Cour d'appel de Rennes — 8ème Ch Prud'homale

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°317

N° RG 18/06573 -

N° Portalis DBVL-V-B7C-PGVX

M. [L] [X]

C/

SAS [1]

Sur appel du jugement du C.P.H. de [Localité 1] du 06/09/2018

RG : F 17/00455

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Me Jean-David CHAUDET,

- Me Christophe LHERMITTE

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Assesseur : Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

Assesseur : Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 28 Mai 2026

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 16 Septembre 2026 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur [L] [X]

né le 09 Janvier 1963 à [Localité 2] (ALGÉRIE)

demeurant [Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté à l'audience par Me Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Avocat postulant du Barreau de RENNES et ayant Me Emmanuelle POULARD-CHOBLET de la SELARL GUIMARAES & POULARD, Avocat au Barreau de NANTES, pour conseil

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La SAS [1] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 2]

[Localité 4]

Ayant Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée par Me Bertrand HEYBERGER substituant à l'audience Me Benjamin DESAINT de la SELAS FACTORHY AVOCATS, Avocats plaidants du Barreau de PARIS

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La SAS [1], dont la dénomination sociale est devenue [2], a une activité de distribution de prospectus.

M. [L] [X] a été engagé par la SAS [1] (devenue [2]) selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 28 avril 2009 en qualité de distributeur, statut employé.

La SAS [1] (devenue [2]) emploie plus de dix salariés, et la convention collective applicable est celle de la distribution directe.

Plusieurs avenants ont été conclus et aux termes du dernier avenant conclu le 27 août 2013, le temps de travail de M. [X] était fixé à 99,66 heures par semaine.

Le 19 décembre 2013, M. [X] a été élu délégué du personnel suppléant de la plateforme de [Localité 5] et membre élu suppléant au comité d'établissement de la région Centre Pays de la [Localité 6].

Le 12 février 2015, M. [X] a subi un accident de circulation reconnu accident du travail et a été en arrêt de travail jusqu'au 3 mai 2015. Ne pouvant plus réaliser de distributions faute de véhicule, M. [X] a été affecté à une mission de préparateur manutentionnaire au service mécanisation.

Par courrier du 30 juillet 2015.M. [X] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Après recueil de l'avis du comité d'établissement sur le licenciement le 18 septembre 2015, la SAS [1] a sollicité la DIRECCTE pour licencier M. [X] pour 'cause réelle et sérieuse faisant suite à son défaut de véhicule et donc à son impossibilité de remplir ses obligations contractuelles, causant ainsi un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise'.

Le 11 décembre 2015, l'inspection du travail a refusé l'autorisation de licenciement. La société a effectué un recours hiérarchique auprès du Ministre du Travail resté sans réponse pendant le délai de 4 mois. Celui-ci était donc réputé avoir été rejeté.

Le 3 août 2016, la SAS [1] a saisi le tribunal administratif d'Orléans, et la procédure était pendante lorsque M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes.

Le 15 juin 2016 , M. [L] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes aux fins de requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat de droit commun à temps plein.

Dans le dernier état de ses écritures devant le conseil de prud'hommes, il sollicitait :

- rappel de salaires sur la base d'un contrat à temps plein pour la période de juillet 2011 à janvier 2018 : 37 765,03 euros brut ;

- congés payés afférents : 3 776,50 euros brut ;

- rappel sur prime d'ancienneté sur la période d'avril 2012 à janvier 2018 : 1 904,21 euros brut ;

- congés payés afférents : 190,42 euros brut ;

- dommages et intérêts pour retard de paiement des salaires : 5 000,00 euros net ;

- paiement des cotisations d'assurance auto professionnelle de juillet 2015 et janvier 2016 : 22,40 euros ;

- remise des bulletins de salaire récapitulatifs mois par mois et année par année, tous documents conformes à la décision à intervenir, sous astreinte journalière de 100 euros, le conseil de prud'hommes se réservant compétence pour liquider l'astreinte ;

- article 700 code de procédure civile : 2 000,00 euros ;

- intérêts de droit à compter de l'introduction de l'instance pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes, avec capitalisation ;

- fixer la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 1 081,26 euros ;

- exécution provisoire du jugement à intervenir ;

- dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, devront être supportées par la société défenderesse ;

- dépens.

Par jugement en date du 6 septembre 2018, le conseil de prud'hommes de Nantes a :

- dit que les demandes de M. [L] [X] portant sur la période de juillet 2011 à juin 2013 sont non prescrites et donc sont recevables ;

- débouté M. [L] [X] de sa demande de requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat de droit commun à temps plein ;

- débouté en conséquence M. [L] [X] de ses demandes de rappel de salaire et des congés payés afférents ainsi que du complément de prime d'ancienneté et des congés payés afférents, et des dommages et intérêts pour retard au paiement desdites sommes ;

- condamné la SAS [1] à payer à M. [L] [X] la somme de 22,40 euros au titre du remboursement de sa cotisation auto professionnelle de juillet 2015 et de janvier 2016 ;

- débouté M. [L] [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ;

- débouté M. [L] [X] du surplus de ses demandes ;

- débouté la SAS [1] de ses demandes reconventionnelles ;

- laissé les dépens éventuels à la charge de la SAS [1].

M. [L] [X] a interjeté appel le 11 octobre 2018.

Par jugement du 18 juin 2018. le tribunal administratif d'Orléans a annulé la décision de l'inspecteur du travail du 11 décembre 2015 refusant d'autoriser le licenciement de Monsieur [X] et la décision implicite du ministre chargé du travail rejetant le recours hiérarchique de la société [1]. Monsieur [X] a interjeté appel de ce jugement.

Du fait de l'annulation de la décision de refus d'autorisation de licenciement, l'inspection du travail a réexaminé la demande d'autorisation de Monsieur [X] et par une décision du 3 août 2018, l'inspection du travail a autorisé le licenciement de Monsieur [X].

Par courrier du 31 août 2018, la société [1] a notifié à Monsieur [X] son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Monsieur [X] a contesté ce licenciement, et il a également formé un recours hiérarchique contre la décision de l'inspectrice du travail du 3 août 2018 autorisant son licenciement.

Ce recours a été implicitement rejeté par décision du Ministre du travail en date du 5 février 2019.

Par jugement du 8 janvier 2021, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté la demande de Monsieur [X] tendant à l'annulation des décisions du 3 août 2018 et du 5 février 2019.

M. [X] a formé appel devant la cour administrative d'appel de [Localité 7].

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 5 novembre 2021, un sursis à statuer a été ordonné dans l'attente des décisions du Conseil d'Etat (saisi sur pourvoi à l'encontre de l'arrêt de la cour administrative d'appel de [Localité 1] ayant rejeté l'appel de M. [X] s'agissant de la première décision ayant autorisé son licenciement) et de la cour administrative d'appel de [Localité 7].

Par un arrêt rendu le 18 juin 2024, la cour administrative d'appel de Versailles a fait droit aux demandes de Monsieur [X] et a annulé le jugement rendu le 8 janvier 2021 par le tribunal administratif d'Orléans ainsi que par voie de conséquence les décisions du 3 août 2018 de l'inspectrice du travail et du 5 février 2019 du Ministre chargé du travail.

Par un arrêt du 20 mai 2025, le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi à l'encontre de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes ayant rejeté l'appel de M. [X], a confirmé la première décision de l'inspection du travail du 11 décembre 2015 refusant l'autorisation de licenciement et a annulé l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Nantes du 25 octobre 2022 ainsi que le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 18 juin 2018.

***

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 13 mai 2026, M. [X], appelant, demande à la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nantes du 6 septembre 2018 en ce qu'il a :

- dit que les demandes de M. [X] portant sur la période de juillet 2011 à juin 2013 sont non prescrites et donc recevables ;

- condamné la SAS [1] à payer à M. [X] la somme de 22,40 euros au titre du remboursement de sa cotisation professionnelle de juillet 2015 et de janvier 2016 ;

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nantes du 6 septembre 2018 en ce qu'il a :

- débouté M. [X] de sa demande de requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat de droit commun à temps plein ;

- débouté en conséquence M. [X] de ses demandes de rappel de salaire et des congés payés afférents ainsi que du complément de prime d'ancienneté et des congés-payés afférents, et des dommages et intérêts pour retard au paiement desdites sommes ;

- débouté M. [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [X] du surplus de ses demandes ;

- faire droit aux demandes suivantes de M. [X] :

- juger le non respect par la SAS [1] de l'obligation de décompte des heures réellement travaillées ;

- juger le non respect par la SAS [1] de l'accord de modulation ;

- requalifier le contrat à temps partiel modulé de M. [X] en contrat de droit commun à temps plein ;

- condamner la SAS [1] à lui régler les rappels de salaire sur la base d'un contrat de travail à temps plein, à savoir 37 765,03 euros brut pour la période de juillet 2011 à janvier 2018, outre 3 776,50 euros brut au titre des congés payés afférents ;

- condamner la SAS [1] à lui régler la somme de 1 904,21 euros brut au titre du rappel de la prime d'ancienneté sur la période d'avril 2012 à janvier 2018, outre 190,42 euros brut à titre de congés payés afférents ;

- condamner la SAS [1] à régler à M. [X] la somme de 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour le retard dans le paiement de ses salaires ;

A titre principal,

- juger le licenciement de M. [X] nul à défaut d'autorisation de licenciement en application des articles L. 2411-1 et suivants du code du travail ;

- condamner la société [1] à verser à M. [X] la somme de 34 456,20 euros en réparation du préjudice subi pour violation du statut protecteur au regard de l'article L.2422-4 du code du travail ;

- condamner, en conséquence, la SAS [1] à lui verser les sommes suivantes :

- 15 788,60 euros brut à titre de dommages et intérêts,

- 3 157,72 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 315,77 euros brut, au titre des congés payés afférents,

- 3 287,97 euros brut au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

A titre subsidiaire,

- requalifier le licenciement de M. [X] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner, en conséquence, la SAS [1] à lui verser les sommes suivantes :

- 3 157,72 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 315,77 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 3 287,97 euros brut au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 15 788,60 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- condamner la SAS [1] à remettre à M. [X] des bulletins de salaires récapitulatifs mois par mois et année par année, tous documents conformes à la décision à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, le conseil de prud'hommes se réservant compétence pour liquider cette astreinte ;

- condamner la SAS [1] à lui verser la somme de 2 000 euros, à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- juger que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de l'instance pour celles ayant le caractère de salaire, et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes ;

- juger que les intérêts se capitaliseront en application de l'article 1154 du code civil ;

- juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société défenderesse ;

- condamner la SAS [1] aux entiers dépens de la présente instance.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 20 mai 2026, la société [2], intimée demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu le 6 septembre 2018 par la section activités diverses du conseil de prud'hommes de Nantes en ce qu'il a :

- Débouté M. [X] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel

en temps plein,

- Débouté M. [X] de sa demande de rappel de salaire, des congés payés afférents, de sa demande au titre du complément de prime d'ancienneté, et des congés payés afférents et des dommages-intérêts pour retard de paiement desdites sommes,

- Débouté M. [X] de sa demande au titre de I'article 700,

- Débouté M. [X] du surplus de ses demandes.

- infirmer le jugement pour le surplus.

Statuant de nouveau,

- constater que les demandes de M. [X] portant sur la période de juillet 2011 à juin 2013 sont irrecevables car prescrites.

En conséquence,

L'en débouter.

A titre principal,

- dire et juger irrecevables les demandes de M. [X] relatives à la contestation de son licenciement.

A titre subsidiaire,

- dire et juger que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [X] est parfaitement justifié.

En tout état de cause,

À titre principal sur le licenciement

- Dire et juger irrecevables les demandes nouvelles formulées en cause d'appel par Monsieur [X]

relatives à la nullité de son licenciement et aux indemnités y afférentes ;

En conséquence l'en débouter ;

À titre subsidiaire sur le licenciement ,

- Dire et juger que la société [1] n'a commis aucun manquement en notifiant le licenciement de Monsieur [X] sur le fondement d'une autorisation administrative régulièrement délivrée et exécutoire à la date du 31 août 2018 ;

- Dire et juger , en tout état de cause, que les sommes sollicitées par Monsieur [X] au titre de la nullité du licenciement reposent sur un salaire de référence calculé sur la base d'une requalification temps plein qui ne saurait prospérer, et devront être ramenées à de plus justes proportions calculées sur la base du salaire effectivement perçu, soit 1.096,91 € brut mensuel.

- dire et juger que la société [1] a parfaitement respecté les obligations légales et conventionnelles lui incombant ;

- dire et juger que M. [X] a perçu l'intégralité des sommes auxquelles il pouvait prétendre pour le temps de travail effectué ainsi que pour la rupture des relations contractuelles ;

- dire et juger M. [X] mal fondé en toutes ses demandes, fins et conclusions.

En conséquence,

- le débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- le condamner aux entiers dépens ;

Reconventionnellement,

- condamner M. [X] à la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 27 mai 2026

Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS :

- sur les demandes formées au titre de l'exécution du contrat de travail :

M. [X] sollicite d'abord la requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein, au motif du non respect de plusieurs dispositions légales et conventionnelles, et forme une demande consécutive de rappel de salaire pour la période de juillet 2011 à janvier 2018.

- sur la prescription :

La société intimée fait valoir la prescription des demandes formulées par le salarié concernant la période de juillet 2011 à juin 2013 du fait de l'application de la prescription triennale de l'article L.3245-1 du code du travail.

Le salarié appelant indique qu'aucune prescription n'est acquise dès lors qu'à compter de la date de promulgation de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 instaurant l'article L. 3245-1 du code du travail, un nouveau délai de prescription de 3 ans s'applique aux créances salariales dont la prescription était en cours. Ainsi, en saisissant le conseil de prud'hommes le 14 juin 2016, M. [X], pouvait invoquer des créances salariales jusqu'au mois de juillet 2011.

Aux termes des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, instauré par la Loi n°2013-504 du 14 juin 2013 promulguée le 16 juin et entrée en vigueur le 17 juin soit le lendemain de sa publication au JO ' l 'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'

Antérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi, l'article L. 3245-1 du code du travail prescrivait que 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil'.

L'article 21 de cette loi prévoit que :

'Les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article (modifiant les délais de prescription prévus aux article L. 1471-1 et L. 3245-1) du code du travail s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation.'

En l'espèce, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes le 14 juin 2016 de sorte que selon les dispositions transitoires applicables, la prescription quinquennale en cours ayant commencé à courir antérieurement à la date de promulgation de la loi, les nouveaux délais de prescription s'appliquent à compter de cette même date de promulgation, sans que la durée totale de la prescription ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

La saisine du conseil de prud'hommes le 14 juin 2016 interrompant le délai de prescription, la créance de salaire portant sur la période de juillet 2011 à juin 2013 n'était donc pas prescrite et peut ainsi être sollicitée par M. [X], qui est également en droit de former une demande de rappel de salaire portant sur la période postérieure et jusqu'en janvier 2018.

Le jugement entrepris est ainsi confirmé en ce qu'il a écarté la prescription.

- sur la requalification :

Au soutien de sa demande d'infirmation et de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, M. [X] conteste en premier lieu le système de pré-quantification de son temps de travail mis en place par la société [1], dès lors que le Conseil d'Etat a annulé les dispositions des décrets du 4 janvier 2007 et du 8 juillet 2010 prévoyant cette pré-quantification dans le secteur de la distribution directe ; que de même selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la pré-quantification ne permet pas de déroger au décompte des heures effectivement réalisées par le salarié, l'employeur devant ainsi justifier en cas de litige des heures réellement effectuées par celui- ci ; que selon cette même jurisprudence, la rémunération doit être conforme au nombre d'heures de travail accomplies, la quantification préalable sur les feuilles de route étant insuffisante.

M [X] considère ainsi qu'étant rémunéré sur la base d'une pré-quantification mentionnée sur les feuilles de route et reprise sur les récapitulatifs d'activité et bulletins de salaire, il ne s'agissait pas de son temps réel de travail, l'absence de décompte ne permettant pas de s'assurer de ce qu'il était bien rémunéré sur la base du SMIC. Il ajoute que la société [1] ne prenait pas en considération les décomptes effectués par les distributeurs.

De plus, M. [X] soutient que le système d'enregistrement avec boitier mobile 'Distrio' dont se prévaut la société [1] pour mesurer le temps de travail des salariés mis en place à compter de mars 2015 ne permet pas de déterminer la réalité du temps de travail des salariés, et de s'assurer que leur rémunération respecte les dispositions d'ordre public relatives au SMIC ; qu'il en est de même du système de géolocalisation mis en place le 13 février 2017 qui ne peut avoir pour effet de contrôler la durée du travail des salariés, en considération de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Ainsi, eu égard à l'absence de prévisibilité de son temps de travail, variant fortement d'une semaine à l'autre ou d'un mois sur l'autre, M. [X] soutient qu'il se trouvait à la disposition permanente de son employeur, de sorte que son contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein.

M. [X] considère en second lieu que la société ne respecte pas l'accord de modulation sur lequel repose son système de pré-quantification du temps de travail tel que prévu par la convention collective applicable ; qu'il dépassait régulièrement la limite du tiers pour la haute ou basse modulation, en fonction des besoins d'activité de la société, et ce sans être prévenu à l'avance de ses horaires y compris pour les prestations additionnelles, prenant connaissance de ceux-ci avec sa feuille de route en début de tournée.

D'autre part, M. [X] indique qu'il recevait son planning indicatif annuel hors délai, sans respect de l'accord de modulation du 22 octobre 2004, et que le planning prévisionnel hebdomadaire était transmis le jour même du début de la période et non une semaine à l'avance, sans que ses disponibilités ne soient respectées.

En conséquence, eu égard au non respect des dispositions légales et conventionnelles s'agissant des modalités de mise en oeuvre de l'accord de modulation, M. [X] indique que le contrat de travail à temps partiel modulé est présumé être à temps plein, de sorte que la requalification doit être prononcée avec ses conséquences de droit.

Pour confirmation à ce titre, la société [2] rappelle que M. [X] est soumis à un accord de modulation du temps de travail signé par l'ensemble des organisations syndicales, permettant d'ajuster le temps de travail des distributeurs aux variations de l'activité ; qu'il ne démontre pas qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que les retards dans la remise des plannings indicatifs annuels ne sont pas de nature à permettre la requalification à temps complet et ne démontrent pas que M. [X] ignorait le rythme de travail qui lui était applicable car les horaires étaient affichés au sein de la société ; qu'il pouvait donc anticiper sans avoir à se tenir en permanence à disposition de l'employeur ; que de même la seule variabilité de l'activité ne suffit pas à caractériser une impossibilité de prévoir le rythme de travail ou une mise à disposition permanente alors même que le salarié était soumis à un dispositif conventionnel de temps partiel aménagé.

La société ajoute que son temps de travail était prévu par avance via des feuilles de route qui lui étaient remises, selon les critères de la convention collective prévoyant de manière objective une cadence de distribution en tenant compte du secteur géographique et du poids des documents à distribuer ; que cela assurait ainsi une prévisibilité de son activité.

Enfin, elle indique que M. [X] n'apporte aucun élément sur un dépassement systématique de la durée du travail ou une absence de maîtrise de son emploi du temps.

En conséquence, selon la société [2], alors que la présomption de temps plein invoquée par le salarié ne constitue qu'une présomption simple, elle justifie de ce que M. [X] n'était pas tenu de se tenir en permanence à disposition de l'employeur, et ce d'autant plus au regard de la mise en place du système 'Distrio' à compter du mois de mars 2015, démontrant que la pré-quantification est conforme aux heures de travail réalisées, et que la rémunération versée est supérieure à celle correspondant au temps de travail réellement effectué.

***

Il est constant que la modulation du temps de travail permet de faire varier la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie de l'année de telle sorte que les semaines de haute activité soient compensées par des semaines de moindre activité, dans la limite du plafond négocié et en tout état de cause du plafond légal.

En droit, la modulation annuelle du travail à temps partiel était régie par les anciens articles L.3123-25 et suivants du code du travail abrogés par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, laquelle a toutefois disposé en son article 20 V que les accords collectifs conclus sur la base des dispositions légales antérieures restaient en vigueur.

En application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 :

'Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit:

1° Les catégories de salariés concernés,

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée,

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle,

4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures,

5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire,

6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié,

7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié,

8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.'

La convention collective de la distribution directe (CCDD), datée du 9 février 2004 s'inscrivant dans le cadre de ces dispositions légales antérieures à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, et qui est ainsi restée en vigueur, prévoit à l'article 1.2 du chapitre IV le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation de la durée du travail, comme suit :

'Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation.

Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.

Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.

Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants :

- surcroît temporaire d'activité

- travaux urgents à accomplir dans un délai limité

- absence d'un ou de plusieurs salariés.

Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an.'

L'article 2.1 du même texte prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer, avec son accord, des prestations additionnelles:

'Le contrat peut prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d'autres distributions pour le compte de l'entreprise. Dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine.

En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n'atteint pas la durée contractuelle du fait que l'entreprise n'a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l'entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l'article 2.2.3 suivant.'

L'article 2.2.3 précise que :

'Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).

Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé.

Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.

Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur:

- soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après)

- soit de maintenir la durée prévue au contrat.

Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse.

En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé.

Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail.'

L'accord d'entreprise de la société [1] en date du 22 octobre 2004 comporte les précisions qui suivent :

'Article 2.2 Calendriers individualisés :

Le calendrier individuel indiquera la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchette de temps et sera communiqué aux intéressés par voie d'affichage au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation; chaque semaine, il sera remis aux salariés le programme horaire précis pour la semaine suivante; ce nombre d'heures sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution et signées par eux; dans l'hypothèse où un salarié serait, par ailleurs, titulaire d'un contrat de travail dans une autre entreprise, celui-ci doit impérativement indiquer ses jours de disponibilité afin qu'il en soit tenu compte pour l'élaboration de son calendrier ; dans ce cas, le salarié indique le nombre d'heures hebdomadaires travaillées au service de son autre employeur et ceci afin de respecter la durée maximale de travail autorisée ; dans tous les cas, il sera tenu compte de ces deux paramètres pour établir le calendrier du salarié.

Article 2.3 Modification des horaires collectifs ou individuels de travail :

Afin de faire face à des variations d'activité principalement d'origine commerciale modifiant la qualité de la semaine (haute, moyenne ou basse) pour plus des deux tiers des distributeurs et sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, il est possible de modifier le calendrier indicatif de la plate forme après consultation des délégués du personnel.'

Il est néanmoins constant que a quantification préalable (ou 'pré-quantification') de l'ensemble des missions confiées au distributeur, même suivant des critères associés à un référencement horaire du temps de travail et prévus par l'accord collectif, ne peut à elle seule apporter la preuve de la durée réelle du travail effectué par le salarié. (Cass.soc. 15 juin 2016, n°15-10.273)

Par application de l'article L.3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

D'autre part, il est constant qu'à défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet ; il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

En l'espèce, le contrat de travail de M. [X], daté du 27 avril 2009, prévoit un temps partiel modulé (conformément à l'accord de modulation du 22 octobre 2004) avec un 'horaire mensuel moyen' fixé à 69, 33 heures et avec une variation de plus ou moins 23 heures (le tiers de la durée prévue), réparties en fonction de ses jours de disponibilité, soit :

'- 5 jours au maximum dans les semaines considérées comme fortes,

- 4 jours au maximum dans les semaines considérées comme moyennes,

- 3 jours au maximum dans les semaines considérées comme faible.'

Il est également mentionné :

'Un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps, sera communiqué à M. [X] [L] au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation.

Dans tous les cas, le programme horaire sera conforme aux jours et heures de disponibilité déclarés par M. [X] [L] et figurant dans son dossier administratif.

Chaque semaine il sera remis à M. [X] [L] le nombre d'heures précis pour la semaine suivante.

Le nombre d'heures précis sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution.

La signature par M. [X] [L] de la feuille de route vaut acceptation de sa part des éléments qui la composent et notamment du temps d'exécution correspondant à la distribution.'

S'agissant des 'prestations additionnelles, il est précisé que : 'Conformément à l'article 2.2.5, chapitre IV de la Convention Collective et à l'article 10 de l'accord de modulation conclu le 22 octobre 2004, M. [X] [L] pourra, s'il est volontaire, accomplir ses prestations additionnelles.

Dans ce cas, le document signé vaudra avenant au présent contrat. (...)'

S'agissant des modifications des horaires de travail, il est précisé:

'Conformément à l'accord de modulation et à l'article 1 du Chapitre IV de la Convention Collective, le calendrier indicatif, tel que visé à l'article 'Répartition de la durée du travail' ci-dessus, peut être modifié sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, afin de faire face à des variations d'activités modifiant la qualification de la semaine.

Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai de trois jours peut être réduit avec l'accord de M. [X] [L] (...)

M. [X] [L] sera informé, par tous moyens à la disposition de son responsable hiérarchique, de la modification de la programmation indicative, au plus tôt dès le bouclage de la planification de la distribution.

En outre, M. [X] [L] bénéficiera d'une contrepartie attribuée conformément à l'accord de modulation.'

Ce contrat répond aux exigences légales en matière de contrat de travail à temps partiel modulé qui font exception aux dispositions concernant le contrat de travail à temps partiel.

Plusieurs avenants ont été signés, portant sur ces modalités :

- Un avenant signé le 1er mars 2010 portant l'horaire mensuel moyen à 86,66 heures à compter du 1er mars 2010,

- Un avenant signé le 25 août 2011 portant l'horaire mensuel moyen à 95,33 heures à compter du 1er septembre 2011,

- Un avenant signé le 27 août 2013 portant cet horaire mensuel moyen à 99,66 heures à compter du 1er septembre 2013.

S'il est constant qu'à compter du 13 mars 2015, la SAS [1] a mis en place un outil d'enregistrement du temps de travail effectif des distributeurs, dénommé 'Distrio' et censé favoriser un contrôle régulier des heures de travail effectives, ce changement est toutefois intervenu postérieurement à l'accident de la circulation subi par M. [X] le 12 février 2015 suite auquel ce dernier a été en arrêt de travail et a cessé d'assurer ses distributions.

La société [1] verse aux débats les feuilles de route signées par M. [X] [L] pour la période de juillet 2013 à janvier 2015, lesquelles détaillent les éléments de rémunération du salarié en considération d'un temps de travail pré-quantifié pour chaque tâche de travail :chargement, préparation, déplacement et distribution (en fonction du nombre, du poids et du lieu de distribution).

Les annexes aux bulletins de salaire de M. [X] mentionnent également un suivi des heures de travail réalisées par M. [X] chaque mois dans le cadre de la modulation (avec le détail selon les feuilles de route), ainsi que le cumul annuel.

S'agissant des calendriers indicatifs annuels, ceux-ci doivent être communiqués au salarié 15 jours avant le début de chaque période de modulation conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise et du contrat de travail, soit 15 jours avant le 1er juin de chaque année date de début de la période de modulation.

M. [X] verse aux débats les plannings indicatifs individuels annuels mentionnant la durée mensuelle contractuelle sur les périodes de modulation concernées (2013/2014 : 95,26 H, 2015/2016 : 99, 59 H, et 2017/2018 : 99, 59 H) mentionnant pour chaque semaine s'il s'agit d'une période de forte, moyenne ou faible activité, lesquels ne sont toutefois pas datés ni signés par le salarié.

Si la société [2], qui reconnaît dans ses écritures que le planning indicatif annuel pouvait être remis tardivement certaines années, transmet les attestations de plusieurs salariés responsables de plateforme attestant avoir procédé à l'affichage des plannings de modulations sur les diverses plateformes, ces derniers soit ne spécifient pas la date de l'affichage ainsi effectué soit indiquent qu'il était réalisé 'dès le mois de juin' ou 'la première semaine du mois de juin'. Au demeurant, l'employeur ne justifie pas de l'affichage chaque année dans les délais prescrits (15 jours avant le début de la période de modulation) au sein de la plateforme de M. [X].

En outre, en ce qu'ils ne mentionnent nullement la répartition du temps de travail s'agissant des jours travaillés et du nombre d'heures travaillées, ces plannings ne permettent nullement à M [X] de planifier son activité.

De même, la société ne justifie pas de la transmission chaque semaine au salarié du programme horaire précis pour la semaine suivante (planning prévisionnel hebdomadaire) comme prévu au sein de l'accord d'entreprise de la société [1] en date du 22 octobre 2004 et du contrat de travail, les plannings versés aux débats par M. [X] étant non signés et non datés quant à leur remise, et M. [X] indiquant sans être formellement démenti, que ces derniers lui étaient remis le lundi de la semaine en cours.

La signature de la feuille de route ne peut en outre suppléer cette remise du programme dans le délai de prévenance prévu.

En raison de ce défaut de respect des dispositions légales et conventionnelles, le contrat de travail de M.[X] est présumé à temps complet et il appartient à la société de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

A cet égard les feuilles de route versées aux débats sur une partie de la période considérée, dont M. [X] indique qu'il n'en avait connaissance que lors de sa prise de poste, ne peuvent rapporter la preuve de l'information adressée à celui-ci des dates de ses interventions et de l'organisation de ses tournées, et ce afin d'assurer au salarié une prévisibilité de son activité.

la société [2] n'établit ni la transmission préalable au salarié de ces feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, ni que les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité.

Les pièces versées aux débats ne suffisent pas à établir que les règles de la modulation du temps de travail partiel ont été respectées par l'employeur et que M. [X] était en mesure de planifier la répartition de son temps de travail dans un délai préalable suffisant.

Ainsi, la société ne renverse pas la présomption de temps plein et ne démontre pas que M.[X] pouvait prévoir son rythme de travail et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Par conséquent, le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps plein, par voie d'infirmation du jugement entrepris.

- sur les conséquences de la requalification :

- sur le rappel de salaire

Eu égard à la requalification de son contrat de travail, il s'ensuit que M. [X] est fondé à réclamer un rappel de salaire sur la base d'un contrat de travail à temps plein.

M. [X] verse aux débats un décompte afférent à la période juillet 2011 à janvier 2018 (période non prescrite) , reprenant, pour chaque mois, le différentiel entre le travail à temps plein (161,66 H) et le nombre d'heures ayant été payées avec application du taux SMIC horaire, tel que cela résulte de ses bulletins de salaire et de la modulation applicable.

Si la société [2] conteste les décomptes ainsi produits par le salarié, elle n'explique pas en quoi les décomptes établis, conformes aux bulletins de salaire versés aux débats, et appliquant le taux du SMIC horaire, sont 'erronés' ou 'injustifiés'.

En considération de ce décompte conforme aux éléments contractuels, M.[X] est bien fondé à solliciter un rappel de salaire à hauteur de la somme de 37 765,03 euros outre celle de 3 776,50 euros à titre de congés payés afférents, par infirmation du jugement entrepris.

- sur le rappel de prime d'ancienneté :

M.[X] est en outre en droit de demander un rappel de prime d'ancienneté par application de l'article 4.2 du chapitre III de la convention collective, qui s'élève, au vu du décompte produit afférent à la période courant du 28 avril 2012 au 31 janvier 2018 (période non prescrite), à la somme de 1904, 21 euros telle que sollicitée par le salarié, outre celle de 190, 42 euros à titre de congés payés afférents.

- sur les dommages-intérêts pour retard de paiement :

Au visa de l'article L. 1222-1 du code du travail, M. [X] indique que la société [1] a agi de façon délibérée en ne payant pas l'intégralité des heures de travail de ses salariés dont M. [X] et qu'il a subi un préjudice de ce fait dont il sollicite réparation par l'octroi de la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts.

En application de l'article L.1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l'invoque.

Or, la non justification par l'employeur de l'application des dispositions légales et conventionnelles a permis la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé de M. [X] en contrat à temps complet, avec les conséquences de droit à savoir les rappels de salaire et de primes d'ancienneté.

Faute pour M. [X] de justifier d'un préjudice distinct en lien avec une exécution déloyale de l'employeur, ce dernier est débouté de sa demande indemnitaire à ce titre, par voie de confirmation du jugement déféré.

- sur la demande au titre des cotisations d'assurance indument prélevées :

Pour confirmation à ce titre, M. [X] indique que suite à son accident de la circulation du 12 février 2015 reconnu comme accident du travail, il a été affecté à un poste au service mécanisation ne nécessitant pas de véhicule, mais que la société a continué de prélever de manière indue sur son salaire les cotisations d'assurance auto pour les mois de juillet 2015 et janvier 2016 (à hauteur de 22,40 €), sans obtenir de remboursement malgré ses demandes à ce titre.

Il est constant que M. [X] n'a plus utilisé son véhicule pour effectuer les distributions à la suite de son accident de la route du 12 février 2015 et de sa reprise du travail le 4 mai 2015 avec affectation à un autre poste.

Sans réel moyen opposant de la part de la société [2] quant à ces prélèvements indus effectués sur son salaire, qui correspondent à l'assurance professionnelle souscrite par la société pour l'utilisation par le salarié de son véhicule personnel, et dès lors que M. [X] justifie avoir adressé, le 2 mai 2016, un mail de réclamation à ce titre à son employeur, resté sans réponse, le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande ainsi formée.

- sur le licenciement :

M. [X] a été licencié par courrier du 31 août 2018, l'inspection du travail ayant, en date du 3 août 2018, autorisé ce licenciement.

M. [X] sollicite à titre principal de voir déclarer son licenciement 'nul à défaut d'autorisation de licenciement en application des articles L. 2411-1 et suivants du code du travail (violation du statut protecteur)'.

Il sollicite à titre subsidiaire de voir 'requalifier' son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- sur la recevabilité des demandes :

La société [1] soulève d'abord le caractère irrecevable des demandes ainsi formées par M. [X] au titre du licenciement, s'agissant d'une demande nouvelle en appel sans saisine préalable du conseil de prud'hommes à ce titre, en indiquant que le principe de l'unicité de l'instance n'est pas applicable en l'espèce dès lors que M. [X] a été licencié par courrier du 31 août 2018 soit postérieurement à l'entrée en vigueur du décret du 20 mai 2016 supprimant le principe de l'unicité de l'instance.

La société considère que les demandes ainsi formées par M. [X] relatives au licenciement procèdent d'un fait juridique distinct et postérieur - la rupture du contrat de travail -, qui ne se rattache ni dans son objet ni dans sa cause aux demandes initiales, exclusivement relatives à l'exécution du contrat. Elles ne sont ni l'accessoire, ni la conséquence, ni le complément nécessaire des demandes initialement soumises au premier juge.

M. [X] soutient que le principe d'unicité de l'instance régit la procédure dès lors que sa requête a été enregistrée le 14 juin 2016.

Le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 (art. 8 et 45) a abrogé, pour les instances introduites à compter du 1er août 2016, les règles spécifiques à la procédure prud'homale, relatives à l'unicité de l'instance et à la recevabilité des demandes nouvelles, auparavant inscrites aux articles R 1452-6 et R 1452-7 du Code du travail.

Aux termes de l'article 45 du décret, l'abrogation de cette règle est applicable aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016.

Dès lors qu'en l'espèce, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes le 14 juin 2016, la procédure est donc soumise au principe de l'unicité de l'instance résultant des articles R.1452-6 et R.1452-7 du code du travail dans leur version applicable antérieurement à l'entrée en vigueur du décret du 20 mai 2016.

L'article R 1452-6 du code du travail dans sa version applicable prévoyait : 'Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance.

Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes.'

Aux termes de l'article R.1452-7 du même code, 'Les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. L'absence de tentative de conciliation ne peut être opposée.

Même si elles sont formées en cause d'appel, les juridictions statuant en matière prud'homale connaissent les demandes reconventionnelles ou en compensation qui entrent dans leur compétence.'

Ainsi, en application de cet article, les demandes formées par M. [X] en lien avec son licenciement notifié le 31 août 2018, dérivant du même contrat de travail que celles initialement formées devant le conseil de prud'hommes au titre de l'exécution de ce contrat, sont donc recevables en cause d'appel.

- sur le fond :

- sur la demande de nullité :

M. [X] formule la demande de nullité de son licenciement au visa des articles L. 2411-1 et suivants du code du travail relatifs à la protection des salariés protégés et interdisant l'employeur de licencier un salarié protégé en raison de l'exercice d'un mandat électif sans autorisation administrative de l'inspecteur du travail, lui ouvrant dans ce cas un droit à réintégration et à indemnisation spéciale, en précisant que l'annulation de la décision de l'inspection du travail par l'autorité hiérarchique (Ministre du travail) ne laisse pas subsister l'autorisation initiale et rend de ce fait le licenciement nul.

La société [2] conteste toute nullité du licenciement en indiquant s'être conformée en tout point aux différentes décisions administratives rendues, dont l'annulation ultérieure n'entraîne pas une telle nullité.

Il est de droit que tout licenciement intervenu en violation du statut protecteur d'un salarié est sanctionné par la nullité du licenciement, les salariés protégés étant définis par les articles L. 2411-1 et suivants du code du travail.

Il n'est pas contesté que lors de son licenciement, M. [X] bénéficiait de ce statut protecteur en sa qualité de délégué du personnel suppléant et membre suppléant du comité d'établissement.

Or, en l'espèce, le licenciement de M. [X] a été autorisé par décision de l'inspection du travail en date du 3 août 2018 versée aux débats, et le recours hiérarchique formé par M. [X] à l'encontre de cette décision, a été implicitement rejeté le 5 février 2019.

Il ne peut ainsi être considéré que l'employeur a licencié M. [X] sans autorisation administrative valable, de sorte qu'il n'y a pas lieu de prononcer la nullité du licenciement sur ce fondement.

En l'absence de toute nullité du licenciement, M. [X] sera ainsi débouté de sa demande indemnitaire subséquente pour licenciement nul.

- sur la demande indemnitaire formée sur le fondement de l'article L. 2422-4 du code du travail.

M. [X] forme, au visa de l'article L. 2422-4 du code du travail, une demande d'indemnisation du 'préjudice subi pour violation du statut protecteur'.

Il sollicite à ce titre une indemnisation sur une période de 30 mois, à savoir entre le 31 aout 2018, date du licenciement, et jusqu'au 28 février 2021, calculée sur la base de son salaire à temps plein prime d'ancienneté comprise, soit la somme de 47 365,80 euros à laquelle doivent être déduites les rémunérations perçues (ARE à hauteur de 12 909,60 euros), soit la somme de 34 456,20 €.

La société [1] conteste cette demande en soutenant que l'annulation ultérieure de l'autorisation administrative ouvre droit, au profit du salarié, à l'indemnité prévue par l'article L. 2422-4 du code du travail s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision, mais qu'elle ne saurait, à elle seule, caractériser un manquement de l'employeur de nature à fonder une condamnation à des dommages-intérêts distincts pour licenciement nul.

Elle précise que Monsieur [X] n'a jamais fait parvenir à la société [1] une demande dans le délai de 2 mois à compter de la notification de la décision du Conseil d'Etat de sorte qu'il n'est pas éligible, ni aux indemnités au titre d'un licenciement nul, ni à l'indemnité prévue à l'article L. 2422-4 du code du travail.

Concernant l'indemnité pour violation du statut protecteur de l'article L. 2422-4, la société [1] indique que la Cour de cassation juge de manière constante que cette indemnité, qui couvre la période d'éviction du salarié, est plafonnée à la durée minimale légale du mandat augmentée des six mois suivant son expiration, et dans la limite de 30 mois

Elle considère ainsi, au regard de la durée effective des mandats, que la période d'indemnisation ne saurait excéder la durée comprise entre le licenciement (31 août 2018) et l'expiration de la période de protection post-mandat (19 août 2019), soit onze mois et dix-neuf jours.

Selon les dispositions de l'article L. 2422 -4 du code du travail, 'lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi d'un des mandats mentionnés à l'article L. 2422-1 a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.

L'indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois s'il n'a pas demandé sa réintégration.

Ce paiement s'accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire.'

Ainsi, en application de ces dispositions, le salarié, qui a été licencié en vertu d'une autorisation administrative ultérieurement annulée et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, d'une part, à l'indemnisation de son préjudice depuis le licenciement et jusqu'à l'expiration du délai de deux mois qui suit la notification de la décision annulant l'autorisation de licenciement, d'autre part, au paiement des indemnités de rupture, s'il n'en a pas bénéficié au moment du licenciement et s'il remplit les conditions pour y prétendre, et enfin au paiement de l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail, s'il est établi que son licenciement était, au moment où il a été prononcé, dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais ne peut prétendre de ce seul fait à l'annulation du licenciement.

(Soc., 26 février 2020, n° 18-24697).

Dès lors en revanche que le licenciement n'intervient pas en méconnaissance du statut protecteur, il ouvre donc droit à l'indemnité prévue par l'article précité mais pas à une indemnité pour violation du statut protecteur. C'est ainsi de manière erronée que M. [X] sollicite une telle indemnité.

En l'espèce, la décision administrative d'autorisation de licenciement en date du 3 août 2018 a fait l'objet d'un recours devant les juridictions administratives.

Par jugement du 8 janvier 2021, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté les demandes d'annulation des décisions du 3 août 2018 et du 5 février 2019 formées par M. [X].

Par arrêt rendu le 18 juin 2024, la cour administrative d'appel de Versailles a annulé le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 8 janvier 2021 ainsi que les décisions de l'inspectrice du travail et du ministre chargé du travail.

Il en résulte que l'autorisation administrative qui avait été accordée lors du licenciement a été ultérieurement annulée, de sorte que M. [X], qui ne sollicite pas sa réintégration, peut prétendre à l'indemnité de l'article L. 2422 -4 du code du travail réparant le préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois à compter de la notification de la décision, à savoir dans le cas présent l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 18 juin 2024 annulant le jugement du 8 janvier 2021 du tribunal administratif d'Orléans ainsi que les décisions du 3 août 2018 et du 5 février 2019 ayant autorisé le licenciement du salarié.

M. [X] peut ainsi être indemnisé pour la période courant du 31 août 2018, date du licenciement, au 18 août 2024 (deux mois après la décision de la cour administrative d'appel annulant l'autorisation de licenciement).

En l'occurrence, M. [X] limite toutefois sa demande à une période de 30 mois soit du 31 août 2018 jusqu'au 28 février 2021, la cour ne pouvant ainsi statuer au delà.

En considération de ces éléments, M. [X] a valablement évalué le préjudice financier subi par lui en considération de la perte de salaire liée à ce licenciement dont l'autorisation a été annulée, en prenant en considération le salaire moyen à temps plein auquel il pouvait prétendre eu égard à la requalification du contrat de travail (avec application du SMIC horaire), prime d'ancienneté comprise.

Après déduction des revenus de remplacement (allocations d'aide au retour à l'emploi versés par Pôle Emploi à hauteur de 12 909,60 euros) et dans la limite de la demande ainsi formée par M. [X], celui-ci est bien fondé à solliciter l'octroi de la somme de 34 456,20 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'annulation de la décision administrative de licenciement, que la société [1] est condamnée à lui payer.

Il sera ainsi ajouté au jugement de ce chef.

- sur le bien-fondé du licenciement :

Si en application des dispositions de l'article L. 2422 -4 du code du travail, M. [X] ne peut pas prétendre à la nullité de son licenciement, il peut en revanche contester le bien-fondé de ce licenciement pour solliciter une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le juge judiciaire saisi de cette contestation est tenu de prendre en compte l'autorité de la chose jugée par le juge administratif lorsqu'il s'est prononcé sur les faits en cause.

Si l'absence de cause réelle et sérieuse ne résulte pas, en soi, de l'annulation de l'autorisation de licenciement, la décision du juge administratif se prononçant sur les faits fautifs invoqués par l'employeur, qui a retenu que ces faits, soit n'étaient pas établis, soit ne justifiaient pas la mesure de licenciement, s'oppose à ce que le juge judiciaire, appréciant les mêmes faits, décide qu'ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. (Soc, 26 septembre 2007, n°05.42599)

En l'espèce, M. [X] a été licencié pour 'cause réelle et sérieuse', motivée par l'impossibilité de réparer le véhicule accidenté empêchant M. [X] d'assurer les distributions, alors que sa mission au service mécanisation était transitoire et ne pouvait être prolongée.

La lettre de licenciement du 31 août 2018 précise que 'ce défaut de véhicule rend impossible l'exécution de vos fonctions de distributeur', ainsi que 'nous vous rappelons que conformément à l'article 7 du contrat de votre contrat de travail votre prestation de travail est subordonnée à la conduite de votre véhicule personnel. L'absence de véhicule rend donc impossible l'accomplissement de vos missions.

Outre le fait que vous ne respectez plus une condition essentielle de votre contrat de travail la panne de votre véhicule crée un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise dans la mesure où vous n'êtes plus en capacité d'assurer les distributions que nous nous sommes engagés à réaliser auprès de nos clients. (...)

M. [X] fait valoir l'absence de trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise dès lors que la société a pu l'affecter à un autre poste comme préparateur manutentionnaire. Il indique qu'il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir les compétences nécessaires pour exercer ce poste qu'il a occupé pendant plusieurs semaines et que la formation ne lui a pas été proposée malgré son accord; que son reclassement à ce poste était possible dés lors que la société faisait face à un manque d'effectif pour ce service.

La société intimée réplique que l'impossibilité pour le salarié de se déplacer en véhicule personnel crée un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise justifiant son licenciement pour cause réelle et sérieuse, alors que le contrat de travail stipule expressément que la détention du permis et d'un véhicule est un élément essentiel de celui-ci, et précise avoir proposé à M. [X] des alternatives qui n'étaient que temporaires.

Il n'est d'abord pas contesté qu'aux termes du contrat de travail de M. [X], ce dernier doit utiliser son véhicule personnel pour l'exécution de ses fonctions de distributeur.

Or, dans le cas présent, les juridictions administratives saisies des contestations des décisions rendues par l'inspection du travail dans le cadre du licenciement de M. [X], en raison de son statut de salarié protégé, ont apprécié la validité du licenciement ayant été prononcé le 31 août 2018 par la société [1].

Les jugements, qu'ils émanent de la juridiction administrative ou de la juridiction judiciaire, sont revêtus de l'autorité de la chose jugée, telle que définie par l'article 1351 du code civil, dès lors que la chose demandée est la même, que la demande est fondée sur la même cause et formée entre les mêmes parties.

Cette autorité s'attache à ce qui a fait l'objet du jugement.

Si la Cour de cassation décide que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif, le Conseil d'Etat considère que l'autorité de la chose jugée s'attache non seulement au dispositif de la décision, mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire.

Lorsqu'il est conduit à se prononcer sur le périmètre de l'autorité de chose jugée attachée à une décision de la juridiction administrative, le juge judiciaire doit, conformément au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, faire application de cette seconde solution.

En l'espèce, la cour administrative d'appel de Versailles, annulant le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 8 janvier 2021 ainsi que la décision de l'inspectrice du travail ayant autorisé le licenciement en date du 3 août 2018, a retenu que : 'en décidant que l'absence de véhicule de M. [X] était de nature à caractériser un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise alors que le requérant n'exerçait pas un niveau élevé de responsabilité, l'inspectrice du travail a commis une erreur de droit et d'appréciation'.

Ainsi, l'autorité de la chose jugée attachée à l'absence de caractérisation d'un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise par l'absence de véhicule de M. [X] comme jugé par le juge administratif s'impose au juge judiciaire.

Il en résulte le licenciement prononcé au motif d'un tel trouble est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il sera également ajouté au jugement de ce chef.

- sur les conséquences financières :

- sur l'indemnité compensatrice de préavis :

M. [X], qui peut prétendre aux indemnités de rupture, sollicite un rappel d'indemnité de préavis à hauteur de deux mois, sur la base de son salaire à temps plein.

La société [2] s'oppose à cette demande en indiquant que M. [X] a perçu comme il se doit une indemnité de préavis.

L'article L.1234-5 du code du travail prévoit que lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Selon l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins 2 ans, à un préavis de deux mois, ou dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession.

La lettre de licenciement indique que M. [X] bénéficie d'un préavis de deux mois dont il est dispensé d'exécution mais qui lui sera rémunéré.

Aucune pièce ne permet toutefois d'établir le montant de l'indemnité de préavis ayant ainsi été versée à M. [X] et il n'est pas versé aux débats le reçu pour solde de tout compte ou l'attestation Pole Emploi, qui aurait permis à la cour d'avoir connaissance de cette indemnité.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de préavis est celui que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant ce délai.

En conséquence, il convient de faire droit à la demande de M. [X] à ce titre et de condamner la société [1] à lui payer, eu égard au salaire à prendre en compte du fait de la requalification du contrat de travail en contrat à temps plein, la somme de 3 157,72 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 315,77 € au titre des congés payés afférents.

- sur l'indemnité de licenciement :

M. [X] sollicite également un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement telle que prévue par l'article 15-23 de la convention collective, calculée sur la base d'un contrat à temps plein.

Si la société [2] s'oppose à cette demande en indiquant que M. [X] a perçu comme il se doit une indemnité de licenciement, pour autant elle n'en justifie pas.

Selon l'article 16-3 de la convention collective de la distribution directe, dans sa version applicable au litige,

'Il est alloué aux salariés, ayant au minimum 1 an d'ancienneté dans l'entreprise, une indemnité distincte du préavis et s'établissant comme suit :

-20 % de la moyenne mensuelle des 3 dernières rémunérations mensuelles perçues par l'intéressé ou de la moyenne de la rémunération mensuelle rapportée sur les 12 derniers mois, par année complète de présence jusqu'à 5 ans d'ancienneté ;

-25 % pour chaque année comprise entre 5 et 10 ans ;

-30 % par année au-delà de 10 ans d'ancienneté.

Pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction.

L'indemnité conventionnelle est majorée de 10 % pour les salariés âgés de plus de 50 ans.

La base de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement prend en compte, selon la méthode la plus favorable, soit la moyenne des 3 derniers mois de salaires perçus, soit la moyenne des 12 derniers mois.

L'indemnité ci-dessus ne peut en aucun cas se cumuler avec l'indemnité fixée par les dispositions légales en matière de licenciement.'

Ainsi, en vertu de ces dispositions conventionnelles, M. [X], qui justifie d'une ancienneté de 9 ans et 4 mois au jour de son licenciement, peut prétendre à une indemnité de licenciement qui s'élève à la somme de 3 287,97 €.

- sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Selon l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés soit pour une ancienneté de 9 ans entre 3 et 9 mois de salaire.

Au regard de la situation personnelle de M. [X], de son salaire mensuel brut recalculé sur la base d'un temps plein, de sa qualification, de son âge, du délai qui lui a été nécessaire pour retrouver un emploi, de la perte économique subie et des souffrances morales inhérentes à la perte d'un emploi, le préjudice par lui subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l'allocation de la somme de 14 000 euros bruts.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine. En vertu de l'article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

En vertu de l'article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise.

Elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande. Elle peut être demandée pour les intérêts à venir dès lors qu'une année entière sera écoulée.

Il sera fait droit à cette demande de capitalisation des intérêts.

- sur la remise des documents sous astreinte

La demande de remise de documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision est fondée en son principe, et incombe à la société [2].

En revanche, les éléments de la cause ne justifient pas le prononcé d'une astreinte.

Sur le remboursement des allocations servies par Pôle emploi :

En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, la société [1] est condamnée à rembourser à Pôle emploi devenu France Travail les indemnités servies à M. [X] dans la limite de six mois de salaire.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :

Le jugement est infirmé de ces chefs.

La société [1] est condamnée aux dépens d'appel et au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle sera également déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant contradictoirement par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne l'absence de prescription des demandes de rappel de salaire et prime d'ancienneté, le rejet de la demande indemnitaire formée par M. [X] pour retard de paiement ainsi que la condamnation de la société [2] au titre du remboursement des cotisations d'assurance.

Le confirme de ces chefs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés

Requalifie le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [X] en contrat de travail à temps plein.

Condamne la SAS [2] à payer à M. [L] [X] les sommes suivantes :

- 37 765,03 euros au titre du rappel de salaire pour la période de juillet 2011 à janvier 2018 outre celle de 3 776,50 euros à titre de congés payés afférents.

- 1 904,21 euros au titre du rappel de primes d'ancienneté outre celle de 190,42 euros à titre de congés payés afférents

Y ajoutant,

Déclare recevables les demandes formées par M. [L] [X] au titre de la rupture de son contrat de travail

Déboute M. [L] [X] de sa demande au titre de la nullité du licenciement.

Dit que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [L] [X] le 31 août 2018 est sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS [2] à payer à M. [L] [X] :

- 34 456,20 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'annulation de la décision administrative de licenciement.

- 3 157,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 315,77 euros au titre des congés payés afférents.

- 3 287, 97 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 14 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande à l'employeur par convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires allouées porteront intérêts légaux à compter de la notification de l'arrêt et avec anatocisme à compter de la demande judiciairement formée pour les créances échues depuis une année entière.

Ordonne à la SAS [2] de remettre à un bulletin de paie récapitulatif rectifié ainsi que les documents de fin de contrat rectifiés dans un délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande d'astreinte

Condamne la SAS [2] à rembourser à Pôle emploi devenu France Travail les indemnités servies à M. [X] dans la limite de six mois de salaire

Condamne la SAS [2] à payer à M. [X] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS [2] aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.