'employeur répond que Mme [D] ne remplissait pas la condition d'ancienneté imposée par ces articles puisqu'elle n'avait pas cinq ans d'ancienneté ni pendant son absence, ni lors du licenciement, que son calcul est erroné car reposant sur une durée de travail hebdomadaire de 34 heures au lieu de 30 heures, qu'en outre elle ne lui a jamais transmis les attestations de la CPAM relatives aux indemnités journalières, alors que le maintien de salaire n'intervient qu'après déduction de celles-ci.

Sur ce,

L'article 7.4.1. de la convention collective applicable à la relation de travail dispose :

« En cas de maladie ou d'accident (professionnel ou non) dûment constaté par certificat médical ou, à défaut, sur présentation de la feuille de maladie signée par le médecin, pouvant donner lieu à contre-visite, l'employeur complétera, dans les conditions fixées pour chaque catégorie professionnelle par les annexes I, II et III de la présente convention, la valeur brute des prestations en espèces correspondant aux indemnités journalières auxquelles les intéressés ont droit, et versées à eux par :

- la sécurité sociale ;

- tout régime de prévoyance auquel participe l'employeur ;

- les responsables d'un accident ou leurs assurances, à l'exclusion de celles provenant d'une assurance individuelle contractée par l'intéressé et constituée par ses seuls versements.

Les prestations énumérées ci-dessus devront faire l'objet d'une déclaration à l'employeur par le salarié intéressé. »

En l'espèce, la salariée ne justifie pas avoir déclaré à l'employeur les sommes qui lui ont été versées par l'organisme de sécurité sociale , de sorte qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir pas procuré la prestation prévue par les dispositions précédemment rappelées.

En conséquence, la demande de ce chef sera rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur les congés payés

La salariée soutient qu'elle n'a « pas perçu tous ses congés payés » et réclame l'allocation de la somme de 345,14 euros.

L'employeur répond que Mme [D] ne fournit aucune explication, tandis que les bulletins de paie et solde de tout compte révèlent qu'elle a été remplie de ses droits à congés payés.

Sur ce,

Il ressort des bulletins de paie versés aux débats, qui ne sont contredits par aucun élément de la procédure, que les congés payés de la salariée ont été indemnisés à hauteur de 2987,51 euros, au lieu de 3332,65 euros, de sorte qu'il sera fait droit à sa demande de ce chef à hauteur de 345,14 euros, que l'employeur sera condamné à lui payer, par infirmation du jugement déféré

Sur le licenciement

Sur la validité du licenciement

La salariée soutient qu'en application des articles L.1226-9, R.4624-22 et R.4624-31 du code du travail, l'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie, soit d'une faute grave commise par le salarié, soit de son impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, qu'en outre, la société devait appliquer les dispositions de l'article L.1226-15 du code du travail, de sorte que le licenciement est nul et qu'une indemnité minimale de douze mois de salaire doit lui être allouée.

Elle ajoute qu'elle a été licenciée pour faute grave le 11 janvier 2017, alors qu'elle n'avait jamais été sanctionnée auparavant, que ce licenciement a été engagé quelques semaine après la reconnaissance de sa maladie professionnelle, la société ayant nécessairement eu connaissance de la procédure engagée à ce titre, sans qu'aucune visite de reprise n'ait été organisée alors qu'elle avait été en arrêt de travail pour maladie pendant 52 jours du 25 avril au 15 juin 2016, de sorte que le contrat de travail était toujours suspendu.

L'employeur répond que la salariée n'a jamais invoqué la nullité du licenciement avant les conclusions qu'elle a déposées le 21 septembre 2020, de sorte que même si le délai de prescription applicable à l'action en contestation du licenciement était de deux ans lorsque celle-ci a saisi la juridiction prud'homale, la demande visant à obtenir la nullité de la rupture du contrat de travail est prescrite.

Sur le fond, il répond que Mme [D] ne peut réclamer la protection légale bénéficiant aux salariés victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle prévue par l'article L.1226-7 du code du travail, dans la mesure où, lors de la rupture du contrat de travail, il n'avait pas connaissance de l'origine professionnelle de la maladie l'affectant.

