Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-5

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 14 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/

GM/KV

Rôle N° RG 21/00962 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG2DZ

[O] [K]

C/

S.A.R.L. ESPACE ENTRETIEN (EECG)

Copie exécutoire délivrée

le : 14/09/23

à :

- Me Mireille DAMIANO, avocat au barreau de NICE

- Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 22 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00714.

APPELANT

Monsieur [O] [K], demeurant [Adresse 4] - [Localité 5]

représenté par Me Mireille DAMIANO, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A.R.L. ESPACE ENTRETIEN (EECG), demeurant [Adresse 1] - [Localité 3]

représentée par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

M. [B] [L] a engagé M. [O] [K] par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de maçon.

Un contrat de travail a été conclu le 12 janvier 2008 qui stipule que le salarié est engagé à compter du 1er février 2008.

Les parties s'opposent sur la date du début de la relation contractuelle : juin 2007 pour le salarié, le 3 mars 2008 pour l'employeur.

En dernier lieu, la durée mensuelle de travail était fixée à 151, 67 heures par mois.

Le 13 mai 2014, le salarié était victime d'un accident sur son lieu de travail, reconnu comme accident du travail par la caisse primaire d'assurance maladie.

Suite à une visite médicale organisée par le médecin du travail le 11 mai 2017, le salarié était déclaré inapte au poste d'agent d'entretien.

Contestant l'intitulé de son poste de travail tel que retenue par le médecin du travail (agent d'entretien au lieu de maçon), le salarié saisissait le conseil de prud'hommes de Nice le 15 mai 2017, en référé , en contestation de l'avis d'inaptitude et en désignation d'un expert judiciaire.

Par ordonnance du 11 août 2017, le conseil de prud'hommes se déclarait incompétent et renvoyait les parties à mieux se pourvoir au fond.

Parallèlement à la procédure judiciaire intentée par le salarié pour contester l'avis d'inaptitude, l'employeur souhaitait régulariser la procédure d'inaptitude et demandait au médecin du travail de la reprendre et de convoquer de nouveau le salarié pour de nouveaux examens médicaux.

Par courrier du 23 mai 2017, l'employeur informait le salarié que la procédure d'inaptitude présentait des difficultés, dés lors que l'avis du médecin mentionnait un poste d'agent d'entretien , qu'il n'avait pas été destinataire de l'étude de poste et des conditions de travail réalisées le 5 mai 2017. Il l'informait qu'il avait demandé au médecin du travail de reprendre la procédure.

Le salarié refusait d'honorer trois nouvelles convocations du médecin du travail, arguant du fait que la procédure d'inaptitude avait déjà été menée à son terme et qu'une Procédure judiciaire concernant l'avis d'inaptitude rendu était en cours.

Sur l'appel interjeté par le salarié, par arrêt du 19 janvier 2018, la cour d'appel d'Aix-En-Provence ordonnait la radiation de l'affaire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 septembre 2017, M. [B] [L] a convoqué M. [O] [K] à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement disciplinaire.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 17 octobre 2017, M. [B] [L] a notifié au salarié son licenciement pour faute grave motivant le licenciement par le fait que le salarié refusait de se rendre aux visites médicales fixées par le médecin du travail.

La société Espace Entretien est venue aux droits de l'entreprise personnelle de M. [B] [L].

Par requête enregistrée le 5 juin 2018, M. [O] [K] saisissait le conseil de Prud'hommes de Nice afin de contester son licenciement pour faute grave et le voir requalifier en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 22 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Nice a :

-débouté les parties de 1'ensemble de leurs demandes tant principales que reconventionnelles,

-mis les dépens à la charge du demandeur .

Le 20 janvier 2021, M. [O] [K] a interjeté appel dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

Sa déclaration d'appel est ainsi rédigée :

-dire que M. [L], exploitant à titre personnel le fonds artisanal Espace Entretien Communication Gestion a eu recours au travail dissimulé en ne procédant pas à la déclaration préalable à l'embauche de M. [K] lors de son embauche de juin 2007 et ce jusqu'au 3 mars 2008,

- condamner solidairement M. [L] et la société Espace Entretien qui vient aux droits de M. [L] à verser à M. [K] :

9 420 euros à titre de travail dissimulé,

5.000 euros au titre de dommages- intérêts pour remis tardive des bulletins de salaire,

-dire que le licenciement pour faute grave est dénué de cause réelle et sérieuse pour défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement,

-dire que que le docteur [J], médecin du travail, était incompétent pour se prononcer sur l'aptitude de M. [K] son poste de maçon,

-dire que le salarié n'a commis aucune faute en ne se présentant pas aux différentes convocations auprès d'un médecin du travail incompétent,

-dire que le licenciement pour faute grave est dénué de cause réelle et sérieuse,

à titre principal,

en écartant le barème en raison de son inconventionnalité,

à titre subsidiaire, par application du principe de proportionnalité, l'application du barème portant une atteinte disproportionnée au droit à réparation du préjudice du salarié,

-condamner solidairement M. [L] et la société Espace Entretien qui vient aux droits de M. [L] à payer à M. [O] [K] les sommes suivantes :

2 463,31 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 11 juin au 31 août 2017

246,33 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire

30 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

3 140 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

314 euros à titre d'indemnité de congés payés sur le préavis

à titre d'indemnité légale de licenciement, au paiement de la somme de :

7 850 euros en cas de reconnaissance d'inaptitude d'origine professionnelle

à défaut 3 925 € en cas d'inaptitude d'origine non professionnelle

- condamner en outre la société Epsace Entretien à payer à M. [O] [K] 5 000 euros au titre de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle Emploi,

- dire que l'intégralité des sommes prononcées sera productive de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, et que ces intérêts seront même productifs d'intérêts par année entière conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ,

- ordoner l'exécution provisoire de la décision à intervenir,

- condamner solidairement M. [L] et la société Espace Entretien aux entiers frais et dépens de l'instance et à payer à M. [K] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 avril 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 avril 2023, M. [O] [K] demande à la cour de :

-déclarer recevable et bien fondé l'appel,

y faisant droit,

infirmer la décision des chefs critiqués et statuant à nouveau,

-dire que M. [O] [K] est bien fondé en ses demandes,

-dire que la société Espace Entretien venant aux droits de l'entreprise personnelle Espace Entretien Communication Gestion a eu recours au travail dissimulé en ne procédant pas à la déclaration préalable à l'embauche de M. [O] [K] lors de son embauche de juin 2007 et ce jusqu'au 3 mars 2008,

-condamner la société Espace Entretien à lui payer:

9 420 euros à titre de travail dissimulé

5 000 euros au titre de dommages-intérêts pour remis tardive des bulletins de salaire

-dire que le docteur [J], médecin du travail auprès de l'association Santé et Travail 06 était incompétent pour se prononcer sur l'aptitude de M. [O] [K] à son poste de Maçon,

-dire que M. [O] [K] n'a commis aucune faute en ne se présentant pas aux différentes convocations auprès d'un médecin du travail incompétent et pour des visites postérieures à la déclaration de son inaptitude,

-dire que le licenciement pour faute grave de M. [O] [K] est dénué de cause réelle et sérieuse,

-requalifier le licenciement pour faute grave de M. [O] [K] en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-dire que le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail doit être écarté,

-condamner en conséquence la Société Espace Entretien à verser à M. [O] [K] :

30 000 euros correspondant à la réparation adéquate de l'ensemble de ses préjudices professionnels, financiers et moraux subis dans le cadre de son licenciement

à titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas la nécessité d'écarter le plafonnement :

-condamner la société Espace Entretien à verser à M. [O] [K] : 15 700 euros correspondant à 10 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 du code du travail,

-condamner la société Espace Entretien à verser à M. [O] [K] les sommes suivantes :

' 109,44 euros net à titre de rappel de salaire pour la période du 11 juin au 31 Août 2017

' 10,94 euros net à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire

' 3 140 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

' 314 euros à titre d'indemnité de congés payés sur le préavis

à titre d'indemnité légale de licenciement, au paiement de la somme de :

' 7 850 euros en cas de reconnaissance d'inaptitude d'origine professionnelle

' à défaut 3 925 euros en cas d'inaptitude d'origine non professionnelle

-condamner en outre la société Espace Entretien à lui verser 5000 euros au titre de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle Emploi,

-condamner la société Espace Entretien aux entiers frais et dépens de l'instance et à lui payer 2 500 euros en application de l'article 700 du code de Procédure civile.

Sur la recevabilité de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, le salarié fait valoir cette demande se rattache par un lien suffisant avec les prétentions originaires figurant dans la requête du 5 juin 2018.

Sur le bien-fondé de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, le salarié affirme que l'employeur a eu recours à son travail dissimulé.

En effet, alors qu'un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu le 12 janvier 2008, avec effet au 1er février 2008, le salarié n'a été déclaré auprès des services de l'URSSAF qu'à compter du 3 mars 2008. En outre, il était au service de son employeur depuis le mois de juin 2007.

Sur la contestation du caractère réel et sérieux de son licenciement, le salarié avance que l'employeur aurait dû avoir recours à la procédure du licenciement pour inaptitude et non à celle du licenciement pour motif disciplinaire. En effet, il avait été déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail.L'avis d'inaptitude du 11 mai 2017, bien qu'étant contesté par le salarié, n'ayant pas été annulé, continuait à s'imposer à l'employeur et au salarié.Dès lors, l'employeur se devait d'appliquer la procédure d'inaptitude, en respectant son obligation de reclassement et à défaut de reclassement possible de procéder à son licenciement pour inaptitude.

En tout état de cause, aucune faute grave ne peut lui être reprochée.

M. [O] [K] rappelle la décision du 20 décembre 2017 de la cour de cassation :« dès lors qu'un salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail, l'employeur se trouve dans l'obligation de le reclasser et, en cas d'impossibilité, de le licencier. Ces règles ont un caractère d'ordre public et l'employeur ne saurait les éluder en prononçant en lieu et place un licenciement pour faute grave »

Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 avril 2023, la société Espace Entretien demande à la cour de :

-infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes formulées par le salarié [K] au titre de travail dissimulé, au titre de dommages et intérêts pour absence de remise des bulletins de salaire de juin 2007 à septembre 2017 et de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation de Pôle Emploi,

- confirmer le jugement pour le surplus,

- débouter M. [O] [K] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner M. [O] [K] au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

-le condamner à supporter les entiers dépens.

Au soutien de sa demande tendant à voir déclarer irrecevables certaines demandes du salarié, l'employeur fait valoir que depuis l'abrogation du principe d'unicité de l'instance par le Le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, il est de principe que les demandes nouvelles qui seraient formulées en cours de Procédure sont irrecevables depuis le 1er août 2016. Il précise, en fait, que ces demandes sont irrecevables dans la mesure où elles ne figuraient pas dans l'acte de saisine initiale de la juridiction prud'homale.

Au soutien de sa demande tendant à voir juger valide le licenciement, l'employeur fait valoir que le contrat de travail a été repris par la société Espace Entretien à compte du mois de septembre 2017 ,dont le gérant était M. [B] [L]. Ce dernier avait donc les pouvoirs nécessaires pour signer la lettre de licenciement du 17 octobre 2017

Sur la légitimé du licenciement prononcé pour faute grave, la société Espace Entretien soutient que:

-en raison de l'avis d'inaptitude qui avait été rendu par le médecin du travail et de sa contestation par le salarié par la voie judiciaire, elle ne pouvait faire produire aucun effet à cet avis,

-il était nécessaire de reprendre la Procédure afin que le médecin du travail rende un avis médical conforme aux dispositions du code du travail, qui puisse produire tous ses effets juridiques,

-afin qu'il soit statué régulièrement sur l'aptitude ou l'inaptitude de M.[O] [K] à son poste de travail, il était convoqué à plusieurs reprises par la médecine du travail pour de nouvelles visites médicales,

-le demandeur a été convoqué à trois visites médicales auxquelles il a refusé de se rendre.

Sur l'argumentation du salarié qui estime que le médecin du travail l'ayant convoqué n'était pas compétent au plan géographique, l'employeur répond que que l'association Santé Et Travail 06 était parfaitement compétente pour statuer sur l'aptitude de ce dernier à son poste de travail.

La société Espace Entretien conclut que le refus persistant de M.[O] [K] de se rendre aux visites médicales organisées auprès des services de la médecine du travail afin qu'il soit régulièrement statué sur son aptitude à son poste de travail, après qu'il ait lui-même contesté le précédent avis devant la juridiction prud'homale constituait une faute grave justifiant son licenciement.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail

1-Sur l'origine de l'inaptitude du salarié

Pour juger les différentes demandes et appliquer les textes adaptés, la cour doit d'abord qualifier l'origine de l'inaptitude du salarié : professionnelle ou non professionnelle.

Il est de principe que le juge prud'homal est compétent pour apprécier le caractère professionnel de l'inaptitude et il lui incombe de rechercher si l'inaptitude a, au moins partiellement, pour origine une maladie professionnelle ou un accident du travail en recherchant s'il existe un lien de causalité entre ces événements et l'inaptitude du salarié.

En outre, le juge prud'homal n'est pas lié par les décisions des organismes de sécurité sociale relatives à la prise en charge des accidents du travail ou des maladies professionnelles.

Enfin, les dispositions des articles L 1226-10 et suivants du code du travail relatives aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a au moins partiellement pour origine cet accident ou cette maladie. En outre, l'employeur devait en avoir connaissance au moment du licenciement.

La charge de la preuve de l'origine professionnelle de l'inaptitude incombe au salarié.

Il ressort des pièces produites aux débats que le 13 mai 2014, le salarié a été victime d'un accident du travail -dont le caractère professionnel a été reconnu par la CPAM- à la suite duquel il a été placé en arrêt de travail pendant plusieurs semaines jusqu'au 30 juin 2014.

Le compte-rendu de sortie de secours note que le salarié a chuté d'environ 3 mètres tandis que la feuille d'accident du travail relate que le salarié présente des lésions à la tête, au bras droit et au dos suite à une chute. De plus , selon un compte-rendu de radiographie du rachis dorsal du 12 mars 2015, il présente une séquelle de fracture de tassement du corps vertébral, un important tassement d'un espace discal.

Par ailleurs, il n'est pas contesté que c'est à la demande du médecin du travail que le salarié a fait l'objet de deux visites médicales. A l'issue de la première visite médicale, le médecin du travail relève que le salarié ne doit pas procéder à de la manutention, ni au port de charges lourdes et pas non plus aux travaux sur échelles. A l'issue de la seconde visite du 11 mai 2017, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude, relevant que le salarié ne pouvait plus porter de charges lourdes ni se déplacer par échelles.

L'employeur ne soutient pas que l'inaptitude du salarié aurait pu être causée par une pathologie sans lien avec l'accident du travail et aucun élément ne permet au demeurant de l'affirmer. Le constat d'inaptitude du médecin est en lien avec les séquelles médicales de l'accident du travail 13 mai 2014.

Il est suffisamment établi, par ces éléments et par le fait que l'employeur invoque un texte sur l'origine professionnelle de l'inaptitude, que l'inaptitude du salarié est au moins liée à l'accident du travail ce dont l'employeur avait connaissance au moment du licenciement.

En conséquence, l'origine de l'inaptitude du salarié est bien d'origine professionnelle.

2-Sur la demande de rappels de salaires pour la période du pour la période du 11 juin au 31 Août 2017

Conformément aux dispositions de l'article L.1226-4 du code du travail :« Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constaté par le médecin du travail.En cas de licenciement, le préavis n'est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l'indemnité mentionnée à l'article L. 1234-9. Par dérogation à l'article L. 1234-5, l'inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d'une indemnité compensatrice ».Ainsi, en l'absence de reclassement ou de licenciement dans un délai d'un mois à compter de l'avis d'inaptitude, l'employeur doit reprendre le versement du salaire.'

L'article L1226-11 du code du travail dispose :Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail.

Il résulte de cet article que si, à l'issue du délai d'un mois commençant à courir à compter du constat d'inaptitude physique, le salarié n'est ni reclassé, ni licencié, l'employeur doit lui verser, dès la fin de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi qu'il occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Par ailleurs, il appartient à l'employeur qui prétend avoir payé la totalité du salaire d'en rapporter la preuve , notamment par la production de pièces comptables.

En l'espèce, le salarié prétend qu'à compter du 11 juin 2017, soit un mois après la déclaration d'inaptitude, l'employeur ne lui a plus réglé son salaire contrairement à son obligation de reprise du versement de celui-ci.

Pour s'opposer à cette demande de reprise du versement du salaire, l'employeur fait valoir que les conditions d'une telle reprise posées par l'article L 1226-11 du code du travail ne sont pas en l'espèce réunies.

Il est exact, comme le soutient l'employeur, que , dans le cadre du texte visé par le salarié, l'obligation de reprise du versement du salaire s'applique seulement en cas de déclaration d'inaptitude intervenue suite à un examen médical de reprise du travail.

Or, en l'espèce, la déclaration d'inaptitude du salarié n'est pas intervenue après un examen médical de reprise du travail mais après un examen médical diligenté à l'initiative du médecin du travail. De plus, le contrat de travail n'était pas suspendu..

Cependant, concernant l'obligation de l'employeur de payer les salaires, il importe peu de savoir que le texte invoqué par le salarié est inapplicable en l'espèce, dés lors que le contrat de travail n'était pas suspendu.

En en effet, en l'absence de suspension du contrat de travail, l'obligation au paiement du salaire n'était pas non plus suspendue sauf à l'employeur de démontrer que le salarié n'a pas exécuté le travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition.

Or, le salarié ne se trouvait pas dans l'une des deux hypothèses dispensant l'employeur de lui payer les salaires.

D'abord, la cour relève que l'employeur affirme que c'est lui-même qui a dispensé le demandeur de l'exécution de son travail dans l'attente de la régularisation de la situation.

En tout état de cause, le salarié, qui avait été déclaré inapte à son poste de travail, ne saurait être considéré comme ne s'étant pas tenu à la disposition de son employeur ou n'ayant pas exécuté le travail.

De plus, comme la cour l'explique plus loin, le salarié n'a pas commis une faute en refusant de se rendre aux nouvelles visites médicales, dés lors que la procédure d'inaptitude avait déjà été accomplie et menée à son terme par le médecin du travail. L'employeur ne démontre pas que le salarié a refusé de se maintenir à sa disposition.

Dés lors, l'employeur était tenu de régler les salaires dûs et il doit démontrer ce règlement, sachant que le bulletin de paie est juste un élément de preuve parmi d'autres.

Or, tel n'est pas le cas, dés lors que le salarié fournit une méthode de calcul complète et détaillée dont il résulte que M. [L] lui était au final redevable d'une somme de 109, 44 euros net à titre de rappel de salaire pour la période du 11 juin au 31 août 2017 (méthode prenant en considération les salaires dûs, les salaires payés, les trop perçus).

Infirmant le jugement, la cour condamne la société Espace Entretien à payer à M. [O] [K] :

-109,44 euros nets à titre de rappel de salaires sur la période du 11 juin au 31 août 2017

-10, 94 euros au titre des congés payés afférents.

3-Sur le travail dissimulé de juin 2007 et ce jusqu'au 3 mars 2008.

Le contrat de travail n'est pas défini par le code du travail mais il comporte trois critères cumulatifs : une prestation, une rémunération et un lien de subordination.

Le lien de subordination peut être défini comme : l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.

Enfin, il appartient à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence

À l'inverse, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve .

En l'espèce, les parties s'entendent sur la date à laquelle le salarié a fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche, soit celle du 3 mars 2008.

Elles s'opposent toutefois sur la date à laquelle la relation contractuelle de travail a commencé : juin 2007 pour le salarié , 3 mars 2008 pour l'employeur.

Il est communiqué un contrat de travail écrit, daté du 12 janvier 2008 avec effet au 1er février 2008 dont l'employeur ne conteste pas l'authenticité.

Dés lors, l'employeur , qui ne démontre pas le caractère fictif dudit contrat, ne peut valablement soutenir que la relation salariale n'aurait commencé que plus tard, soit le 3 mars 2008.

Il existe donc d'ores et déjà une situation de travail dissimulé entre le12 janvier 2008 (date d'engagement du salarié par l'employeur) et le 3 mars 2008 (date de déclaration préalable à l'embauche faite par l'employeur).

Toutefois, le salarié entend se prévaloir d'une situation de travail dissimulé qui serait encore antérieure à la date de signature du contrat de travail et qui aurait commencé dés juin 2007, date du début de la relation salariale réelle selon lui.

En l'absence de contrat de travail écrit apparent pour la période revendiquée par le salarié , il appartient à ce dernier de faire la preuve de l'existence d'une relation salariale (de juin 2007 au 12 janvier 2008).

Au soutien de sa demande de reconnaissance d'un travail dissimulé, le salarié produit aux débats :

-la copie d'un projet de contrat de travail nouvelle embauche daté du 28 septembre 2007 comprenant sa signature et mentionnant qu'il est engagé par M. [L] en qualité de maçon à compter du 28 septembre 2007,

-un courriel de M. [L] lui indiquant qu'il avait demandé à une certaine société Labcop de lui fournir les bulletins de paie,

-une attestation précise et détaille de M. [V] :

« En mai 2007, avec ma compagne [P] [S], nous avons fait la connaissance de [O] [K].Nous habitions au [Adresse 2], à [Adresse 2] ' [Localité 5].Connaissant un polonais, M.[E] [U], qui travaillait pour Mr [L], je lui ai présenté [O] qui a travaillé avec lui pour le même patron.Il résidait dans le bâtiment, [Adresse 4] ' [Localité 5].En juillet 2007, [O] a eu un accident. Il a reçu sur le dos une poutre (2,5 L, 0,15 L, 0,7 h) qui a glissé d'un échafaudage.[O] n'étant pas encore déclaré à ce moment là, il n'a pas pu aller chez le médecin.C'est moi qui l'ai soigné. Je lui ai fourni des médicaments anti-douleurs, pommades, etc. Au bout d'un mois, il allait mieux. Voyant qu'il était sans contrat ni protection sociale, je l'ai encouragé à insister auprès de son patron afin que celui-ci fasse le nécessaire pour que tout soit en règle.L'architecte de M.[L]qui s'occupait des formalités, est parti avec [O] rencontrer le patron à [Localité 3], maison de retraite les Amaryllis (dont M.[L] est également gérant). Mais ce jour là, le contrat n'a pas été signé. Le patron a indiqué, qu'il viendrait le signer à [Localité 5], ce qu'il n'a jamais fait.».

« Je le conduisais aussi à la Banque, Crédit Agricole de l'Ariane, où [O] touchait son salaire en liquide, en échange d'un chèque remis par l'employeur. En effet, sans documents, il lui était impossible d'ouvrir un compte. [']Finalement [O] a pu enfin ouvrir un compte bancaire où son salaire serait versé, car jusque là il était payé en acomptes et en espèces. »

En produisant ces éléments de preuve, M. [O] [K] rapporte la preuve des trois critères permettant de rapporter la preuve d'un contrat de travail (prestation de travail, lien de subordination et rémunération).

En particulier, s'agissant du lien de subordination, l'attestation de M. [V] établit que M. [L] était bien le 'patron' du salarié et le projet de contrat de travail communiqué démontre que M. [O] [K] était bien engagé dans une relation salariale.

De son côté, pour s'opposer à la reconnaissance d'une relation salariale avec M. [K] dés le mois de juin 2007, l'employeur se réfère au jugement de première instance qui mentionne que le salarié avait bien effectué un travail pour son compte mais par l'intermédiaire d'une certaine société Labcop (qui était prestataire de M. [L]).

Cependant les éléments versés aux débats par la société Espace Entretien ne sont pas suffisants pour corroborer l'existence d'une prestation de travail fournie par la société Labcop et qui aurait été exécutée par M. [O] [K]. L'unique attestation versée aux débats-censée établir que M. [O] [K] était en réalité engagée par la société Labcop- par l'employeur est insuffisamment détaillée et circonstanciée. Son contenu n'est pas corroboré par d'autres pièces objectives.

D'ailleurs, le salarié produit aux débats un courriel de la société Labcop, qui l'informe qu'elle n'a retrouvé aucun contrat, ni fiche de paie à son nom dans ses archives.

Ainsi, le salarié établit qu'il est lié par un contrat de travail à M. [B] [L] depuis le 28 septembre 2007 alors qu'il n'a été déclaré que le 3 mars 2008. Le travail était dissimulé.

Par ailleurs, l'élément intentionnel de la dissimulation est établie par le fait que M. [B] [L] connaissait ses obligations déclaratives en matière de droit du travail. En tant que particulier employeur, il ne pouvait ignorer que le salarié travaillait pour lui.

La cour, infirmant le jugement, reconnaît l'existence d'un travail dissimulé entre le 28 septembre 2007 et 3 mars 2008.

4-Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de remise et remise tardive des bulletins de salaire

-sur la recevabilité de la demande au regard de l'abrogation du principe de l'unicité de l'instance

L'abrogation du principe d'unicité de l'instance découlant de l'ancien article R 1452-6 du code du travail ne fait pas obstacle à la faculté qu'ont les parties de présenter des nouvelles demandes dans le cadre de l'instance en premier ressort devant le conseil de prud'hommes.

En effet, devant le conseil de prud'hommes, la procédure est orale et le requérant est recevable à formuler des demandes additionnelles sous réserves qu'elles qui se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Ainsi, en l'espèce, même si le salarié n'avait pas formulé cette demande dans le cadre de l'acte de saisine du conseil de prud'hommes (requête), il pouvait valablement la présenter jusqu'à en cours de procédure jusqu'à la clôture des débats, sous réserve de respecter le principe du contradictoire.

Par ailleurs, l'employeur ne prétend pas que cette demande additionnelle ne se rattachait pas par un lien suffisant à la prétention originaire du salarié.

En conséquence, cette demande est recevable.

-sur la recevabilité de la demande au regard de la prescription

L'employeur estime que la demande en indemnisation est prescrite , en application de l'article L 3245-1 du code du travail.

Cependant, la prescription invoquée par l'employeur est applicable aux actions en paiement ou en répétition de salaires. Or, la demande litigieuse du salarié est différente : elle porte sur une indemnisation pour un remise tardive de bulletins de salaires.

Ce délai de prescription ne concerne donc pas cette demande, laquelle n'est pas prescrite.

-Sur le bien-fondé de la demande

L'article L3243-2 du code du travail dispose :Lors du paiement du salaire, l'employeur remet aux personnes mentionnées à l'article L. 3243-1 une pièce justificative dite bulletin de paie. Il ne peut exiger aucune formalité de signature ou d'émargement autre que celle établissant que la somme reçue correspond bien au montant net figurant sur ce bulletin.Sauf opposition du salarié, l'employeur peut procéder à la remise du bulletin de paie sous forme électronique, dans des conditions de nature à garantir l'intégrité, la disponibilité pendant une durée fixée par décret et la confidentialité des données ainsi que leur accessibilité dans le cadre du service associé au compte mentionné au 2° du II de l'article L. 5151-6. Un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés détermine les modalités de cette accessibilité afin de préserver la confidentialité des données.Les mentions devant figurer sur le bulletin ou y être annexées sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

Le salarié prétend que les bulletins de salaire de juin 2007 à décembre 2013 ne lui ont jamais été remis tandis que ceux de janvier 2014 à octobre 2017 ont été communiqués durant l'instance seulement.

S'agissant d'ores et déjà des bulletins de salaires de juin, juillet, août 2007, aucune faute ne peut être reprochée à l'employeur, la relation salariale ayant commencé le 28 septembre 2007.

Il est de principe que le bulletin de paye est, sauf accord particulier, quérable et non portable. Il est délivré sur le lieu de travail.

De plus, il importe peu de savoir que l'employeur n'est tenu de conserver un double du bulletin de paie que pendant cinq ans (L 243-12 du code du travail) dés lors que la preuve de la remise de ce document lui incombe.

En l'espèce, il n'est pas justifié de la remise des bulletins de paie au salarié sur son lieu de travail.

Le manquement de l'employeur est avéré.

Le préjudice du salarié (qui ne peut pas justifier de son statut de salarié avant le 3 mars 2008) sera intégralement réparé par l'octroi de dommages-intérêts à hauteur de 800 euros.

Infirmant le jugement, la cour condamne la société Espace Entretien à payer au salarié la somme de 800 euros de dommages-intérêts.

5-Sur la demande de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation du Pôle Emploi

-Sur la recevabilité de la demande au regard de l'abrogation du principe de l'unicité de l'instance

L'abrogation du principe d'unicité de l'instance découlant de l'ancien article R 1452-6 du code du travail ne fait pas obstacle à la faculté qu'ont les parties de présenter des nouvelles demandes dans le cadre de l'instance en premier ressort devant le conseil de prud'hommes.

En effet, devant le conseil de prud'hommes, la Procédure est orale et le requérant est recevable à formuler des demandes additionnelles sous réserves qu'elles qui se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Ainsi, en l'espèce, même si le salarié n'avait pas formulé cette demande dans le cadre de l'acte de saisine du conseil de prud'hommes (requête), il pouvait valablement la présenter jusqu'à en cours de procédure jusqu'à la clôture des débats, sous réserve de respecter le principe du contradictoire.

Par ailleurs, l'employeur ne prétend pas que cette demande additionnelle ne se rattachait pas par un lien suffisant à la prétention originaire du salarié.

En conséquence, cette demande est recevable. Le jugement est confirmé de ce chef.

-Sur le bien-fondé de la demande

L'article R1234-9 duc ode du travail, dans sa version en vigueur du 25 mai 2014 au 2 janvier 2020 dispose :

L'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi.Les employeurs de dix salariés et plus effectuent cette transmission à Pôle emploi par voie électronique, sauf impossibilité pour une cause qui leur est étrangère, selon des modalités précisées par un arrêté du ministre chargé de l'emploi. (1)L'effectif des salariés est celui de l'établissement au 31 décembre de l'année précédant l'expiration ou la rupture du contrat de travail. Pour les établissements créés en cours d'année, l'effectif est apprécié à la date de leur création.

Il est de principe que l'attestation du Pôle Emploi est quérable.

En l'espèce, l'employeur ne justifie pas suffisamment qu'il a tenu l'attestation du Pôle Emploi à la disposition du salarié dés son licenciement le 17 octobre 2017.

En effet, il ne démontre pas avoir informé et relancé le salarié sur la remise de ladite attestation avant le 8 février 2018, date à laquelle il lui a adressé un courrier recommandé en ce sens.S'il prétend avoir adressé au salarié de tels courriers bien avant cette date, il ne l'établit pas pour autant, ne produisant pas la preuve de leur envoi.

Or, en lien avec cette faute de l'employeur, le salarié a subi un préjudice constitué par le fait qu'il n'a pu s'inscrire que tardivement auprès du Pôle Emploi.

Infirmant le jugement, la cour condamne la société Espace Entretien à payer au salarié la somme de 800 euros de dommages-intérêts

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

1-Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

-Sur la recevabilité de la demande

L'abrogation du principe d'unicité de l'instance découlant de l'ancien article R 1452-6 du code du travail ne fait pas obstacle à la faculté qu'ont les parties de présenter des nouvelles demandes dans le cadre de l'instance en premier ressort devant le conseil de prud'hommes.

En effet, devant le conseil de prud'hommes, la procédure est orale et le requérant est recevable à formuler des demandes additionnelles sous réserve qu'elles qui se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Ainsi, en l'espèce, même si le salarié n'avait pas formulé cette demande dans le cadre de l'acte de saisine du conseil de prud'hommes (requête), il pouvait valablement la présenter jusqu'à la clôture des débats, sous réserve de respecter le principe du contradictoire

Par ailleurs, l'employeur ne prétend pas que cette demande additionnelle ne se rattachait pas par un lien suffisant à la prétention originaire.

En conséquence, cette demande est recevable. Le jugement est confirmé de ce chef.

-Sur le bien-fondé de la demande

L'article L8221-5 duc ode du travail dispose :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L8223-1 du code du travail en vigueur depuis le 12 juillet 2014 ajoute : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La cour a précédemment retenu l'existence d'un travail dissimulé par l'employeur, tant dans son élément matériel, que dans son élément intentionnel. Le salarié est donc fondé à percevoir l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Par conséquent, infirmant le jugement, la cour condamne la société Espace Entretien à payer M.[O] [K] la somme de 9 420 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire.

2-Sur les demandes relatives à la cause réelle et sérieuse du licenciement

La lettre de licenciement de M.[O] [K] du 17 octobre 2017 est libellée en ces termes:

'Nous faisons suite at l'entretien préalable (...)et nous vous informons que nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les raisons suivantes.

Lors de la visite médicale organisée il sa demande le travail vous a déclaré inapte définitif au poste de travail.Toutefois, cette inaptitude n'a pas été régulièrement constatée en raison d'une divergence entre 1' intitulé de votre poste contractuel et celui indiqué sur la fiche médicale conduisant à fausser l'appréciation médicale de votre aptitude.

A ce titre, le médecin du travail a décidé de reprendre la Procédure à l'origine pour qu'elle puisse produire ses effets juridiques au titre de nos droits et obligations respectifs d'employeur et de salarié.

Vous avez vous-même estimé que cet avis d'inaptitude était irrégulier puisque :par lettre RAR du l mai 2017, vous m'avez informé qu'une différence existait entre1'intitulé de son poste figurant sur votre contrat de travail et celui indiqué par le médecin du travail dans son avis d'inaptitude,(le 12 mai 2017, vous avez saisi le conseil de prud'hommes de Nice en formation de référé afin de contester l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail.Vous étiez parfaitement informé de la reprise de la procédure.C'est dans ce cadre que je vous ai transmis une copie de la fiche de poste adressée au médecin du travail retraçant l'ensemble de vos attributions en vous demandant de me faire parvenir le cas échéant vos observations.

Cette fiche de poste n'a appelé aucune remarque de votre part et vous avez été convoqué à une visite médicale auprès de la médecine du travail fixée pour le 25 juillet 2017. Vous avez. alors affirmé, via votre conseil, que le médecin du travail aurait refusé de se prononcer sur votre inaptitude en raison de la Procédure qui était en cours devant le conseil de prud'hommes relative à la contestation de son avis du l mai 2017 .J 'ai donc pris contact avec le Dr [J] pour comprendre son refus.Ce dernier a confirmé que, contrairement à ce que vous prétendiez, la seule raison pour laquelle il n'avait pu se prononcer était liée à l'intitulé de votre poste conformément à| ce qui est mentionné sur vos bulletins de salaire et votre contrat de travail : à savoir un poste de maçon ouvrier de la maçonnerie. Le médecin du travail a relevé qu'i1 s'agissait d'un métier relevant du secteur d'activité du bâtiment pour lequel l'association santé et travail 06 n'est pas compétente. Or, indépendamment de l'intitulé de votre poste, mon activité qui consiste dans l'entretien général de locaux ne relève pas du secteur du bâtiment. Il en est d'ailleurs de même des tâches que vous effectuez dans le cadre de l'exercice de vos fonctions.Ce point ayant été éclairci, j'ai donc demandé au médecin du travail de vous convoquer à nouveau afin qu'il puisse être régulièrement statué sur votre aptitude à votre poste de travail, ce qu'il a logiquement décidé de faire.Une nouvelle convocation pour une visite médicale fixée pour le 22 août 2017 vous a ainsi été adressée par lettre RAR du l août 2017. Bien qu'informé de ce nouveau rendez-vous médical, délibérément, vous ne vous êtes pas présenté à cette visite.Apres vérification, il est apparu que vous n'aviez pas retiré auprès des services de la poste la lettre RAR du l août 2017 par laquelle je vous transmettais une copie de la convocation dont vous aviez été également informé par coudriers et lettre simple.Nous vous avons alors transmis une nouvelle convocation pour une visite fixée pour le 31août 2017 en prenant le soin de vous rappeler que votre présence à cette visite médicale revêtait un caractère obligatoire et qu'à défaut pour vous de vous y rendre, nous serions contraints d'en tirer toutes les conséquences.Vous nous avez alors indiqué une nouvelle fois que vous refusiez de vous rendre à la visite médicale fixée.

Nous avons alors demandé à notre conseil d'intervenir auprès du votre afin qu'il vous alerte sur la nécessité de vous présenter aux visites médicales fixées et sur les conséquences éventuelles du maintien de votre position de refus de vous y rendre.

Vous avez à nouveau fait le choix de ne pas vous présenter à la visite médicale fixée pour le31/08/2017. Toutefois, une nouvelle visite médicale a été fixée pour le 19 septembre 2017 dans la mesure ou, dans le cadre des échanges survenus entre nos avocats respectifs, il avait été invoqué l'impossibilité matérielle dans laquelle vous vous étiez trouvé de vous présenter à cette visite compte tenu du délai ayant séparé la réception de la convocation et la date fixée pour la visite,cependant, vous vous êtes de nouveau abstenu de vous présenter à la visite médicale organisée par le médecin du travail le 19 septembre.Ainsi, malgré les convocations qui vous ont été adressées et alors même que vous contestez la régularité de l'avis d'inaptitude rendu initialement, vous persistez dans votre refus de vous rendre aux visites médicales fixées avec le médecin du travail.

Lors de l'entretien préalable auquel vous vous êtes présenté et pour lequel vous étiez assisté, vous avez persisté dans votre refus de vous rendre aux visites médicales fixées auprès de la médecine du travail sans qu'à aucun moment vous n'ayez montré une quelconque inflexion dans votre position qui aurait permis de débloquer la situation.En conséquence, nous avons le regret de devoir vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave qui prendra effet à compter de la première présentation du présent courrier sans préavis ni indemnité.'

La lettre de licenciement reproche au salarié de ne pas s'être présenté aux convocations de la médecine du travail les 22 août 2017 et 19 septembre 2017.Ainsi, le demandeur a été convoqué à deux visites médicales auxquelles il a refusé de se rendre, celui-ci ayant confirmé le caractère intentionnel de son refus par écrit à deux reprises.

Ces convocations s'inscrivaient dans le cadre de la reprise de la nouvelle procédure de déclaration d'inaptitude demandée par l'employeur au médecin.

L'employeur explique en effet dans ses conclusions qu'il souhaitait que cette procédure soit désormais régulière afin de débloquer la situation, la première procédure ayant été contestée par la voie judiciaire par le salarié.

Ainsi, les visites médicales litigieuses auxquelles le salarié avait été convoqué n'étaient pas des visites médicales de reprises dans le cadre de l'instruction par le médecin du travail de l'aptitude du salarié à son poste de travail , mais de nouvelles visites dans le cadre de la tentative de reprise de ladite procédure .

Il résulte des dispositions d'ordre public des articles L. 1226-2 et L. 1226-2-1 du code du travail que, lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, l'employeur ne peut prononcer un licenciement pour un motif autre que l'inaptitude, peu important qu'il ait engagé antérieurement une procédure de licenciement pour une autre cause.

En l'espèce, dés lors que le salarié avait été déclaré inapte par le médecin du travail le 11 mai 2017, il ne pouvait plus être licencié pour faute..Le licenciement pour faute grave est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, si le salarié avait contesté , par la voie judiciaire, l'avis d'inaptitude, cette contestation n'empêchait pas l'employeur de prononcer son licenciement pour inaptitude.

En effet, s'il est contesté par voie judiciaire, l'avis d'inaptitude ne s'impose pas aux parties. Le salarié ne peut alors plus contester cet avis devant le juge dans le cadre d'un litige au fond relatif au licenciement motivé par l'inaptitude. En revanche, la contestation de cet avis n'empêche pas l'employeur de prononcer un licenciement pour inaptitude.

En conséquence, infirmant le jugement, la cour déclare sans cause réelle et sérieuse le licenciement.

3-Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis

Aux termes de l'article L 1234-1 du code du travail :

Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ,

2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ,

3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

L'article L1234-5 du même code ajoute :Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.

En l'espèce, la salariée, qui n'a pas commis de faute grave et qui a une ancienneté supérieure à deux années avait droit à un préavis d'une durée de deux mois.

Infirmant le jugement, la cour condamne la société Espace Entretien à payer à M. [O] [K] les sommes de 3 140 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 314 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis.

4-Sur la demande d'indemnité spéciale de licenciement

Conformément aux dispositions de l'article L.1226-14 du code du travail :« La rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 ».

L'article R1234-2 du même code ajoute :

L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

En l'espèce, la cour a retenu l'origine professionnelle de l'inaptitude du salarié, de sorte que ce dernier est bien-fondé à solliciter le paiement de l'indemnité spéciale de licenciement.

Le calcul de ladite indemnité est le suivant : 1 570 x 1/4 x 10 ans x 2 soit la somme de 7 850 euros.

Infirmant le jugement, la cour condamne la société Espace Entretien à payer à M. [O] [K] les sommes de 7 850 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement.

5-Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l'article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable du 24 septembre 2017 au 01 avril 2018 :Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.

En l'espèce, le salarié a droit à des dommages-intérêts , le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse .

En outre, le montant de s dommages-intérêts doit être compris entre 2, 5 mois et 10 mois de salaire bruts compte tenu de l'ancienneté de la salariée et du fait que l'employeur emploie habituellement moins de 11 salariés.

Pour s'opposer à l'application du barème des dommages-intérêts, le salarié invoque plusieurs moyens qu'il y a lieu d'examiner.

Sur le moyen tiré de l'article 24 de la charte sociale européenne, les dispositions de la Charte sociale européenne n'étant pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, l'invocation de son article 24 ne peut pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.

Sur le moyen tiré de la violation de l'article 10 de la convention n°158 de l'organisation internationale du travail, les stipulations de l'article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne. Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT).

Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée.

L'article L. 1235-3 précité permet une indemnisation adéquate et appropriée du préjudice subi compatible avec les exigences de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail.

Sur le moyen tiré de l'atteinte au principe d'égalité le,barême d'indemnisation ne contrevient pas aux principes d'égalité des citoyens devant la loi dans la mesure où ce sont les mêmes critères objectifs qui doivent être appliqués aux justiciables pour déterminer la fourchette d'indemnisation à laquelle ils peuvent prétendre.

Sur le moyen tiré de l'atteinte en raison de la discrimination indirecte, le barème d'indemnisation ne constitue pas une discrimination indirecte dans la mesure où il institue des indemnités variant selon des différences de traitement fondées sur des critères objectifs et raisonnables.

En conséquence, la cour doit faire application du barème d'indemnisation, qui ne peut pas être écarté.

S'agissant du préjudice du salarié en lien avec sa perte d'emploi injustifiée, ce dernier démontre qu'il percevait les allocations spécifiques de solidarité au 1er mars 2021 à hauteur de montants modestes (variant entre 100 euros et 524 euros par mois).

Le préjudice subi sera intégralement réparé en lui octroyant une somme de 10 000 euros de dommages-intérêts.

Infirmant le jugement, la cour condamne la société Espace Entretien à payer à M. [O] [K] les sommes de 10 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de Procédure civile, la société Espace Entretien sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2500 euros.

La société Espace Entretien est déboutée de sa demande d'indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,

-infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il rejette les fins de non-recevoir soulevées par la société Espace Entretien Communication Gestion et déclare recevables les demandes de M. [O] [K],

statuant à nouveau,

- dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

-condamne la société Espace Entretien à payer à M. [O] [K]:

-800 euros de dommages-intérêts pour absence de remise ou remise tardive des bulletins de salaire

-800 euros de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation du Pôle Emploi

-9 420 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

-109,44 euros nets à titre de rappel de salaires sur la période du 11 juin au 31 août 2017

-10, 94 euros au titre des congés payés afférents.

-3 140 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

-314 euros à titre des congés payés sur préavis

-7 850 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement

-10 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

y ajoutant,

-condamne la société Espace Entretien à payer la somme de 2500 euros à M. [O] [K] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ,

-rejette la demande d'indemnité de procédure de la société Espace Entretien,

-condamne la société Espace Entretien aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT