Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 4

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4

ARRET DU 05 MARS 2025

(n° /2025, 1 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/04097 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDUS7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Mars 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MELUN - RG n° 19/00576

APPELANTE

Madame [W] [O]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Marie-hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153

INTIMEE

SAS INSTITUTE

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Emmanuel CHRETIENNOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0969

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme MEUNIER Guillemette, présidente de chambre rédactrice

Mme NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère

Mme MARQUES Florence, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 15 janvier 1996, Mme [W], [Y], [H] [O] a été engagée par la société Institute en qualité d'ingénieur d'affaires, statut cadre, moyennant une rémunération brute fixe et variable de 342 000 francs soit 51 000 euros.

La société Institute a pour activité la vente et l'édition de logiciels à haute valeur ajoutée d'aide à la décision stratégique. Elle emploie environ 250 salariés.

La convention collective applicable est celle de SYNTEC.

A compter du 1er janvier 2015, Mme [O] a été promue aux fonctions de Regional sales director en charge de la Business unit grands comptes avec une revalorisation salariale.

La société Institute a convoqué, par courrier en date du 14 mai 2019, Mme [O] à un entretien préalable qui s'est tenu le jeudi 23 mai 2019 et pour lequel la salariée était assistée de M. [P], représentant syndical et par ailleurs secrétaire général du CE.

Mme [O] a fait l'objet d'un licenciement le 27 mai 2019 pour cause réelle et sérieuse avec dispense d'éxecuter son préavis de 3 mois.

Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Melun, le 21 novembre 2019 aux fins de, notamment, déclarer son licenciement nul à titre principale et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Institute à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement en date du 30 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Melun, a:

- Dit et jugé prescrite la demande de rappel d'heures supplémentaires du 1er juin au 20 novembre 2016

- Fixé le salaire de Mme [O] à 27 936,31 euros brut mensuel ;

- Condamné la société Institute à verser à Mme [O] les sommes suivantes :

*27 936,31 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

*1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné Mme [O] à verser à la société Institute la somme de 25 524,12 euros à titre de répétition de l'indu au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- Débouté les parties de toute demande plus ample ou contraire ;

- Condamné la société Institute aux entirs dépens.

Par déclaration au greffe en date du 29 avril 2021 Mme [O] a régulièrement interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses conclusions remises via le réseau virtuel des avocats le 29 février 2024, Mme [O] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement du 30 mars 2021 du Conseil de Prudhommes de Melun en ce qu'il a débouté Mme [O] de ses demandes et l'a condamné au paiement de la somme de 25 524,12 euros à titre de répétition d'une somme indûment versée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

- Confirmer le jugement du 30 mars 2020 du Conseil de Prudhommes de Melun en ce qu'il a fait droit au principe de la demande formée par Mme [O] à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire mais l'infirmer en son quantum;

- Confirmer le jugement du 30 mars 2020 du Conseil de Prudhommes de Melun en ce qu'il a condamné la société Institute à la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- Débouter la société Institute de son appel incident concernant la condamnation à la somme de 25 524,12 euros à titre de répétition d'une somme indûment versée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

Statuant à nouveau,

- Fixer le salaire de référence à 28 062 euros;

- Prononcer la nullité du licenciement résultant de la discrimination et du harcèlement, ainsi que leur dénonciation par courriel du 18 avril 2019;

- Dire la clause de forfait inopposable;

- Condamner la société Institute à régler à Mme [O] 477 054 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul;

Et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse (barème plafonné à 17 mois);

- Condamner la société Institute,à régler à Mme [O] :

* 28 062 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la liberté d'expression;

* 28 062 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination et harcèlement;

* 5739 euros au titre du rappel d'indemnité compensatrice de préavis;

* 573 euros à titre de congé payé afférent;

* 10 925 euros à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement;

* 28 062 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire;

* 28 062 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos;

* 72 570 euros à titre des commissions dues janvier à mai 2019;

* 7 250 euros à titre de congé payé afférent;

* 13 913 euros à titre de régularisation des congés payés 2018;

* 160 134 euros au titre des heures supplémentaires du 1er juin 2016 au 13 mai 2020, décomposés comme suit :

- 25 688 euros du 1er juin au 31 décembre 2016;

- 51 380 euros année 2017;

- 62 649 euros année 2018;- 20 417 euros du 1er janvier au 2019;

* 16 013 euros à titre des congés payés afférents,

* 53 638 euros au titre des repos obligatoires de 2016 à 2019;

* 168 372 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé;

- Ordonner la rectification des bulletins de salaire et attestation pôle emploi ;

- Condamner la société Institute à payer à Mme [O] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions remises via le réseau virtuel des avocats le 31 juillet 2024, la société Institute demande à la cour de :

- Déclarer Mme [O] recevable mais mal fondée en son appel;

- Déclarer la société Institute recevable et bien fondée en son appel incident;

- Confirmer le jugement en date du 30 mars 2021 du conseil de prud'hommes de Melun en ce qu'il a :

Jugé que le licenciement de Mme [O] était bien fondé et l'a débouté des demandes formulées à ce titre;

Jugé que Mme [O] n'avait pas été victime d'atteinte à la liberté d'expression, de discrimination, ni de harcèlement moral;

Déclaré la demande de rappel d'heures supplémentaires de Mme [O] du 1er juin au 20 novembre 2016 prescrite,

Jugé que les demandes de rappel de commissions, de rappel d'heures supplémentaires et les demandes subséquentes de Mme [O] étaient infondées;

Jugé que Mme [O] avait été remplie de ses droits au titre des indemnités de rupture du contrat de travail (régularisation des congés payés 2018, indemnité de préavis et indemnité de licenciement);

Condamné Mme [O] à verser à la somme de 25 524,12 euros à titre de répétition de la somme indûment versée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

- Infirmer le jugement en date du 30 mars 2021 du Conseil de prud'hommes de Melun en ce qu'il a :

Condamné la société Institute à payer à Mme [O] la somme de 27 936,31 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire;

Condamné la société Institute à payer à Mme [O] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

Et en toute hypothèse, statuant à nouveau :

In limine litis :

- Déclarer la demande de rappel d'heures supplémentaires de Mme [O] du 1er juin au 20 novembre 2016 prescrite et/ou forclose,

En tout état de cause :

- Débouter Mme [O] de l'intégralité de ses demandes.

A titre reconventionnel :

- Condamner Mme [O] à verser à la société Institute la somme de 25 524,12 euros bruts au titre de la répétition de la somme indûment versée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- Condamner Mme [O] à payer à la société Institute la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

La cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens échangés et des prétentions des parties, à la décision déférée et, en application de l'article 455 du code de procédure civile, aux dernières conclusions échangées en appel.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les écritures déposées par Mme [O] après l'ordonnance de clôture

Les écritures déposées par Mme [O] postérieurement à la clôture seront déclarées irrecevables, aucune cause grave n'étant démontrée pour ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture. Il s'en déduit que la pièce n°136 ne sera pas reçue.

Sur le licenciement

Il résulte de l'article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

L'article L.1235-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il résulte des articles L. 1121-1 du code du travail et 10, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

Aux termes de l'article L. 1132-3 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés. En vertu de l'article L. 1132-4 du même code, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul. Il s'en déduit que le salarié qui relate des faits de discrimination ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.

Selon l'article L. 1152-2 du code du travail, 'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Au cas présent, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée de la façon suivante:

' Nous sommes contraints aujourd'hui de prononcer votre licenciement pour cause réelle et sérieuse, lequel est notamment justifié par les motifs suivants:

Fin décembre 2018, notre directeur général, M. [N] [G] vous a exposé lors d'un entretien qu'il avait tenu avec vous, les raisons pour lesquelles il avait nécessité de s'adjoindre un directeur Grands Comptes. Ainsi et lors de ce rendez-vous, il vous exposait qu'eu égard à l'accroissement des tâches liées à ses fonctions de directeur, il se devait de déléguer celles liées au management des Grands Comptes qu'il assumait jusque là.

Il vous a lors de ce rendez vous indiqué que son choix s'était porté sur M. [X] [F] jusqu'alors en charge du secteur Entreprise.

Par mail en date du 2 janvier 2019, vous avez ' après réflexion' fait part à votre Directeur Général que vous estimiez que son choix était au vu de vos états de service parfaitement démotivant et même vexatoire et qu'il était légitime dès lors que son choix ne s'était pas porté sur vous que votre périmètre d'intervention ainsi que votre rémunération soient ajustés et ec pour être conforme à la stratégie globale de SAS et que vous puissiez disposer ' d'un espace dans lequel vous puissiez examiner vos talents'.

Par mail en réponse, M. [G] vous indiquait:

- que s'il comprenait votre déception par rapport à vos objectifs de carrière ( puisque comme vous l'aviez à plusieurs reprises exprimé vous souhiatiez être intégrée dans son ' plan de succession');

- et que s'il n'acceptait pas les qualificatifs employés par vos soins pour qualifier l'entretien ( vexatoire/non professionnel), qualificatifs totalement en dehors de la réalité de la teneur dudit entretien;

- il vous confirmait que nonobstant la création de ce nouveau lien hiérarchique votre périmètre d'intervention et de responsabilité était maintenu et actait même d'y ajouter le compte BPCE afin de tenir compte de vos demandes;

- et qu'il comptait sur vous sollicitant que vous lui confirmiez également votre implication, question qui pouvait légitimement se poser eu égard à la teneur de votre mail.

Par mail en date du 4 janvier 2019, vous avez expliqué qu'en aucun cas votre position était motivée par votre déception quant à votre propre perspective d'évolution de carrière mais qu'elle se fondait uniquement sur des raisons stratégiques estimant que les choix opérés étaient 'contre productifs'.

Vous avez alors dûment exposé qu'en substance votre position n'avait pas d'autre objet que 'de défendre les intérêts de la société SAS ' to the end' laissant donc clairement entendre que les choix opérés par la direction de SAS n'étaient pas 'eux' conformes aux intérêts de notre entreprise.

Si nous regrettions via l'opinion critique prise exprimée par vos soins que vous ne soyiez pas en phase avec les choix opérés, ce qui relève toutefois de votre libre droit d'appréciation, nous comptions sur votre professionnalisme aux fins que, nonobstant votre désapprobation de ceux-ci, vous les intégriez aux fins qu'ils puissent se mettre en place de la manière la plus efficiente sur le plan opérationnel misant pour ce faire sur vos déclarations maintes fois réitérées que vous n'aviez d'autres objectifs que de défendre les intérêts de SAS.

C'est dans ce contexte que M. [F] a pris ses fonctions.

Or, force est de constater que nonobstant vos engagements vous avez dans le cadre de l'exécution de vos fonctions fait claire difficulté à ce que cette nouvelle organisation fonctionne, à ce que cette nouvelle hiérarchie se décline à votre égard et tout simplement à ce que M. [F] puisse reéllement et concrètement exercer le rôle se devant être le sien.

Ce refus de votre part à accepter cette nouvelle organisation hiérarchique s'est caractérisée de manière concrète à de multiples reprises notamment au titre des exemples suivants:

En mars 2019, M. [F] a en pleine conformité de son rôle et de ses responsabilités adressé à divers collaborateurs de votre équipe un mail ayant pour objet de les soutenir et les épauler dans le cadre du closing de divers projets particulièrement importants pour les intérêts de la SAS. Par mail du même jour, vous lui avez immédiatement indiqué que vous n'appréciez nullement sa démarche , qu'elle aurait dû être, selon vous, décidée en commun et toujours selon vous, qu'elle était de nature à perturber les opérations et qu'en outre elle était techniquement erronée.

Cette réaction de votre part est particulièrement illustrative des difficultés que M. [F] a rencontrées:

En sollicitant que toute action de celui-ci à l'égard de la BU Growth Accounts dont vous étiez manager doive faire l'objet ' d'un accord en amont' entre vous et M. [F], vous niez l'essence même du rapport hiérarchique puisque ce faisant vous estimiez que vous vous placiez au même niveau de celui de votre supérieur hiérarchique.

Par ailleurs et dans le droit fil de cet exemple symptomatique nous avons également dû constater de votre part un comportement ayant pour objet manifeste de faire obstruction à sa capacité à exercer son rôle, notamment en l'empêchant de disposer d'éléments de nature à lui permettre de connaître ou d'apprécier et/ou intervenir sur votre périmètre d'activité.

En effet, à de multiples reprises, vous avez fait réticence à lui fournir les renseignements qu'il vous demandait aux fins d'être informé de votre activité, celui-ci devant constamment vous relancer mais souvent en vain.

Plus illustratif encore nous avons été informés que lorsque notre directrice juridique avait renseigné M. [F] sur des opérations dont vous aviez la charge, vous lui avez dûment signifié que vous leur interdisiez de le faire.

Par ailleurs et à plusieurs reprises, vous avez agi afin que M. [F] ne puisse tenir des rendez-vous clients en votre absence ( report du rendez-vous ACM, présence au rendez-vous alors que vous étiez en arrêt de travail).

Force est donc de constater que vous avez fait choix d'empêcher que M.[F] puisse interférer sur votre périmètre et ce , nonobstant sa position hiérarchique et sa légitimité à le faire du fait, précisément, de ses fonctions.

Votre comportement, ayant consisté à empêcher à M. [F] de pouvoir interférer sur votre périmètre (réticence, obstruction ) et/ou ne pouvoir le faire qu'avec votre accord constitue une claire violation de vos obligations caractérisée par un refus de vous soumettre au pouvoir hiérarchique, ce qui est non seulement inadmissible en tant que tel mais totalement contraire aux intérêts de SAS puisque ce faisant, vous empêchiez votre supérieur d'avoir, par l'effet d'un plein exercice de son rôle, un impact opérationnel efficace sur l'activité dont vous aviez la charge.

Votre comportement a manifestement eu pour objet de dénier à M. [F] son rôle et ses responsabilités par un ensemble de moyens (refus de lui permettre d'intervenir opérationnellement, refus à ce qu'il puisse intervenir auprès des équipes, rétention d'informations..) Et/ou pour objet de lui compliquer sur le plan opérationnel le plein d'exercice de ses responsabilités.

Ces difficultés sont également illustrées par les échanges qu'il a eus avec vous s'agissant de la détermination de vos périmètres et objectifs.

En effet, et à chaque fois que M. [F] vous a formalisé les accords convenus lors des entretiens qu'il avait eus avec vous, vous n'avez eu de cesse de remettre en cause ce qu'il s'était échangé et/ou de rouvrir sans cesse la discussion alors que celle-ci était objectivement finalisée.

Ainsi vous avez à chaque fois laissé entendre que par l'effet de ses écrits, il ne relatait pas la réalité de ce qui avait été convenu entre vous, ce qui n'est déjà pas admissible, puis quand vous constatez que ceci n'est pas le cas, vous cherchiez à chaque fois à aborder d'autres sujets afin qu'à aucun moment la discussion puisse prendre fin.

La lecture des mails échangés avec votre supérieur hiérarchique met clairement en exergue de son côté une démarche d'écoute et indubitablement constructive aux fins de faire prévaloir une solution consensuelle et manifestement de votre côté uen claire volonté de ne pas s'intégrer dans une telle démarche sans autre motif que celui d'empêcher que celle-ci puisse aboutir...

En conséquence de ce qui précède nous vous notifions par le présent courrier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse....'.

Mme [O] soutient à titre principal que son licenciement est entaché de nullité, les conditions de la rupture intervenant en violation de la liberté d'expression et de dénonciation de discrimination et de harcèlement. Dans le dispositif de ses conclusions qui seul lie la cour, elle sollicite le prononcé de la nullité du licenciement résultant de la discrimination et du harcèlement, ainsi que leur dénonciation par courriel du 18 avril 2019.

Elle soutient à titre subsidiaire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, les griefs invoqués par la société étant en tout état de cause inexistants.

En défense, l'employeur expose que la lettre de licenciement n'a fait que souligner la mauvaise volonté affichée par Mme [O] suite à la nomination du Directeur Grands Comptes, ce qui ne relève nullement de la liberté d'expression et d'opinion. Il fait valoir que c'est bien le comportement professionnel de l'intéressée qui a justifié son licenciement et conclut au débouté de la demande de nullité du licenciement.

Aux termes de la lettre de licenciement, sus-reproduite et qui fixe les limites du litige, il est reproché, en substance, à Mme [O] :

- un état d'opposition caractérisé, notamment, par la remise en cause des actions entreprises par son supérieur hiérarchique, M. [F], et ce dès sa nomination, que ce soit à destination des collaborateurs des BU (Business Unit) , et notamment ceux placés sous sa responsabilité; dans le cadre de l'avancée de dossiers ou en direction de clients ;

- une réticence ou obstruction à ce que M. [F] puisse intervenir sur son périmètre et à lui transmettre des informations.

La société verse pour l'essentiel aux débats des échanges de courrièls entre Mme [O] et M. [F] ou d'autres interlocuteurs.

Il sera constaté, à l'examen des messages de Mme [O] qu'aucun ne reflète des propos outranciers, injurieux, diffamatoires ou pouvant être tenus pour inconvenants.

Il est constant que Mme [O] n'a pas accepté la nomination de M. [F] et s'en est ouverte auprès de son supérieur. Il ressort des courrièls échangés à cette occasion que Mme [O], bien que dépitée, avait réitéré son engagement vis à vis de la société. La cour n'y distingue pas une volonté de faire connaître à ses collègues sa désapprobation d'une décision qu'elle conteste et finalement de s'en désolidariser.

En outre, les couriels et les documents de l'employeur qui évoquent, pour l'essentiel, des critiques ou commentaires émis par la salariée, lors des échanges quant aux orientations choisies ou des questionnements sur son périmètre d'intervention en ce compris son élargissement, sont insuffisants à démontrer que les interventions de Mme [O] en relation avec son activité professionnelle ou les problématiques auxquelles elle était confrontée, aient eu un caractère abusif par rapport, notamment,à la liberté reconnue à tout salarié de pouvoir s'exprimer sur ses modalités et conditions de travail et eu égard, par ailleurs, au fait qu'elles ont eu lieu dans le cadre de réunions ou d'échanges professionnels non publiques où elles avaient vocation à être débattues.

Quant aux reproches tenant à une attitude de défiance ou d'opposition, ceux-ci sont insuffisamment démontrés par les pièces produites qui font essentiellement part, sur ce point, de la perception de membres de la hiérarchie.

Les attitudes reprochées à la salariée n'apparaissent pas, non plus, suffisamment caractérisées par la circonstance qu'elle aurait entravé l'action de M. [F]. A cet égard, les pièces de l'employeur ne permettent pas de constater ou vérifier dans quelle mesure Mme [O] aurait entrepris des activités contre la volonté de sa hiérarchie et au détriment d'autres attributions ou missions professionnelles qui lui auraient été confiées.

L'ensemble de ce constatations n'autorise pas à retenir un comportement professionnel fautif.

Il ressort cependant des termes mêmes de la lettre de licenciement que celui-ci a notamment été prononcé pour un motif lié à l'expression par la salariée de son désaccord sur la nomination de M. [F], sur les orientations prises par celui-ci susceptibles de porter atteinte à ses fonctions et ses responsabilités et sur l'acharnement dont elle se sentait victime exprimée par courrièl en date du 18 avril 2019 de la façon suivante:

' Suite à nos dernières discussions (dont celle en février), je souhaite juste prendre un peu de ton temps pour partager avec toi les dernières semaines écoulées depuis le démarrage de cette nouvelle année. A l'issue de l'entretien avec [N] fin décembre m'annonçant la nomination de [X] et le maintien du territoire 2018, j'ai été déçue et choquée, ce dont je me suis en partie expliquée.

Au-delà de la forme et de la non extension du territoire dans l'intérêt de SAS

(capitalisation des pratiques grands comptes internationaux, verticalisation'), j'ai compris que mes efforts et mes demandes d'évolution ne seraient pas prises en compte du tout, sans en connaître les raisons.

Comme tu le sais, début 2018, suite à mon rattachement à [N], j'ai demandé de faire partie de son plan de succession. La décision a été négative. A ce moment-là, je n'étais pas, selon ses termes, « la personne à laquelle [N] pensait ». J'ai passé plus d'un an à travailler le développement avec mes pairs en interne avec des progrès constatés et j'ai suivi une formation HEC (Diriger un centre de profit) pour solidifier mes acquis. J'ai personnellement financé cette formation sur mon DIF démontrant ma motivation et mon engagement. Malgré la réponse négative sur le plan d'évolution vers le poste de Country Manager, ma demande d'évolution au sein de l'organisation restait d'actualité appuyée de très bons résultats quantitatifs et qualitatifs (avec en autres la nomination « manager of the year » de la région NEMEA) en 2018.

Alors, je me suis sérieusement interrogée sur les raisons pour lesquelles je n'étais pas informée et ne pouvais pas candidater pour le poste nouvellement créé de Sales

Director Comptes Entreprises au 1er janvier 2019.

Depuis, je n'ai pas défailli à mon engagement au service de SAS, réalisant près de 45% des nouvelles ventes réalisées sur ce Q1 en France en mobilisant mon équipe pour atteindre et dépasser les prévisions annoncées.

Ce blocage de mon évolution malgré une ancienneté de 23 ans et des résultats reconnus m'a causé un sentiment d'injustice vécu douloureusement.

S'est rajouté dans la pratique un bouleversement de mes fonctions à travers les décisions et les actions engagées par [X].

Dans ce nouveau rattachement à [X], je constate que les responsabilités

de manager sont progressivement dégradées :

- réaffectation d'un account manager de mon équipe vers une autre équipe sans mon accord (j'avais indiqué que je restais joignable lors de mon absence consacrée à la préparation des obsèques de mon papa)

-affectation d'un nouvel account manager entrant dans mon équipe sans avoir eu l'opportunité de l'interviewer pour donner mon accord,

- absence d'un temps de réflexion accordé suite à l'affectation d'objectifs et de territoires supplémentaires (pas de logique de comptes internationaux, forecast 2019 à 0 pour Le Groupe La Poste etc.).

- ingérence sur des tâches habituellement exercées dans le cadre de mes

responsabilités.

Mon poste et mon périmètre de responsabilités se réduisent. Face à mes remarques et demandes d'échanges, je reçois une fin de non-recevoir. Les décisions sont prises et je dois les appliquer. Et pourtant, quelque temps après, certaines décisions sont revues, ce qui perturbe le business.

Sur la question de la rémunération en 2019, je suis surprise de n'avoir eu aucune augmentation de mon fixe début avril. Ceci est incohérent avec la satisfaction de

l'organisation au regard de mon travail. De plus, je ne comprends pas les explications

données stipulant que mon fixe est trop élevé. Je rappelle que je n'ai pas le même

positionnement que les sales managers et que ceci justifie la singularité de mon package 60/40, négocié lors de ma promotion en 2015. Concernant l'évolution de mon variable, je reste toujours dans le flou.

Encore une fois, je suis mobilisée pour SAS notamment dans cette période de transformation, en revanche je suis choquée sur le traitement et la considération qui est faite me concernant et je m'interroge sur les motifs de cet acharnement.".

La salariée se réfère sur ce point à la concomittance entre sa dénonciation par ce courrièl d'une discrimination dans le processus de promotion ayant conduit à privilégier son collègue, de la réduction de ses responsabilités qui s'en est suivie, du acharnement qu'elle dénonce et la convocation à un entretien préalable le 13 mai 2019 à son retour d'arrêt maladie.

A titre d'illustration sont cités des extraits du compte-rendu d'entretien en date du 23 mai 2019 au cours duquel l'employeur a été interrogé sur les motifs du licenciement et a fait le reproche à la salariée de 'désalignement dans le fonctionnement de l'organisation commerciale' précisant ' quand on a des managers et que dans la relation hiérarchique, on en a en un qui met des bâtons dans les roues notamment son supérieur hiérarchique, ça pose le problème d'alignement managérial et la difficulté de fonctionnement dans l'organisation' et évoquait le mail envoyé par la salariée ' qui vient matérialiser ces points' datant de 3 semaines environ.

La salariée précisait d'ailleurs lors de ce même entretien qu'il lui avait été indiqué qu' 'on ne pouvait envoyer de tels mails sans s'attendre à des conséquences', arguant de ce qu'elle n'a jamais contesté la nouvelle organisation annoncée en début d'année et a seulement 'remonté' que ses responsabilités étaient empiétées et ses incompréhensions tant sur le blocage de son évolution professionnelle que sur sa rémunération.

En effet, si dans un premier temps, la société pointe l'opposition de la salariée à la nomination de M. [F] en qualité de Directeur Grands Comptes qui relèverait de son droit d'appréciation, elle a ensuite indiqué sa particulière mauvaise volonté qu'elle a laissé entendre dans le cadre de la réorganisation envisagée en les qualifiant de comportement ayant pour objet manifeste de faire obstruction à la capacité du nouveau directeur d'exercer son rôle.Face à ces éléments, l'employeur conclut que la salariée a eu un comportement contraire à ses obligations en agissant de manière à dénier à son supérieur un rôle hiérarchique ou en multipliant les difficultés face aux actions qu'il tentait de metttre en place. Il en veut pour preuve notamment les courriels qu'elle a adressés en janvier 2019 puis le 18 avril 2019 faisant suite à des échanges visant à l'extension de son périmètre et de ses responsabilités qu'elle aurait pourtant acceptée.

La cour déduit toutefois de la chronologie rapide puisque la procédure de licenciement a été engagée pas moins d'un mois après que la salariée ait fait part de son désaccord et la dénonciation d'une discrimination et d'un acharnement que cette manifestation avait de toute évidence pesé sur l'engagement à très court terme de la procédure de licenciement et que le lien de causalité entre le courrièl du 13 avril 2019 et le licenciement est dès lors caractérisé.

Il en découle que le licenciement a été motivé au moins en partie à la fois par l'opposition exprimée par la salariée au choix fait par l'employeur du directeur Grands Comptes et par l'expression de son avis sur l'orientation choisie par celui-ci dans le cadre de sa liberté d'expression ainsi que par la dénonciation d'une discrimination et d'un acharnement à son égard.

Le caractère illicite de ce motif du licenciement entraîne à lui seul la nullité de la rupture, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres motifs invoqués.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur la discrimination

Invoquant tout à la fois une discrimination et un traitement inégal, Mme [O] soutient avoir été exclue du processus de promotion et du choix de M. [F] à un poste qu'elle convoitait en dépit de critères objectifs et de ne pas avoir reçu d'augmentation annuelle, contrairement aux années précédentes et ce en dépit des performances de son équipe.

L'employeur réplique que Mme [O] n'a jamais fait l'objet d'une quelconque discrimination.

Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de se moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race, deses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou à raison de son état de santé ou de son handicap.

Conformément à l'article L. 1134-1 du code du travail, il incombe au salarié qui estime avoir été victime d'une discrimination prohibée, de présenter au juge des éléments de fait susceptibles de laisser supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, la partie défenderesse doit prouver que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forge sa conviction après avoir ordonné le cas échéant, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En premier lieu, Mme [O] ne précise pas quel est le motif discriminatoire qui fonderait cette absence de promotion ou d'inégalité discriminatoire sauf à souligner dans ses écritures les mots ' sexe' et 'âge' dans le texte de l'article L.1232-4 du code du travail.

Au soutien de son argumentation, Mme [O] se réfère aux pièces suivantes:

- pièces 7 et 8 se rapportant à sa rémunération et faisant état du versement jusqu'en 2019 de commissions ;

- un comparatif dans ses écritures de son parcours (ancienneté, poste, salaire, expérience, âge, formations/Diplômes, performance/qualité du travail, évaluations) vis à vis de celui de M. [F] qui sera choisi pour occuper le poste qu'elle souhaitait obtenir;

- le compte- rendu de l'entretien préalable au cours duquel le délégué du personnel a mis en avant la cooptation pratiquée au sein de la société (pièce 20) ;

- ses résultats lui valant l'award de la sales manager de l'année et l'accès au President club ( pièces 49 à 52);

- les profils Linkeldin de M. [F] et de deux autres collègues au soutien de la cooptation;

- son courriel évoquant notamment son exclusion du processus de promotion.

Pour autant, et sans procéder à l'analyse pièce par pièce , Mme [O] verse des courriels qui semblent avoir un lien avec les éléments qu'elle évoque sur ce point.

Cependant la lecture des pièces échangées et en particulier des courrièls révèle que nonobstant les grandes qualités professionnelles de la salariée, l'employeur a pris la décision selon son pouvoir de direction de désigner M. [F] alors âge de 47 ans et disposant de plus de 20 d'expérience professionnelle certes dans différentes sociétés, au poste de Directeur Grands Comptes ', soit à la tête d'un département comprenant plusieurs unités ( ' business unit') , nomination à laquelle Mme [O] a réagi par plusieurs courriels aux termes duquel elle exprime son mécontentement mais sollicite également une extension de son territoire et renouvelle son implication et sa motivation au service de l'entreprise.

Mme [O] ne rapporte cependant pas la preuve qu'elle aurait été mise à l'écart à ce stade. Le seul fait qu'elle n'a pas été retenue pour occuper le poste, aussi regrettable soit-il dans le cadre d'une pratique de cooptation que les syndicats ont eu l'occasion de dénoncer lors de réunion du comité d'entreprise à plusieurs reprises, ne signifie pas à lui seul qu'il ne lui serait pas proposé d'autres évolutions, ce d'autant que les parties divergent sur l'extension ou pas de son périmètre par l'attribution de nouveaux comptes.

Par ailleurs, le fait que le poste issu de la nouvelle organisation ait été attribué à M. [F] alors que celui-ci occupait auparavant le poste de sales manager et non de Regional Sales Manager et ne justifiait donc d'aucune expérience de ces fonctions, contrairement à elle mais qu'il était plus jeune qu'elle ( 4 ans de moins) et moins d'expérience dans la socité ( 3 ans au lieu de 23 ans ) bien qu'ayant cumulé une expérience professionnelle de plus de 20 ans, se confond partiellement avec le précédent. Il a été toutefois retenu que le fait que la salariée n'ait pas été choisie pour occuper le poste qu'elle convoitait ne permettait pas de caractériser la mise à l'écart alléguée.

Pour autant, ce fait pourrait laisser présumer une discrimination liée à l'âge mais dans la mesure où l'âge de M. [F] n'apparaît pas pertinent au regard du différence d'âge plus que minime, cet élément sera écarté.

Par ailleurs, ce fait pourrait laisser présumer une discrimination liée au sexe mais elle n'est pas prouvée, Mme [O] se limitant dans ses écritures à s'interroger dès lors qu'un homme lui a été préféré à ce poste.

Mme [O] fait également valoir que la suite des événements montrera qu'en réalité la nomination de M. [F] conduira à sa mise à l'écart dès lors qu'il reprendra une partie de ses responsabilités sans rapporter la preuve de ses allégations au delà de ses propres écrits.

En réplique, l'employeur souligne que d'autres responsabilités lui seront confiées ainsi qu'en témoignent des échanges de courriels produits aux débats par les parties notamment le courriel en réponse de M. [F] le 16 avril 2019 suite à sa demande d'extension de son périmètre au secteur bancaire.

Compte tenu de ces conclusions, il ne saurait être considéré que la salariée a été évincée et de manière discriminatoire du parcours de nomination au poste de directeur Grands Comptes.

Mme [O] souligne enfin qu'elle n'a pas reçu d'augmentation annuelle contrairement aux années précédentes et que ses commissions ne lui seront pas payées.Au soutien de ses dires, elle communique en pièces 7 et 8 un tableau retracant l'évolution de sa rémunération et ses bulletins de salaire faisait apparaître le versement de commisssions en sus de sa rémunération fixe. Cependant, la salariée ne fournit aucune information concernant les fonctions exercées par ces autres salariés, la comparaison ne pouvant s'opérer qu'avec des collègues placés dans une situation similaire à la sienne. Le titre accordé ne suffit pas à légitimer la comparaison réalisée, alors que le niveau allégué de rémunération attaché à ce titre, indépendant de la fonction, n'est pas démontré par les extraits des sites internets de linkedin produits par l'appelante.

Il ressort de l 'ensemble de ces éléments que Mme [O] échoue à présenter des faits susceptibles d'être pris en compte en tant que circonstance pertinente, dont il serait approprié de tirer une inférence de discrimination directe ou indirecte.

Ses demandes relatives à la discrimination ne peuvent par conséquent pas aboutir.

Le jugement est confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande.

Sur le harcèlement moral

En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L.1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, (...) pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En application de l'article L.1152-3, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nulle de plein droit.

Lorsque le salarié établit la matérialité de faits constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement

Aux termes de ses écritures, Mme [O] expose avoir été victime d'un harcèlement moral qui s'est manifesté par un comportement de mise à l'écart, de réduction de responsabilité et de contournement de ses actions auprès de ses équipes dans un contexte de discrimination dans le processus de promotion contesté. Elle reproche à la société au titre du harcèlement moral, des faits qui correspondent pour certains d'entre eux à ceux qu'elle invoquent au titre de la discrimination qui a été rejetée.

Au soutien du harcèlement moral à proprement parler, elle se prévaut de ses propres courriels. C'est ainsi qu'elle se réfère à ce courrièl en date du 18 avril 2019 aux termes desquels elle évoque ' un sentiment d'injustice vécu douloureusement-causé par le blocage de son évolution, un bouleversement de ses fonctions à travers les décisions et les actions engagés par [X] ([F]), des responsabilités de manager sont progressivement dégradées; ' je suis choquée sur le traitement et la considération qui est faite me concernant et je m'interroge sur les motifs de cet acharnement et ' je suis épuisée et mon médecin m'a arrêtée pour 2 semaines'.

Ce courriel faisait suite à un précédent adressé le 10 avril 2019 et par lequel elle demandait au DRH suite à la réception d'un message de M. [F], ' ne plus savoir comment faire' et être choquée précisant avoir besoin d'aide. Elle en conclut qu'elle a dénoncé des faits de harcèlement moral et que la société, tenue à une obligation de sécurité, n'a pris aucune mesure mais au contraire l'a licenciée à son retour d'arrêt maladie suivant le décès soudain de ses deux parents.

Elle évoque également la réduction de responsabilité et contournement de ses prérogatives managériales. Elle produit à l'appui les pièces suivantes:

- des échanges de courrièls avec son supérieur hiérarchique sur l'extension de son périmètre au secteur bancaire et les points de réorganisation; courrièls aux termes desquels elle a pu exprimer son désaccord, y compris s'agissant de membres de son équipe;

- des courrièls par lesquels M. [F] définit l'organisation des BU (' business units' ) et territoires et des actions d'accompagement pour les équipes.

Or, l'examen des courrièls produits ne permet pas de retenir la matérialité des agissements invoqués au soutien du harcèlement, le fait que M. [F] ait eu la volonté de fixer une ligne directrice et donner des instructions dnas le cadre de ses fonctions ne pouvant être regardé comme une man'uvre dirigée contre Mme [O]. De surcroît, Mme [O] était en copie de nombreux échanges intervenus entre M. [F] et son propre supérieur hiérarchique alors que la réorganisation des services qui impliquait nécessairement des modifications et éventuellement des empiétements avait été actée depuis janvier 2019. Par ailleurs, les échanges produits font apparaître qu'au delà de l'interprétation qui en est faite par la salariée, y compris au regard de son périmètre, elle a eu l'occasion d'exprimer son point de vue et d'apporter des commentaires sur les orientations prises.

Les faits ne sont pas établis.

Il résulte de tout ce qui précède que les éléments de fait invoqués par Mme [O] ne sont pas établis.

Le harcèlement moral ne sera pas retenu.

Le jugement est confirmé.

Sur les heures supplémentaires

Sur l'opposabilité de la convention de forfait en jours:

Mme [O] indique que la convention de forfait en jours mentionnée sur les bulletins de salaire n'a jamais été signée, qu'il n'en existe aucun écrit et que la société n'a mis en place aucune des modalités prévues par l'accord collectif, destinées à garantir le respect au droit au repos, et notamment pas l'entretien indivuel prévu à l'article L.3121-46 du code du travail.

Elle sollicite en conséquence le paiement d'heures supplémentaires.

La société indique avoir respecté les conditions légales en ayant mis en place les outils de contrôle nécessaires comme le démontrent les bulletins de salaire. Elle en veut pour preuve en premier lieu que Mme [O] a sollicité plus de responsabilités et l'élargissement de son périmètre en contradiction avec le déséquilibre vie personnelle/vie professionnelle, charge de travail et suivi de l'amplitude qu'elle souhaite désormais mettre en avant. Elle précise en second lieu que la salariée a toujours bénéficié de ses congés payés et de ses jours RTT annuels; que par ailleurs le décompte a été mis en place au sein de l'entreprise et figure sur ses bulletins de paie versés aux débats.

Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salariés et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des articles L.3121-39 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable en l'espèce.

Selon l'article L. 3121-39 du code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

En vertu de l'article L. 3121-40 du même code, la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit .

Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives :

1° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10 ;

2° A la durée quotidienne maximale de travail prévue à l'article L. 3121-34 ;

3° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues au premier alinéa de l'article L. 3121-35 et aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 3121-36.

Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Enfin, la loi du 20 août 2008 a renforcé les garanties du salarié soumis à une convention de forfait en jours en instaurant un entretien annuel spécifique prévu par l'article L.3121-46 :'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié''.

L'accord collectif prévoyant la convention de forfait en jours doit comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Le non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours et d'entretien annuel individuel privent d'effet les conventions individuelles de forfait conclues sur le fondement de l'accord collectif, mais il n'entraîne pas l'inopposabilité de cet accord collectif aux salariés auxquels il s'applique.

C'est à l'employeur qu'il incombe de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours et qu'il a mis en oeuvre l'entretien annuel individuel.

La question soumise tend à savoir si une convention individuelle de forfait sur le fondement de l'accord collectif susvisé est opposable à Mme [O] ou si elle est privée d'effet du fait du non respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif.

En l'espèce, Mme [O] soutient que le forfait-jours de 216 jours par an évoqué par l'employeur lui était inopposable de sorte qu'elle était soumise au régime de droit commun et pouvait réclamer des heures supplémentaires sur la période de juin 2016 à mai 2019. Elle invoque l'absence de mise en place de disposition relative au contrôle du respect du droit au repos tel que prescrit dans l'accord du 1er avril 2004 avenant de la convention collective Syntec et le non-respect des stipulations de cet accord (absence d'entretien annuel, de décompte des journées travaillées etc).

L'employeur se réfère pour sa part aux bulletins de salaire qui font apparaitre le décompte des jours travaillés et le décompte des jours fériés et RTT ainsi qu'à un tableau listant le nombre de jours travaillés et non travaillés pour les années 2016 à 2018.

Selon avenant au contrat de travail signé par les deux parties le 2 février 2000, une clause était insérée dans les termes suivants: ' du fait de la nature de ses fonctions et de son niveau de responsabilité lui donnant une autonomie dans l'organisation de son temps de travail, une durée précise de travail ne peut être assignée à Mme [W] [O], Responsable Partenaires. Aussi pour l'exercice de ce contrat de travail et pour l'exécution des tâches et missions qui lui sont attribuées, Mme [W] [O] percevra une rémunération forfaitaire en jours d'un montant annuel de 482 000 francs à objectifs atteints ( dont 312 000 francs de salaire fixe et 170 000 francs de rémunération variable)'.

Toutefois, le suivi ne peut résulter des mentions du bulletin de salaire, qui n'a pas pour finalité d' apprécier la charge de travail de la salariée dans sa conformité aux dispositions de l'accord collectif. Enfin, si l'adéquation de la charge de travail des cadres avec les exigences posées par l'accord doit être examinée régulièrement, et au moins une fois par an, par le supérieur hiérarchique direct de l'intéressé, Mme [O] soutient au cas présent, sans être contredite par la partie adverse, qu'elle n'a pas bénéficié d'entretien annuel depuis 2015.

La cour observe que l'employeur ne justifie pas d'un suivi régulier portant sur la charge de travail de la salariée découlant de l'exécution de ladite clause, par la tenue, a minima, d'un entretien annuel, de sorte qu'elle lui est, inopposable, les bulletins de salaire et autres pièces produits se limitant à opérer un décompte mensuel des jours travaillés et des congés/repos pris. Ces éléments sont donc insuffisants à établir un contrôle effectif et régulier par l'employeur de l'organisation, de la charge de travail et de la compatibilité de la vie professionnelle et de la vie personnelle du salarié.

Il s'ensuit que la convention de forfait est privée d'effet en sorte que Mme [O] est en droit de formuler une prétention au titre d'heures supplémentaires sur le fondement du droit commun en matière de temps de travail, peu important que, par le passé, elle n'ait pas remis en cause cette convention ni réclamé le paiement d'heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires:

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

La société soulève d'abord la prescription de la demande relative aux heures supplémentaires pour la période du 1er juin au 20 novembre 2016 considérant que le contrat de travail a été rompu le 8 juin 2019 et que les trois années précédant cette rupture ramènent à une période commençant à courir à partir du 8 juin 2016. Elle évoque également la forclusion au regard de la date de saisine du conseil de prud'hommes intervenue le 21 novembre 2019.

S'agissant de la prescription de la demande d'heures supplémentaires, la cour rappelle que la durée de la prescription dépend de la nature de la créance. Les dispositions relatives à la prescription en matière de rappel de salaires sont inscrites à l'article L.3245 -1 du code du travail qui prévoit: ' L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat est rompu sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.

La prescription a un effet extinctif et libératoire de tout paiement de salaire. La rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture.

Au vu de ces dispositions, il convient de retenir la date du 8 juin 2019 pour calculer la période de trois ans précédant la rupture de son contrat de travail.

Par ailleurs, Mme [O] ayant déposé sa requête introductive d'instance au greffe le 21 novembre 2019, sa demande de rappel d'heures supplémentaire ne peut être accueillie pour la période antérieure au 21 novembre 2016.

Se référant à ses tableaux et calculs, Mme [O] sollicite le paiement de 25 688 euros du 1er juin au 31 décembre 2016, 51 380 euros pour l'année 2017 , 62649 euros pour l'année 2018 et 20 417 euros du 1er janvier 2019 à la date du licenciement, outre les congés payés afférents.

Elle produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires visant à établir qu'elle a travaillé régulièrement au-delà de 35 heures par semaine et même pendant les vacances et les jours fériés. Elle communique à l'appui de sa demande:

- un volume de deux tomes de courriels envoyés ou reçus et pour certains tardivement avec présentations par extraits selon les périodes pour les années 2016 et 2017 et des 'échantillons' de courrièls pour les seuls mois de février 2018;

- des échantillons de courriels censés démontrer le travail le week-end;

- son agenda Outlook du 28 avril 2015 au 14 avril 2019 mentionnant jour par jour les rendez-vous, réunions, activités diverses etc ;

- des sms envoyés durant les week-ends;

- la liste des éléments envoyés de la messagerie outlook de février 2018 à mai 2019;

- un récapitulatif ainsi qu'un tableau mentionnant jour par jour depuis le 1er juin 2016 les heures de travail effectuées avec les horaires des premiers et derniers mails, suivi des récapitulatifs semaine par semaine des heures de travail effectuées, des heures supplémentaires majorées à 25 % ou 50 %, et des calculs de rappels de salaires semaine par semaine.

Ces éléments apparaissent suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments

Le fait que la salariée n'a formulé aucune réclamation au titre des heures supplémentaires et que ces heures n'ont pas été commandées par l'employeur est inopérant.

L'employeur fait valoir que les tableaux produits par Mme [O] ne sont pas fiables pour avoir évolué de la première instance à la présente procédure d'appel et qu'elle ne justifie pas avoir travaillé selon les heures qu'elle souhaite voir retenir. Il souligne qu'à l'inverse les courriels ne répondent pas pour nombre d'entre eux à un besoin urgent ou à un travail commandé, nombre d'entre eux n'appelaient pas de réponse et ne démontrent pas l'heure de prise de poste. Il relève en outre les nombreuses incohérences figurant au tableau et notamment la revendication de travail de façon forfaitaire selon des horaires de 9h 30 à 19h30 pour 2017 et 2018. Il fait également valoir qu'aucun courrièl n'est produit pour les mois de mai, juin; juillet et août 2017 et à partir de mars 2018 à mai 2019.

L'employeur est également bien fondé à soutenir que l'envoi par la salariée de courrièls de sa boîte professionnelle n'est pas nécessairement constitutif d'un travail; que si celle-ci justifie de la réception de courriels à des heures tardives, elle ne démontre pas y avoir répondu ou les avoirs ouverts au moment où ils ont été communiqués. En conséquence, ils ne peuvent s'analyser en un temps de travail effectif. Certains relèvent de l'activité personnelle : ainsi il cite le courrièl envoyé le dimanche 2 décembre 2018 aux termes duquel la salariée évoque la réalisation d'une recette d'un velouté de légumes. Si un courrièl est effectivement envoyé tardivement à la salariée, rien ne permet de considérer qu'il nécessitait une réponse immédiate.Il relève à cet égard de nombreuses incohérences ne permettant pas de confirmer le temps de travail mis en avant au soutien de la demande de rappel au titre des heures supplémentaires et ce par analyse croisée des décomptes produits par la salariée et en intégrant les pauses et périodes de formation notamment.

Néanmoins sur l'année 2017 , la salariée transmet des courrièls démontrant que l'amplitude journalière qu'elle relève sur ses tableaux est en partie justifiée. Outre les messages et l'agenda outlook faisant apparaître des rendez vous durant la journée, la salariée prouve que sa charge de travail la menait à exécuter sa prestation de travail bien au-delà des 35 heures. Sa boîte mail révèle des horaires de travail excessifs à plusieurs reprises toutefois sur les années 2017 à 2018, étant observé que sa demande pour la période antérieure au 21 novembre 2016 ne peut être retenue pour les raisons ci-dessus évoquées et qu'à l'exception des éléments outlook aucun courriel n'est versé pour la période correspondant à l'année 2019.

La cour, faisant le constat de la récurrence dans les mails d'heures de travail tardives, d'un dépassement de l'amplitude horaire légale et tenant compte des évaluations effectuées chaque mois par la salariée mais aussi des jours de RTT, fixe à la somme globale de 30.000 euros le montant alloué au titre des heures supplémentaires, outre 3000 euros au titre des congés payés afférents. Le surplus de la demande est rejeté.

Le jugement est en conséquence infirmé.

Sur le rappel de jours de repos obligatoire au delà du contingent

L'article L.3121-30 du code du travail des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Aux termes des articles L.3121-39 et D.3121-24 du code du travail, le contingent annuel d'heuressupplémentaires est fixé à 220 heures à défaut d'accord collectif.

Pour autant, au regard du quantum des heures supplémentaires souverainement évalué par la cour dans des proportions inférieures aux 220 heures supplémentaires fixées au titre du contingent annuel, la cour retient que Mme [O] n'en a effectué aucune au-delà de cette limite et ne justifie donc pas du droit à la contrepartie obligatoire en repos qu'elle invoque.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations en n'accomplissant pas la déclaration préalable à l'embauche, en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux (article L. 8221-5 du code du travail).

L'infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité (déclaration d'embauche, remise d'un bulletin de paie, etc.) et d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. Le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 et dont le contrat est rompu a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L. 8223-1 du code du travail).

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé.

En l'espèce, Mme [O] ne caractérise pas l'intention de dissimulation de la société Institute; le seul fait que la convention de forfait-jours soit inopposable- ce qui entraîne le droit à des heures supplémentaires- ne caractérise pas cette intention, d'autant que le montant élevé des heures supplémentaires résulte du régime probatoire.

Le débouté de la demande d'indemnité pour travail dissimulé sera confirmé.

Sur le rappel des commissions pour l'année 2019 et la régularisation de congés sur commissions pour l'année 2018

Lorsque le salarié a droit au paiement d'une rémunération variable reposant sur l'atteinte d'objectifs, il appartient à l'employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause.

L'employeur peut modifier unilatéralement les objectifs du salarié dans le cadre de plans annuels de rémunération variable, à condition que les objectifs soient raisonnables et que le salarié en soit informé en début d'exercice. Enfin, lorsque la rémunération variable d'un salarié dépend d'objectifs définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation desdits objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement.

S'agissant de l'année 2019, Mme [O] relève que l'absence de fixation d'objectifs doit conduire au versement à son profit de l'intégralité de la commission prévue au contrat, proratisée en fonction de ses 5 mois de présence au sein de l'entreprise durant l'année 2019.

Il est acquis Mme [O] bénéficiait d'une rémunération se décomposant en un salaire fixe et une rémunération variable brute à objectifs atteints.

Il ressort des pièces versées que les objectifs ont été définis par l'employeur en avril 2019 et lui ont été communiqués à telle enseigne qu'elle aurait selon l'employeur donné son accord par courriel en date du 16 avril 2019 en ces termes ' j'ai remonté ma non satisfaction sur la manière de procéder mais non mon désaccord sur l'affectation des quotas/territoires. Pour autant, dans d'autres courrièls, elle évoquait les difficultés liés à cet objectif de 5, 4 millions d'euros jugé trop ambitieux. Elle soutient également que la fixation unilatérale d'objectifs mi -avril est tardive.

Il ressort en conséquence des développements qui précèdent que l'employeur a notifié tardivement ses objectifs au titre de l'année 2019 à la salariée et ne l'a donc pas mis en mesure de satisfaire à ceux-ci avant le licenciement.

Dans ces conditions, l'employeur ne pouvant légitimement reprocher à celle-ci la non-atteinte des objectifs, doit lui régler l'intégralité des commissions auxquelles elle avait contractuellement droit au prorota de sa présence.

Il sera fait droit à la demande de rappel de salaire au titre des commissions non perçues pour l'année 2019 et de congés payés incidents toutefois pour un montant de 42 335 euros, outre 4233, 50 euros au titre des congés.

S'agissant des commissions perçues en 2018, il ressort de l'examen des bulletins de salaire que Mme [O] a perçu un total de 174 173 euros au titre des commissions pour l'année 2018, et 3504 euros en juin 2019 au titre des congés payés.

La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 13 913 euros brut à titre de régularisation des congés sur commissions 2018.

Sur les demandes pécuniaires au titre du licenciement

Le salaire de référence mensuel sera fixé à la somme de 26 682 euros.

Il ne sera pas en conséquence fait droit à la demande de rappel d'indemnité de licenciement.

Le salarié victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, quelle que soit le nombre de salariés dans l'entreprise, d'une part aux indemnités de rupture, d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire.

Eu égard à l'ancienneté de la salariée, à son âge et à sa capacité à retrouver un emploi quelques mois après son licenciement compte tenu de son expérience, il lui sera alloué en réparation du licenciement nul la somme de 200.000 euros.

Le jugement est infirmé.

Sur les circonstances brutales et vexatoires du licenciement

Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral.

La salariée expose qu'elle a été licenciée à son retour d'arrêt de travail faisant suite au décès soudain de ses deux parents et que le procédé de dispense d'activité rémunérée l'a privée de la possibilité de dire au revoir à ses équipes. Elle fait également valoir que les éléments du solde de tout compte lui ont été envoyés avec un mois et demi de retard.

L'employeur oppose que la salariée ne démontre pas qu'elle aurait été sommée de quitter son poste lors de la remise de convocation à entretien préalable; que plusieurs salariés avaient été informés de son départ et qu'enfin le fait d'être dispensée de son préavis ne relève aucunement d'une mesure brutale et vexatoire.

Il sera relevé que Mme [O] avait une ancienneté au sein de la société de près de 23 ans et que l'employeur a décidé de la licencier à son retour d'arrêt de travail faisant suite au décès de ses parents et en la dispensant de préavis. Si la dispense de préavis n'est pas en soi de nature brutale et vexatoire, la décision prise au regard de l'ancienneté de la salariée et immédaitement après un arrêt de travail consécutif au décès de ses deux parents est de nature à caractériser l'existence de circonstances brutales et vexatoires du licenciement.

L'employeur sera condamné à verser à Mme [O] 5000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de la liberté d'expression

Mme [O] ne justifiant pas d'un préjudice distinct de celui ayant donné lieu à réparation au titre de la perte de son emploi sera déboutée de sa demande.

Sur le remboursement par Mme [O] du trop perçu versé par la société SAS Institute au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

La société demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné Mme [O] à lui verser la somme de 25 524, 12 euros à titre de répétition de l'indemnité compensatrice de préavis renvoyant à des tableaux difficilement exploitables au regard des mentions diverses qui y figurent.

Mme [O] fait dans ses écritures le compte entre les parties toutefois sur une base erronée dès lors que le préavis est de 3 mois.

Sur la base d'un salaire de référence de 26 682 euros, la somme due au titre du préavis est fixée à 80 046 euros.

Au vu des éléments versés, Mme [O] sera condamnée à rembourser par voie d'infirmation du jugement à la société SAS Institute la somme de 16 544, 40 euros. Aucun reliquat ne lui est en conséquence. Elle sera déboutée de cette demande.

Sur les intérêts des créances

Les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt.

Il y a lieu d'autoriser la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

Sur le remboursement des indemnités chômage

Sur le fondement de l'article L1235-4 du code du travail, il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [O] dans la limite de six mois d'indemnité.

Sur les autres demandes

Partie perdante à titre principal, la société Institute sera condamnée aux dépens et à verser à Mme [O] la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les dispositions du jugement sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile seront confirmées.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a:

- fixé le salaire de référence de Mme [W] [O] à la somme de 27 936, 31 euros brut;

- débouté Mme [W] [O] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul, de rappel pour heures supplémentaires du 21 novembre 2016 au 13 mai 2019; de commissions et de régularisation sur commission pour l'année 2018;

- condamné la SAS INSTITUTE à verser à Mme [W] [O] la some de 27 936, 31 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire;

- condamné Mme [W] [O] à verser à la société SAS INSTITUTE la somme de 25 524,12 euros à titre de répétition de la somme indûment versée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

L'INFIRME de ces chefs,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT le licenciement de Mme [W] [O] nul;

FIXE le salaire de référence à la somme de 26 682 euros;

CONDAMNE la société SAS INSTITUTE à verser à Mme [W] [O]:

200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul;

5000 euros à titre de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires et brutales du licenciement;

30 000 euros bruts à titre de rappel pour heures supplémentaires du 21 novembre 2016 au 13 mai 2019;

3000 euros bruts au titre des congés payés afférents;

42 335 euros bruts au titre de rappel de commission pour l'année 2019;

4233, 50 euros bruts au titre des congés payés afférents;

13 913 euros bruts à titre de rappel de congés sur commisssions 2018;

5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE Mme [W] [O] à rembourser à la société SAS INSTITUTE la somme de 16 544, 40 euros titre de répétition de la somme indûment versée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

DIT que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société SAS INSTITUTE de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt;

ORDONNE la capitalisation des intérêts;

CONDAMNE la SAS INSTITUTE sur le fondement de l'article L1235-4 du code du travail, à rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [O] dans la limite de six mois d'indemnité;

ORDONNE à la société SAS INSTITUTE de remettre à Mme [W] [O] les bulletins de salaire et l'attesttaion Pôle Emploi, devenu France Travail, conformes au présent arrêt;

CONDAMNE la société SAS INSTITUTE aux dépens d'appel;

REJETTE le surplus des demandes.

Le greffier La présidente de chambre