Sur ce,

Outre que le dispositif des conclusions de la société n'énonce aucune fin de non-recevoir, il convient de relever que la salariée a introduit son action en contestation de la rupture du contrat de travail le 23 mai 2017, soit dans le délai de deux ans à compter du jour où elle a eu connaissance de celle-ci, conformément aux dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail dans sa version en vigueur à l'époque de la saisine de la juridiction prud'homale.

La salariée ayant contesté, dans le délai imparti, le bien-fondé de son licenciement, elle est recevable à invoquer sa nullité dans la mesure où il s'agit d'un moyen nouveau à l'appui de la contestation du licenciement qui tend aux mêmes fins que la demande au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à savoir obtenir l'indemnisation des conséquences de la rupture du contrat de travail estimée injustifiée.

L'article L.1226-7 du code du travail dispose :

« Le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie. »

Selon l'article L. 1226-9 du même code :

« Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. »

Il est admis que cette législation protectrice s'applique même si l'origine professionnelle de l'accident ou de la maladie est seulement partielle, dès lors que l'employeur en a eu connaissance à la date de la notification de la rupture du contrat de travail, et ce, alors même qu'au jour du licenciement celui-ci a été informé d'un refus de prise en charge au titre du régime des accidents du travail ou des maladies professionnelles.

Si le caractère professionnel est contesté par l'employeur, il appartient au juge de rechercher si l'arrêt de travail a pour origine, au moins partiellement, un accident du travail ou une maladie professionnelle.

Est frappé de nullité le licenciement prononcé au cours de la période de suspension du contrat alors que l'employeur connaissait la volonté du salarié de faire reconnaître le caractère professionnel de sa maladie.

Il convient de relever que :

- le jugement déféré a retenu que le licenciement était fondé non sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse, et que c'est à la suite d'une erreur matérielle qu'il a été indiqué dans son dispositif que la somme 1 099,64 euros est allouée à titre « de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse », alors que dans motivation il est expressément mentionné que cette somme correspond à l'indemnité légale de licenciement ;

- l'employeur qui n'a pas régularisé d'appel incident, demande la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions.

Ainsi, la cour n'est saisie d'aucune demande visant à dire que le licenciement repose sur une faute grave.

La salariée verse aux débats :

- un courrier du 29 août 2018, aux termes duquel la CPAM lui transmet une feuille d'accident du travail ou de maladie professionnelle, et lui précise qu'elle est à « utiliser pour les prestations en rapport avec votre maladie professionnelle du 3 août 2016 » ;

- un document d'une page daté de novembre 2016, intitulé « conclusions motivées d'expertise, article L.141-21 du code de la sécurité sociale », révélant que l'expert a répondu « non » à la question suivante :

« Dire si les lésions et troubles mentionnés dans le certificat médical du 25/03/2016 ont un lien de causalité avec le traumatisme provoqué par l'accident dont l'assurée a été victime le 21/03/2016 » ;

- un document intitulé « récapitulatif des soins et fournitures (à remplir par les professionnels de santé) », faisant état de douze actes médicaux en 2016 dont une IRM,

- un courrier du médecin du travail du 25 avril 2016 adressé au médecin traitant de Mme [D], dans lequel il indique l'avoir examinée à la demande de l'employeur car « même si maintenant elle travaille à la caisse automatique (donc une situation de risque pour son épaule très faible), elle est toujours « en difficulté » », et préconise une prolongation de son arrêt de travail en attendant la fin des soins ;

- la fiche de visite établie le même jour à destination de la société [3], dans laquelle le médecin du travail indique que la salariée ne peut pas occuper son poste, sans autre explication ;

- des attestations de paiements d'indemnités journalières établies le 17 mai 2017 par la CPAM et adressées à Mme [D] faisant état notamment :

* de l'absence de versement pour la période du 1er au 17 mai 2017,

* de trois jours de carence du 21 au 23 janvier 2016,

* de versements pour les périodes du 24 au 26 janvier 2016, et du 25 avril au 15 juin 2016 avec une référence à un accident du travail du 21 mars 2016.

L'employeur justifie quant à lui que, par courrier du 13 avril 2017 mentionnant « Date AT/MP 3 août 2016 », la CPAM lui a transmis une déclaration de maladie professionnelle de Mme [D] du 24 juin 2016 ainsi qu'un duplicata de « certificat médical accident du travail maladie professionnelle » du 3 août 2016, sans indication sur l'employeur, mentionnant que Mme [D] est l'assurée et qu'elle présente une « tendinite supra et infra épineux épaule g », l'organisme de sécurité sociale précisant que cette déclaration lui est parvenue le 30 janvier 2017, que l'instruction du dossier était en cours, une décision étant annoncée dans un délai de trois mois.

Ces éléments sont postérieurs à la mise en 'uvre de la procédure de licenciement initiée en décembre 2016, et aucune des pièces de la procédure ne révèle que la société avait connaissance à cette époque du caractère professionnel, ne serait-ce que partiellement, de la maladie de la salariée, ou de la volonté de celle-ci de faire reconnaître le caractère professionnel de sa maladie.

Par ailleurs, le contrat de travail n'était suspendu par un arrêt de travail pour maladie ni lors de la mise en 'uvre de la procédure de licenciement, ni lors de la notification de la rupture du contrat de travail.

En conséquence, il convient de débouter l'appelante de sa demande d'indemnité pour licenciement nul.

Sur le bien-fondé du licenciement

Le courrier de licenciement reproche à la salariée :

- d'avoir le 18 décembre 2016, alors qu'elle était affectée aux « caisses libre-service » et que la société avait mis en place une action commerciale permettant de gagner des bons d'achat de 50 euros à l'aide d'un tirage au sort sur présentation de la carte Leclerc, durant son temps de travail, multiplié les achats et utilisé sa carte de fidélité pour obtenir ces avantages, notamment en réitérant à de nombreuses reprises l'achat de sacs marchandises à 0,07 centimes, qui lui ont permis d'obtenir quatre bons d'achat de 50 euros chacun ;

- de s'être ainsi servie d'une caisse dont elle avait la surveillance pour favoriser ses man'uvres et d'avoir, dans ces conditions, nécessairement failli à ses missions d'assistance et de vigilance.

L'employeur estime que la rupture du contrat de travail est fondée, la salariée ayant, pendant son temps de travail, volontairement multiplié les achats, directement ou par le biais de son époux pour tenter de gagner des bons d'achat, ce qu'elle a réussi à faire au détriment de la clientèle.

Il indique :

- qu'en vertu de l'article 3-16 de la convention collective applicable, seule la moitié du congé parental de la salariée d'une durée de trois peut être prise en compte dans le calcul de l'ancienneté qui était en conséquence de quatre ans et quatre mois lors du licenciement ;

- que le rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire ainsi que les indemnités doivent être calculées sur la base d'une durée du travail hebdomadaire de 30 heures et non de 34 heures, de sorte que les sommes allouées par les premiers juges sont conformes aux droits de la salariée.

La salariée répond qu'elle n'a fait que deux achats de chocolat le matin grâce auxquels elle a obtenu deux bons d'achat, comme beaucoup d'autres collègues, que l'après-midi elle n'a acheté que quelques tomates et a gagné un troisième bon d'achat de façon aléatoire, de sorte que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse.

Sur ce,

Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L'employeur verse aux débats les tickets de caisse relatifs à des achats effectués le 18 décembre 2016 par la salariée dans le magasin, soit quatre le matin entre 10 heures 03 et 10 heures 42, dont un portant sur un sac à 0,07 centimes, sept l'après-midi dont trois entre 12 heures 35 et 14 heures 09 et quatre réalisés entre 15h44 et 16h05, ainsi qu'un récapitulatif des achats en caisse automatique durant cette journée révélant une multitude d'achats pour un montant de 0,07 euros.

La salariée communique quant à elle une attestation établie par une collègue, vendeuse en pâtisserie, dans laquelle elle indique que le 18 décembre 2016, il y avait des promotions exceptionnelles dans le magasin, et précise :

« Nous avons tous fait nos courses ce jour-là, que ce soit sur nos temps de pause ou après notre journée de travail. On ne nous a jamais stipulé que nous n'aurions pas le droit de profiter de celles-ci. En plus des promotions magasin , il y avait des bons d'achats à gagner lors de notre passage en caisse, mais ceux-ci sortaient automatiquement. Nous n'avions aucun moyen de savoir quand ce ticket allait être donné. C'était un jeu de hasard. »

L'employeur ne communique aucun document sur les règles applicables aux salariés de l'entreprise ou aux membres de leur famille au sujet de cette opération ou, de façon générale, des jeux organisés dans le magasin.

Il résulte par ailleurs des éléments de la procédure que Mme [D] a effectué la plupart de ses achats alors qu'elle était en pause ou avait fini son service, l'employeur n'ayant apposé la mention « poste » ou « en poste à cette heure-ci » que sur trois tickets de caisse.

Dans ces conditions et la relation de travail s'étant déroulée sans aucune difficulté avant la mise en 'uvre de la procédure disciplinaire, il doit être considéré que le licenciement de la salariée est constitutif d'une sanction disproportionnée, de sorte que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Il ne peut être considéré que Mme [D] a été licenciée en raison d'une inaptitude, aucun avis du médecin du travail à ce sujet n'étant versé aux débats et aucune pièce de la procédure ne faisant ressortir que lors du licenciement l'employeur savait que la maladie de celle-ci avait, ne serait-ce que partiellement, une origine professionnelle.

La demande d'indemnité spéciale de licenciement prévue par L.1226-14 du code du travail sera en conséquence rejetée.

Tenant compte de l'effectif de l'entreprise supérieur à onze salariés, de l'âge de l'intéressée (née le 17 octobre 1981) au moment de la rupture, de son ancienneté remontant au 15 mars 2011, étant précisé que sont considérés à ce titre comme du temps de travail effectif les arrêts de travail provoqués par la maladie professionnelle ainsi que ceux afférents à la maternité et au congé de présence parentale, de son salaire moyen mensuel brut de 1 557,76 euros prenant en compte la durée de travail effective de la salarié de 147,33 heures ainsi que le treizième mois, et de l'absence de justification de sa situation après la rupture, il y a lieu de lui allouer, par infirmation du jugement déféré :

- 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, étant précisé que ce texte ne comportant aucune restriction pour calculer l'indemnisation du salarié en cas de suspension du contrat de travail, aucune déduction à ce titre ne doit être opérée,

- 3 115,52 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis en application des articles L. 1234-5, R.1234-1 et R.1234-2 du code du travail,

- 311,55 euros au titre des congés payés afférents,

- 879,86 euros de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire,

- 87,98 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera par ailleurs, d'une part, rectifié en ce qu'il indique par erreur dans son dispositif que la somme de 1 099,64 euros est allouée à titre de dommages et intérêts sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il s'agit de l'indemnité de licenciement, d'autre part, confirmé de ce chef, aucune demande d'infirmation ou de réformation n'étant formulée à ce titre.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, courent sur les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi (rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, sur les créances indemnitaires et les autres sommes confirmées à compter du présent arrêt.

Sur la remise de documents

La remise d'une attestation [4], d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose, dans le délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société n'étant versé au débat.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

Les dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d'espèce, le licenciement de la salariée étant sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner le remboursement par la société des indemnités de chômage éventuellement perçues par l'intéressée, dans la limite de six mois d'indemnités.

Le présent arrêt devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de France Travail, conformément aux dispositions de l'article R. 1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel.

Eu égard à la solution du litige le jugement déféré sera confirmé sur ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et l'employeur débouté de ses demandes de ce chef, sera condamné à payer à la salariée la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT le licenciement de Mme [H] [D] née [P] dénué de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société [1] à verser à Mme [H] [D] née [P] les sommes de :

- 4 428,05 euros à titre de rappel de salaire,

- 442,80 pour les congés payés afférents,

- 345,14 euros à titre d'indemnité de congés payés,

- 8 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 879,86 euros à titre de rappel de salaire afférents à la mise à pied conservatoire,

- 87,98 euros pour les congés payés afférents,

- 3 115,52 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 311,55 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 099,94 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel,

DIT que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, sont dus à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi, et à compter du présent arrêt pour les sommes indemnitaires et le surplus,

ORDONNE la remise par la société [3] à Mme [H] [D] née [P] d'une attestation [4], d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans les deux mois à compter de sa signification,

ORDONNE le remboursement par la société [3] aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement perçues par Mme [H] [D] née [P] dans la limite de six mois,

ORDONNE l'envoi par le greffe d'une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de France Travail,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société [3] aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT