Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-6

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 30 SEPTEMBRE 2026

N° 2026/369

N° RG 23/06495

N° Portalis DBVB-V-B7H-BLIUN

S.A.R.L. [B]

C/

[V] [X]

Copie exécutoire délivrée

le : 30/09/2026

à :

- Me Philippe BRUZZO, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

- Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 13 Avril 2023 enregistré au répertoire général sous le n° F 21/00627.

APPELANTE

S.A.R.L. [B], sise [Adresse 1]

représentée par Me Philippe BRUZZO de la SELAS BRUZZO DUBUCQ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame [V] [X], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Elodie GOZZO, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 02 Juillet 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Audrey BOITAUD, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2026

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

1. La SASU [1] a embauché Mme [X] en qualité de caissière carburant dans le cadre de multiples contrats à durée déterminée sur la période du 28 septembre 2002 au 7 décembre 2005. La relation s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er août 2006.La convention collective applicable à la relation de travail est celle du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle, du motocycle et des activités connexes.

Par mail du 24 mars 2020, la salariée a informé son employeur qu'elle ne reprendrait pas son poste en ces termes :

'Bonjour [Y]

suite à notre entretien téléphonique du 21 mars 2020 pour vous annoncer que je ne prendrais pas mon poste mercredi 25 mars voici mes raisons :

car on me dit que toutes les mesures d'hygiène sont prises en compte en vue d'un risque pour ma santé face au convid 19 le vendredi 20 mars j'apprends que le beau fils de ma collègue de travail a été positif au covid 19 et que celle ci gardé son petit fils et voyer sa fille avant leur quarantaine j'apprends le même jour que vous étiez au courant de cette situation et que vous ne m'en avait pas informé je vous fessais confiance... vous m avez trompé sachant les risques que j'encours ainsi que ceux que je fais encourir a ma famille j ai un contact direct avec ma collègue de travail hygiène cabine ect..) Cest pour cette raison de force majeur que ma décision d'interrompre mon contrat de travail au sein de la société sas contact a été prise pour me protéger moi ainsi que ma famille

j ai pensé qu une rupture a l amiable ou rupture conventionnelle serait plus adapté. Mon travail a toujours été une de mes passions je l ai toujours pris a coeur. Dans l attente d une réponse de votre part, recevez mes sincères salautations. [V]'

Par lettre du 1er avril 2020, la SASU [1] a demandé à la salariée de justifier son absence comme suit : 'Madame,

Depuis le mercredi 25 mars 2020, vous ne vous êtes plus présentée à votre poste de travail situé : [Adresse 3] et ce, sans aucune explication.

Je suis donc sans nouvelle de vous à ce jour.

Il est évident que votre absence injustifiée perturbe la bonne marche de l'entreprise.

C'est la raison pour laquelle, je vous demande votre intention quant à la poursuite de votre contrat de travail.

J'attends une réponse rapide de votre part afin de pouvoir prendre mes dispositions quant à votre remplacement.

A défaut de réponse dans un délai de huit jours à compter de la première présentation par la Poste de la présente lettre, je serai dans l'obligation d'envisager des sanctions plus graves.'

Par courrier du 3 avril suivant, la salariée a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail, laquelle lui a été refusée par courrier du 28 avril 2020 rédigé en ces termes :

' Madame,

Suite à notre courrier du 1er avril 2020, que vous avez récéptionné le 9 avril 2020, nous n'avons reçu aucune réponse de vote part concernant ce courrier.

En revanche, vous nous avez adressé en date du 3 avril 2020, reçue le 15 avril 2020, une demande de rupture conventionnelle sans toutefois nous fournir de justification quant à votre absence.

Nous refusons votre requête pour la signature d'une rupture conventionnelle et réitérons notre demande sur votre intention quant à la poursuite de votre contrat de travail.

Nous avons également reçu le 23 avril 2020 votre courrier du 18 avril 2020, où ni vous expliquez la raison de vos absences répétées prolongées et consécutives, ni vous justifiez ces absences.

Il est évident que votre absence injustifiée depuis le 25 mars 2020 pertubre la bonne marche de l'entreprise.

J'attends une réponse rapide de votre part afin de pouvoir prendre mes dispostions quant à votre remplacement.

Vous trouverez également votre fiche de paie qui annule et remplace la précédente concernant le remplacement de Mme [Q] [S].

A défaut de réponse dans un délai de huit jours à compter de la réception de la présente lettre, je serai dans l'obligation d'envisager des sanctions plus graves.'

Par courrier du 4 mai 2020, la SASU [1] a communiqué à Mme [X] sa fiche de paie du mois d'avril 2020, lui a rappelé être toujours en attente d'une justification de ses absences répétées, prolongées et consécutives depuis le 25 mars 2020, et sollicité un chèque libellé à son ordre de 156,77 euros correspondant à la somme déduite sur le bulletin de salaire joint au titre de la suppression des cotisations chômage et maladie.

Par lettre du 8 juin 2020, la société a, de nouveau, demandé à Mme [X] de justifier de son absence et de lui payer la somme de 313,54 euros correpondant à la somme déduite sur le bulletin de salaire du mois de mai, au titre de la suppression des cotisations chômage et maladie, dans les plus brefs délais.

Par courrier recommandé déposé le 27 juin 2020, Mme [X] a récapitulé l'ensemble des mails et courriers échangés entre les parties, demandé la régularisation de sa situation et joint un certificat médical établi le 16 juin 2020 par le docteur [J], médecin généraliste, mentionnant que M. [D] [U], que la salariée présente comme étant son compagnon, 'est une personne considérée comme à risque de développer une forme grave de COVID 19'.

Mme [X] a adressé à la SASU [1] un avis d'arrêt de travail pour maladie à compter du 18 mai 2021, prolongé à plusieurs reprises.

2. Réclamant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et des sommes à caractère salarial et indemnitaire, par requête en date du 26 octobre 2021, Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon, lequel a, par jugement rendu le 13 avril 2023 :

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [X] aux torts de la SARL [B] venant aux droits de la SASU [1] à la date du 25 mars 2022,

- Condamné la SARL [B] venant aux droits de la SASU [1] à payer à Mme [X] les sommes suivantes :

- 4.531 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2.195,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 219,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

- 500 euros à titre de dommages et intérêts,

- 800 euros à titre de frais irrépétibles,

- dit que les bulletins de salaire devront être remis à Mme [X],

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné la SARL [B] venant aux droits de la SASU [1] aux entiers dépens.

Entre-temps, la SASU [1] a fait l'objet d'une transmission universelle de son patrimoine au profit de la SARL [B] qui est venue dans ses droits et obligations le 7 juillet 2021.

Lors d'une visite de reprise en date du 24 février 2022, le médecin du travail a déclaré Mme [X] inapte à son poste de travail en précisant que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Par courrier du 2 mars 2022, la SARL [B], venant aux droits de la SASU [1], a convoqué Mme [X] à un entretien préalable fixé au 16 mars suivant et par lettre du 25 mars 2022 l'a licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

3. Le jugement a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception retourné signé le 9 mai 2023 à la SARL [B] laquelle a interjeté appel le 11 mai suivant. La clôture de l'instruction de l'affaire est intervenue le 10 juin 2026.

4. Vu les conclusions notifiées à la partie adverse par la voie électronique le 18 décembre 2023 par lesquelles la SARL [B] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté Mme [X] de ses demandes plus amples ou contraires,

statuant à nouveau,

- débouter Mme [X] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner Mme [X] à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- condamner Mme [X] aux entiers dépens.

5. Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 10 octobre 2023 par lesquelles Mme [X] demande à la cour de :

- débouter la SARL [B] de ses prétentions,

- confirmer le jugement en ce qu'il a:

- jugé la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail illicite,

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SARL [B] venant aux droits de la SASU [1],

- condamné la SARL [B] venant aux droits de la SASU [1], à lui payer :

- 2.195,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 219,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

- infirmer le jugement quant au quantum alloué au titre de l'illicéité de la clause d'exclusivité et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes indemnitaires liées à l'absence de déclenchement du régime de prévoyance à son bénéfice, au maintien employeur à la suite de l'arrêt maladie et à son préjudice moral,

statuant à nouveau,

- condamner la SARL [B] à lui payer les sommes suivantes :

- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de l'illicéité de la clause,

- 14.271,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de déclenchement du régime de prévoyance à son bénéfice,

- 1.000 euros à titre du maintien de l'employeur suite à l'arrêt maladie,

- 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

subsidiairement,

- débouter la SARL [B] de ses prétentions,

- confirmer le jugement

en tout état de cause,

- condamner la SARL [B] à lui payer 2.500 euros à titre de frais irrépétibles et au paiement des dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de dommages et intérêts pour clause d'exclusivité illicite

6. La salariée sollicite le paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la clause d'exclusivité illicite contenue dans son contrat de travail. Elle fait valoir que cette clause l'a empêchée de compléter son activité professionnelle à temps partiel et d'augmenter son volume d'heures de travail mensuel, portant ainsi atteinte à sa liberté de travailler . Elle considère que la clause illicite lui a fait perdre une chance de gain financier qu'elle évalue comme suit : (151,67h-104h)x 10,5558€ = 503,19 € x22 mois (de mai 2018 à mars 2020) = 11.070,29 euros.

Au soutien de sa prétention, elle produit son contrat de travail dont l'article 9 intitulé ' Fidélité - Discrétion' stipule que : 'Pendant la durée du présent contrat, mademoiselle [X] [V] consacrera son activité professionnelle exclusivement au service de la Société, s'interdisant de s'intéresser à toute autre société ou entreprise concurrente ou non.

Mademoiselle [X] [V] s'engage, d'une façon absolue, à porter la discrétion la plus totale sur tout ce qui a trait à la Société dont elle aurait connaissance dans l'exercice de ses fonctions, et ce, en tout domaine.

Tout manquement à ces deux obligations sera considéré comme une faute grave conséquence en découlant.'

7. L'employeur réplique que la salariée ne rapporte pas la preuve de son préjudice dès lors que la clause ayant été insérée par erreur dans le contrat de travail, la salariée n'a jamais eu conscience de son existence d'une part, et la perte de chance de gain n'est pas caractérisée d'autre part.

8. La cour retient que la clause par laquelle un salarié à temps partiel se voit interdire toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d'un tiers, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et n'est dès lors valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

En l'espèce, la clause insérée à l'article 9 du contrat de travail interdit à la salariée d'avoir une autre activité professionnelle que celle pour laquelle elle a conclu le contrat en qualité de caissière au sein d'une station service, sans pour autant que l'employeur soit en mesure de justifier que cette interdiction est indispensable à la protection d'intérêts légitimes compte tenu de la nature des tâches de la salariée. La clause est donc bien illicite et ouvre droit pour la salariée à la réparation de son préjudice.

Néanmoins, à défaut pour la salariée de justifier que la clause d'exclusivité insérée dans son contrat lui a effectivement fait perdre l'opportunité d'obtenir un emploi à temps complet au sein de la société employeuse, ou de compléter son activité à temps partiel dans une autre société, la perte de chance de gains professionnels n'est pas établie et la salariée doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le manquement à l'obligation de sécurité

9. En vertu de l'article L4121-1 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1'; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Aux termes des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.Ne méconnaît pas son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail.

10. La salariée fait valoir qu'elle a informé son employeur,par mail du 24 mars 2020, du danger d'infection au virus de la Covid 19 qu'elle encourait en occupant son poste de caissière-carburant dans une petite cabine, également occupée par une collègue, et de son intention d'user de son droit de retrait en ne reprenant pas son poste le lendemain, en l'absence de mesures de sécurité prises par lui. Elle explique que l'employeur n'a jamais fait état des mesures de sécurité prises pour assurer la santé des travailleurs dans les multiples courriers qu'il lui a adressés pour lui demander de justifier son absence. Au soutien de sa prétention, la salariée produit :

- son mail à l'employeur en date du 24 mars 2020, dont les termes son repris dans l'exposé du litige et un nouveau mail rappelant le premier, en date du 27 mars suivant,

- les courriers de son employeur en date des 9 et 28 avril, 4 mai et 8juin, par lesquels il lui demande de justifier son absence,

- ses courriers adressés à l'employeur en date des 3 et 18 avril 2020 par lesquels elle sollicite une rupture conventionnelle de son contrat,

- le certificat médical du docteur [J] en date du 16 juin 2020, duquel il ressort que M. [U] [D] est considéré comme étant une personne à risque de développer une forme grave de covid,

- son mail à l'employeur en date du 27 juin 2020 récapitulant les échanges de mails et courriers et auquel est joint le certificat médical du docteur [J] précité.

11. L'employeur réplique que l'ensemble des recommandations nationales ont été mises en oeuvre afin d'assurer la santé et la sécurité des travaillers de l'entreprise. Il précise que la salariée travaillait dans des conditions excluant toute proximité physique tant avec ses collègues, qu'avec les clients. Il fait valoir qu'il a respecté toutes les mesures préconisées à l'époque dans un communiqué du 16 mars 2020, à savoir :

- mettre en place le télétravail pour les postes qui le permettent,

- assurer le respect des règles de distanciation pour les emplois en repensant les organisations pour limiter les réunions, limiter les regroupements, annuler les déplacements et adapter l'organisation,

- aménager les règles de fonctionnement des restaurants d'entreprise,

- recourir au chômage partiel si besoin est,

- accepter les arrêts de travail pour garde d'enfant.

Il ajoute être allé au delà des préconisations en mettant à disposition de ses salariés, grâce au partenariat avec la société [2], des consommables spécifiques tels que solution hydroalcoolique, lingettes, savons, gants. Il indique encore qu'il a fourni des équipements individuels de lutte contre le virus tels que des masques et du désinfectant et mis en place des règles de distanciation, dès qu'il a eu connaissance des prescriptions en ce sens. Il explique que la salariée lui avait dès le 21 mars 2020 fait part de sa volonté de démissioner pour des raisons personnelles et que ce n'est qu'après coup, pour se sécuriser financièrement, qu'elle a justifié son absence par la contamination supposée au Covid 19 du beau-fils de sa collègue et qui aurait été indirectement en contact avec cette dernière. Au soutien de sa prétention, il produit :

- le communiqué du Ministère du travail en date du 16 mars 2020 dans lequel sont listées les modalités d'organisation du travail devant être adoptées comme suit :

1/ Le télétravail est la règle impérative pour tous les postes qui le permettent,

2/ les règles de distanciation pour les emplois non éligibles au télétravail doivent impérativement être respectées,

3/ les restaurants d'entreprise peuvent rester ouverts mais doivent être aménagés pour laisser un mètre de distance entre les places à table,

4/ Toutes les entreprises qui subissent une baisse partielle ou totale d'activité sont éligibles au chômage partiel,

5/ Les solutions pour les parents d'enfant de moins de 16 ans : (...),

- un article sur le site internet de [2] en date du 4 juin 2020 duquel il ressort les mesures prises par la société pour garantir la continuité de ses services dans le respect des normes de sécurité les plus strictes, avec un exemple de la gestion des contraintes sanitaires sur les sites de [Localité 1] et de [Localité 2].

12. La cour retient que l'employeur, à qui incombe la charge de la preuve, ne justifie par aucun élément objectif , de toutes les mesures prises pour assurer la santé de la salariée. Ainsi, il ne résulte d'aucune des pièces versées aux débats ni que la salariée avait été informée des règles de sécurité à respecter, ni qu'elle avait effectivement à disposition un équipement individuel adapté tel que du gel hydroalcoolique, un masque ou des gants, ni que l'organisation du travail permettait à la salariée de travailler seule en cabine, ou tout au moins, à bonne distance de sa collègue et des clients. Il s'en suit que l'employeur échoue à démontrer qu'il a respecté son obligation de sécurité.

Sur l'absence injustifiée de la salariée

13. Aux termes de l'article L.4131-1 du code du travail : 'Le travailleur alerte immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d'une telle situation.

L'employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection.'

Pour apprécier la légitimité de l'exercice de son droit de retrait par le salarié, le juge doit rechercher si le salarié avait un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé. La mise en oeuvre du devoir ou droit d'alerte par les représentants du personnel peut, sur ce point, constituer un indice. Le salarié n'a pas à prouver la réalité du danger grave et imminent, il suffit qu'il ait un motif raisonnable de penser qu'il existe. Ainsi, il a été jugé que 'Le respect par l'employeur des mesures prescrites par les autorités gouvernementales à l'occasion d'une pandémie, au regard des connaissances scientifiques et des recommandations nationales, n'exclut pas la légitimité de l'exercice de son droit de retrait par un salarié qui justifie d'un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé.' (Soc. 12 juin 2024 n°22-24.598)

14. La salariée fait valoir qu'alors qu'elle a alerté son employeur sur le danger de contamination par le Covid 19 qu'elle encourait en l'absence de mesures prises pour qu'elle ne soit plus en contact direct avec sa collègue dont le beau-fils avait été testé positif au virus, par mails des 24 et 27 mars 2020, son employeur n'a jamais fait état des mesures de sécurité qu'il avait prises au sein de l'entreprise, et plus particulièrement, au sein du local où elle exerçait son emploi, de sorte qu'elle était bien fondée à exercer son droit de retrait. Au soutien de sa prétention, elle produit les mêmes pièces que celles déjà citées au paragraphe 10 du présent arrêt.

15. L'employeur réplique que la salariée ne l'a jamais interrogé sur les mesures mises en place pour assurer sa sécurité, mais s'est bornée à l'informer de son souhait de démissionner pour des raisons personnelles le 21 mars 2020, soit à peine quatre jour après le début du premier confinement. Il rappelle que la salariée n'a jamais justifié son absence et s'est limitée à demander une rupture conventionnelle de son contrat de travail qu'il ne souhaitait pas mettre en oeuvre. Il fait valoir qu'un protocole sanitaire a été mis en place au sein de l'entreprise et que la salariée ne l'a pas jamais véritablement contesté. Il en conclut que la salariée était en absence injustifiée depuis le 25 mars 2020. Il ne produit pas d'autres pièces que celles précitées.

16. La cour retient que par mail du 24 mars 2020, la salariée a alerté son employeur sur le fait qu'elle ne reprendrait pas son poste de travail le 25 mars suivant en raison du danger de contamination au virus du Covid 19 qu'elle pensait encourir en étant en contact avec sa collègue dont le beau-fils avait été testé positif au virus. L'employeur n'a jamais fait état des mesures prises sur le lieu de travail de la salariée aux fins de respecter les recommandations nationales pour lutter contre la pandémie. Ainsi, au moment de l'exercice du droit de retrait, informée des risques de la Covid-19, maladie jusque-là inconnue et fatale à de nombreuses personnes, et dans l'incertitude quant aux procédés de protection mis en place au sein de l'établissement dans lequel elle travaillait, la salariée avait un motif raisonnable de penser que la situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa propre vie ou sa propre santé, indépendamment de celle de son compagnon considéré comme étant une personne à risque de développer une forme grave de Covid. En avertissant au préalable son employeur, la salariée a légitimement exercé son droit de retrait.

Dans le cadre du droit de retrait, il incombe à l'employeur, sur qui pèse une obligation de sécurité, de mettre en oeuvre les mesures propres à faire cesser le danger identifé et à en informer le salarié. En l'espèce, l'employeur ne justifie ni avoir informé la salarié des mesures prises, ni même avoir mis en place un protocole sanitaire comme il s'en prévaut. Par conséquence, se trouvant toujours en droit de se retirer d'une situation potentiellement dangereuse, la salariée ne pouvait être sanctionnée pour son absence toujours justifiée.

Sur la demande d'indemnité pour non respect par l'employeur de son obligation de maintien du salaire

17. Aux termes de l'article L.1226-1 du code du travail : 'Tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ;

2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ;

3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

(...)

Le taux, les délais et les modalités de calcul de l'indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire.'

L'article 1.16 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile, précise en son point b/ que :

'Le salaire mensuel de référence est la base de calcul de la valeur de 1 heure ou journée non travaillée pour quelque motif que ce soit, lorsqu'il s'agit soit de maintenir le salaire en cas d'absence indemnisée, soit d'opérer une déduction en cas d'absence non indemnisée. Les règles ci-après s'appliquent sous réserve de toute disposition législative ou conventionnelle prévoyant un mode de calcul plus avantageux pour le salarié dans le cas considéré.

Le salaire mensuel de référence est la rémunération, correspondant au travail, que le salarié aurait perçue au cours du mois considéré s'il avait travaillé sans s'absenter. Il est égal à la moyenne des rémunérations correspondant aux mois de salaire complet compris dans la période des 12 mois écoulés, à l'exclusion des éventuelles libéralités ou autres gratifications bénévoles, ainsi que de toutes primes non mensuelles telles que primes de vacances, 13e mois... lorsque leur montant n'est pas affecté par l'absence du salarié. Les mois complets sont ceux qui comportent exclusivement des périodes de travail et/ou des périodes d'absences indemnisées sur la base du salaire brut réellement maintenu ou reconstitué.

Ce salaire mensuel de référence ne peut, en tout état de cause, être inférieur au minimum mensuel garanti applicable au cours du mois pendant lequel l'absence est intervenue.

(...)'

18. La salariée sollicite le paiement de la somme de 1.000 euros au titre du maintien du salaire par l'employeur. Elle fait valoir qu'alors qu'elle a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 18 mai 2021, l'employeur ne lui ayant pas communiqué ses bulletins de salaire depuis le mois de janvier 2021 inclus, elle n'a pas été en mesure de vérifier qu'elle a bien bénéficié du maintien de son salaire à la suite de son placement en arrêt de travail pour maladie.

19. L'employeur réplique que la salariée s'étant trouvée en absence injustifiée au cours des douze derniers mois ayant précédé son placement en arrêt maladie, elle n'a perçu aucune rémunération sur la période de référence, de sorte que le maintien de salaire est égal à zéro. Il ajoute que la salariée n'a jamais pris la peine de transmettre ses décomptes d'indemnités journalières de sécurité sociale, condition pour bénéficier du maintien du salaire. Il considère que la demande indemnitaire a été fixée de manière purement arbitraire alors qu'il avait communiqué tous les bulletins de salaire.

20. La cour retient que la charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l'employeur. Celui-ci ne conteste pas n'avoir pas payé de complément de salaire suite au placement de la salariée en arrêt de travail pour maladie au motif qu'elle n'avait perçu aucun salaire sur la période de référence compte tenu de son absence injustifiée. Dès lors qu'il a été retenu, en paragraphe 16 du présent arrêt, que la salariée a toujours justifié de son absence par l'exercice légitime de son droit de retrait, aucune retenue de salaire ne pouvait être prise à son encontre conformément aux dispositions de l'article L.4131-3 du code du travail.

De surcroît, il est constant que la salariée justifie d'au moins un an d'ancienneté au premier jour de l'arrêt de travail le 18 mai 2021, qu'elle a transmis un certificat médical à son employeur et il ressort de l'attestation de paiement des indemnités journalières de la caisse primaire d'assurance maladie du Var produite qu'elle a perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale du 18 mai au 6 août 2021, sans que l'employeur justifie le lui avoir demandé en vain.

Il s'en suit que la salariée ouvrait droit au paiement d'un complément de salaire pendant son arrêt de travail pour maladie.

Néanmoins,si le défaut de paiement du maintien du salaire par l'employeur a certainement causé un préjudice financier à la salariée, il appartient à celle-ci d'en justifier. Aucun élément d'évaluation du préjudice n'est versé aux débats. La salariée, qui ne justifie pas de son préjudice sera donc déboutée de sa demande et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de déclenchement du régime de prévoyance

21.L'article 1.26 de la convention collective nationale des servcies de l'automobile impose un régime professionnel obligatoire de prévoyance couvrant l'ensemble des salariés de la branche. Par avenants n°8 du 9 décembre 2004 et n°11 du 25 septembre 2008, il est prévu que du 46ème jour (ou du 91ème pour les cadres) jusqu'au 180ème jour, l'indemnité RPO complète les indemnités journalières de la Sécurité sociale de sorte que le salarié perçoive 100 % de la 30ème partie de son salaire net mensuel moyen des 12 mois précédant l'arrêt. Cette indemnité est financée par une cotisation à la charge exclusive du salarié. À compter du 181ème jour, l'indemnité complémentaire est égale à 1/30e de 30 % du salaire brut moyen des 12 mois précédant l'arrêt. Cette indemnité s'ajoute aux IJSS brutes, sans que le cumul puisse excéder 100 % du salaire net de référence. Le versement se poursuit jusqu'à la reprise d'activité, le classement en invalidité de 2ème ou 3ème catégorie, ou l'attribution de la pension de vieillesse par la Sécurité sociale.

22. La salariée réclame le paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect par l'employeur de son obligation de déclencher son régime de prévoyance à son bénéfice. Au soutien de sa prétention, elle produit :

- son contrat de travail dont il ressort qu'il stipule en son paragraphe 10, intitulé 'retraite et prévoyance', que : 'Mademoiselle [X] [V] sera affiliée aux différents régimes de retraite et de prévoyance en vigueur au sein du magasin.

Elle ne saura donc se soustraire au bénéfice de ces prestations, ni refuser d'acquitter la quote part mise à sa charge, telles que ces prestations et cotisations sont actuellement prévues ou telles qu'elles sont susceptibles pour le futur de résulter des modifications du régime en cours.'

- un courrier daté du 24 septembre 2021, de refus de prise en charge de frais médicaux dont la salariée a fait parvenir un justificatif à IRP Auto, au motif qu'elle n'a pas de droit. Il y est indiqué 'Nous avons étudié votre demande, et il apparait que vous n'êtes pas couvert par le contrat Frais médicaux de votre employeur',

- la copie d'un mail d'[3] à la salariée concernant sa complémentaire santé rédigé en ces termes : 'Nous vous informons que pour toute demande d'affiliation, vous devez vous rapprocher de votre employeur qui doit nous faire parvenir une déclaration dûment compléte, tamponnée et signée en date effet du 01/08/2021.'

23. L'employeur réplique que la salariée n'a perçu aucun salaire sur les douze mois précédents l'arrêt de travail pour maladie, d'une part, et n'a pas transmis ses décomptes d'indemnité journalière de sécurité sociale, d'autre part, de sorte qu'elle ne pouvait percevoir d'indemnités de prévoyance.

24. La cour retient que dès lors qu'il a été retenu, en paragraphe 16 du présent arrêt, que la salariée a toujours justifié de son absence par l'exercice légitime de son droit de retrait, aucune retenue de salaire ne pouvait être prise à son encontre conformément aux dispositions de l'article L.4131-3 du code du travail. En outre, il appartient à l'employeur de solliciter du salarié qu'il transmettre les documents nécessaires à l'instruction de don dossier. (Soc 22 juin 2017 n° 16-16.977) et l'employeur ne justifie pas avoir demandé en vain à la salariée de transmettre ses décomptes d'indemnités journalières versées par la Sécurité sociale. Il s'en suit que l'employeur qui, à tort, n'a pas déclenché le régime de prévoyance au bénéfice de la salariée, n'a pas respecté son obligation.

Néanmoins, à défaut pour la salariée de justifier de son préjudice, elle sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts. Le jugement sera confirmé sur ce point également.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l'employeur

25. Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.Il appartient au salarié d'établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.Lorsqu'elle est prononcée, la résiliation produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou qu'un licenciement nul le cas échéant et prend effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ou au jour de la prise d'acte de rupture ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de son employeur.

26. La salariée réclame la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur en raison de l'insertion d'une clause d'exclusivité illicite dans son contrat de travail, manquement à son obligation de sécurité, absence d'affiliation au régime de prévoyance et de déclenchement du régime de prévoyance à son bénéfice et de défaut de remise de bulletins de salaire à compter du mois de janvier 2021.

27. L'employeur considère que les griefs invoqués sont infondés, d'autant que la salariée ne s'est jamais plainte, avant la saisine du conseil des prud'hommes, d'une difficulét concernant la clause d'exclusivité insérée dans son contrat, qu'elle n' jamais demandé un rappel de salaire pendant la période d'absence injustifiée et que la situtaion d'épidémie sanitaire a officiellement commencé le 17 mars 2020, soit quatre jours à peine avant que la salariée ne quitte son poste et qu'elle aurait pu accorder un minimum de temps à son employeur pour faire face à cette période inédite plutôt que de décider unilatéralement de s'absenter malgré les mesures mises en place. Il nie tout manquement de sa part susceptible de justifier de la résiliation du contrat.

28. La cour retient qu'il résulte de l'ensemble des éléments analysés précédemment, qu'au jour de la demande en résiliation judiciaire du contrat, formée par la salariée le 26 octobre 2021, les griefs relatifs à l'insertion d'une clause d'exclusivité illicite dans le contrat de travail, au manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur, au défaut de maintien du salaire et au défaut de déclenchement du régime de prévoyance au bénéfice de la salariée, étaient fondés. La cour considère qu'ils constituent, dans leur ensemble, une faute suffisamment grave de l'employeur pour empêcher la poursuite du contrat. La résiliation judiciaire du contrat doit donc être prononcée aux torts de l'employeur et celle-ci a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en date du 25 mars 2022, date à partir de laquelle, le salarié a cessé d'être au service de l'employeur.

Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents

29. Il est constant que dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité de préavis est due, peu important que le salarié ait été placé en arrêt de travail pour maladie pendant la période théorique où il aurait dû exécuter son préavis. En outre, en application des articles L1234-1 3° et L1234-5 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifi e chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. L'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période.

En l'espèce, la salariée comptant une ancienneté de 18 ans et 7 mois à la date de la rupture ouvre droit à une indemnité compensatrice de deux mois. Au regard de la rémunération mensuelle brute moyenne qu'elle aurait dû percevoir pendant cette période (1.097,80 euros), il convient de condamner l'employeur à lui payer la somme de 2.195,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 219,56 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

30. Selon les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté entre 18 et 19 années et dans une entreprise de 11 salariés ou plus, l'article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 14,5 mois de salaire brut. (Soc., 15 décembre 2021, n° 20-18.782).

31. Au vu notamment de l'effectif de l'entreprise, du montant de la rémunération qu'aurait dû percevoir la salariée (1.097,80 euros), de son ancienneté (18 ans et 7 mois), de son âge (55 ans), de sa capacité à retrouver un emploi au regard de son expérience professionnelle, ainsi que des conséquences de son licenciement, étant précisé qu'il n'est pas justifié de sa situation depuis le la rupture du contrat, il convient de lui allouer la somme de 14.271,40 euros, correspondant à 13 mois de salaire, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

32. La salariée sollicite le paiement de la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral sans justifier d'un préjudice distinct de celui déjà réparé par l'allocation d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle sera donc déboutée de sa demande et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

33. L'employeur succombant à l'instance sera condamné au paiement des dépens de l'appel en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.

34. En application de l'article 700 du même code, l'employeur sera condamné à payer à la salariée la somme de 2.500 euros à titre de frais irrépétibles et sera débouté de sa propre demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu'il a :

- débouté Mme [X] de ses demandes en dommages et intérêts pour défaut de maintien de salaire et défaut de déclenchement du régime de prévoyance à son bénéfice,

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du 25 mars 2022,

- condamné la SARL [B] à payer à Mme [X] les sommes de 2.195,60 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 219,56 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents,

- débouté Mme [X] de sa demande en dommages et intérêts pour préjudice moral,

Infirme le jugement en ce qu'il a :

- condamné la SARL [B] à payer à Mme [X] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts du fait de l'illicéité de la clause d'exclusivité,

- condamné la SARL [B] à payer à Mme [X] la somme de 4.531 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause rélle et sérieuse,

Statuant à nouveau,

Déboute Mme [X] de sa demande en dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'illicéité de la clause d'exclusivité insérée dans son contrat de travail,

Condamne la SARL [B] à payer à Mme [X] la somme de 14.271,40 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

Condamne la SARL [B] à payer à Mme [X] la somme de 2.500 euros à titre de frais irrépétibles,

Déboute la SARL [B] de sa demande en frais irrépétibles,

Condamne la SARL [B] au paiement des dépens de l'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT