Cour d'appel de Pau — Chambre sociale

AC/CD

Numéro 26/02220

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 06/08/2026

Dossier : N° RG 23/02738 - N° Portalis DBVV-V-B7H-IVAQ

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

SASU [1]

C/

[A] [K]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 06 Août 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 08 Octobre 2025, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame BLANCHARD, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

SASU [1]

prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Maître LAMBERT loco Maître CREPIN de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU et de Maître CODACCIONI de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

Madame [A] [K]

née le 04 août 1975 à [Localité 2]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Maître LIGNEY de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de TARBES et Maître CUNNAC DUPOUY, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 22 SEPTEMBRE 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : F 22/00170

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [A] [K] a été embauchée, à compter du 6 juillet 2020, par la société par actions simplifiée à associé unique [1], selon contrat à durée indéterminée, en qualité directrice des soins infirmiers, statut cadre B, coefficient 411, régi par la convention collective nationale de l'hospitalisation privée.

Le contrat a prévu un forfait annuel en jours de 213 jours.

Le 29 décembre 2021, elle a été convoquée à un entretien préalable, fixé le 17 janvier 2022 à 10 heures.

Elle ne s'est pas rendue à l'entretien.

Le 21 janvier 2022, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse selon les motifs suivants « A plusieurs reprises nous vous avons mis en garde sur des carences professionnelles dans l'exercice de vos missions dont notamment votre management inadapté, contraire à nos attentes vis-à-vis d'un cadre de l'entreprise et entraînant des dysfonctionnements au sein de votre service et de la clinique. Malgré nos différentes alertes et remarques la situation ne s'est pas améliorée bien au contraire puisque vous avez persisté dans vos manquements inacceptables. Aujourd'hui nous déplorons vos carences professionnelles, votre incapacité à manager les équipes sous votre responsabilité ainsi que vos difficultés relationnelles diverses et votre attitude particulièrement inadaptée de nature à créer des dysfonctionnements importants. En effet, au cours de ces dernières semaines, nous avons constaté vos carences professionnelles notamment révélées par les diverses illustrations suivantes :

En fin d'année 2021, Mme [I] [C], infirmière au sein de la [1] depuis plus de trois années a été mise en grande difficulté en raison d'une décision que vous avez prise de façon non concertée, malgré la demande de Mme [G], DRH de procéder autrement. Vous avez ainsi volontairement positionné une nouvelle infirmière vacataire sur un poste d'IDE ambulatoire alors que Mme [C], qui disposait d'une grande ancienneté et d'une meilleure formation sur le service, vous avez clairement fait part de sa volonté d'y être positionnée. En prenant une telle décision, au surplus inadaptée et relevant des managers directs, à savoir les cadre de santé [L] [U] et [Q] [N] ainsi que l'infirmière coordonnatrice [W] [R], vous avez outrepassé les missions qui vous incombaient. Pire encore, vous avez expressément demandé à Mme [C] de former elle-même la nouvelle infirmière sur le poste en question. Cette situation a généré un profond mal être chez Mme [C] qui nous a alertés, au mois d'octobre 2021 être « épuisée moralement de ne pas être entendue et de ne pas être postée au service auquel elle souhaite travailler ». Concomitamment, compte tenu de cette situation et de votre décision, Mme [C] a été placée en arrêt maladie durant 10 jours et nous a fait part de son souhait de démissionner. Cette situation a alors donné lieu à l'organisation d'une commission de retour d'expérience le 25 novembre 2021 réunissant l'encadrement, afin de comprendre ce qui avait dysfonctionné et de mettre en place des actions correctives et préventives. Lors de cette commission, de manière totalement aberrante et incompréhensible vous nous avez confirmé que « si c'était à refaire, vous referiez exactement pareil ». Nous ne pouvons que déplorer que vous ayez pris une décision managériale impactant directement la santé d'une de nos salariées, malgré les recommandations données par la DRH et sans aucune concertation avec les managers. De plus, lorsque nous vous avons demandé ce qui avait motivé votre décision, vous avez expliqué que vous aviez notamment considéré qu'il n'était pas possible de remplacer Mme [C] à son poste en médecine/gériatrie dans la mesure où la vacataire [Y] [D] refusait d'aller dans ce service. Pourtant, lorsque nous avons reçu le 26 octobre 2021 Mme [D] afin de mesurer et comprendre ses attentes, cette dernière a alors expliqué que vous ne lui aviez jamais proposé d'aller en médecine/gériatrie, ce qu'elle aurait évidemment accepté. Mme [D] nous a également exprimé son mal être face à cette situation et son incompréhension quant à son positionnement au service ambulatoire alors qu'elle savait pertinemment que ce poste était sollicité par Mme [C]. Nous ne pouvons que nous interroger sur les motivations vous ayant conduit à prendre une telle décision, vos propos n'étant au demeurant corroborés par aucun des salariés concernés.

Malheureusement cette situation n'est pas isolée. Ainsi nous pouvons citer celle d'un autre salarié ; M. [X] [P], apprenti ayant été mis sous votre responsabilité fonctionnelle directe durant six mois de janvier à juillet 2021 et envers lequel vous avez eu un comportement inapproprié voire malveillant. Ce dernier ayant évoqué sa démission a été repositionné sur une mission RH au mois de septembre 2021 sous la responsabilité hiérarchique et fonctionnelle de Mme [G], DRH. Par la suite, M. [P] nous exprimé une réelle souffrance lorsqu'il travaillait avec vous du fait de votre management et de vos remarques inappropriées. Aussi lorsque nous vous avons demandé de revenir vers M. [P] pour lui fournir des explications et renouer le dialogue, vous vous y êtes engagée lors d'un entretien avec le directeur. Or, nous constatons, à ce jour, que vous n'avez pas tenu votre engagement. Nous déplorons ainsi votre comportement inacceptable à l'encontre d'un salarié mis sous votre responsabilité et le fait que vous ne teniez pas l'engagement que vous avez pris auprès de votre direction. Nous avons également été destinataires de plusieurs courriers de salariés soignants exprimant une souffrance et un conflit de valeurs en lien direct avec votre mode de management comportant un manque avéré de bienveillance et de reconnaissance. Malgré leur ancienneté et leur attachement à l'établissement, certains d'entre eux nous ont fait part de leur intention de démissionner pour cette raison. Ces salariés témoignent unanimement d'une dégradation du climat social et d'un turn-over important de l'équipe soignante en lien avec vos agissements.

En parallèle, les représentants du personnel remontent une dégradation du climat social depuis le mois de septembre 2020 avec une forte accentuation depuis quelques mois en grande partie liée à votre mode de management jugé « déshumanisant » et « dévalorisant ». L'ouverture des boîtes à idées le 8 novembre 2021, déployée dans le cadre d'un plan d'actions d'amélioration des conditions de travail, corroborent les remontées des représentants du personnel. Le 22 octobre 2021, les représentants du personnel nous ont fait part d'une intention de grève pour dénoncer la dégradation des conditions de travail qu'ils estiment due en grande partie à votre management. Nous constatons ainsi un défaut de management avéré, entraînant une dégradation de climat social et ayant un impact direct sur la santé des salariés. Enfin, deux managers que vous encadrez nous ont également exprimé leur mal-être : Madame [L] [U], cadre de santé du pôle ambulatoire, dans votre équipe depuis son retour de congé de maternité le 20 août 2021, nous a exprimé son mal-être depuis qu'elle exerce sous votre responsabilité. Nous l'avons ainsi reçue les 17 et 25 novembres 2021. Au cours de ces entretiens, cette dernière nous a fait part de votre management directif et dévalorisant, situation l'ayant amenée à envisager de démissionner de la [1] en fin d'année 2021. Madame [E] [O], chef de bloc, nous a alerté sur ses réelles difficultés à travailler sous votre management. Effondrée, la salariée nous a exprimé qu'elle ne se sentait pas accompagnée en dépit de ses multiples demandes et qu'elle ressentait une crainte à votre encontre.

L'ensemble de ces éléments portés à notre connaissance témoigne d'un mauvais positionnement managérial ayant un impact direct sur la santé des salariés paramédicaux et des managers. Tous souffrent d'un manque d'écoute, d'un manque de soutien, d'un manque de reconnaissance et de retours négatifs et dévalorisants à leur égard. Nous constatons donc que leur santé et celle des membres de leur équipe sont menacées. Pourtant vous avez bénéficié depuis votre prise de poste de nombreuses mesures d'accompagnement. Nous avons eu plusieurs entretiens réguliers hebdomadaires avec le directeur de la clinique. Vous avez également été accompagnés en termes de compétences. Nous vous avons ainsi inscrite à une formation « management » composée de huit modules qui devait débuter le 8 juin 2021. Vous nous avez demandé à ce que nous reportions votre inscription à la promotion suivante afin de débuter après la période de vacances estivales, ce que nous avons accepté avec un report au 8 novembre 2021. Vous avez également suivi une formation « chemins cliniques » le 11 mars 2021 et une formation « identitovigilance » le 19 octobre 2021. Nous vous avons également inscrit à la formation « process comm » organisée les premier et 2 juillet 2021. Vous avez toutefois sollicité la direction pour l'annulation de votre inscription à cette formation le 25 juin 2022, laissant la clinique supporter les coûts du financement de cette formation compte tenu du délai de prévenance trop tardif. Malgré ces mesures d'accompagnement, nous sommes contraints de constater vos nombreuses carences managériales évidentes et avérées qui génèrent un mal-être important et collectif des salariés que vous encadrez. Les plaintes orales et écrites des salariés des managers, les alertes des représentants du personnel ainsi que la hausse du nombre de démissions témoignent des failles importantes de votre encadrement et de la souffrance des équipes. Malgré les actions menées pour vous accompagner (suivi hebdomadaire du directeur, formations) nous sommes contraints de constater que la situation s'est détériorée jusqu'à donner lieu à une menace de grève. Pour ces raisons, nous sommes conduits à rompre votre contrat de travail ».

Le 5 juillet 2022, Mme [A] [K] a saisi la juridiction prud'homale au fond en contestation de son licenciement.

Par jugement du 22 septembre 2023, le conseil de prud'hommes de Bayonne a :

- Dit que Mme [A] [K] n'a pas été victime de harcèlement moral,

- Dit que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [K] est sans cause réelle et sérieuse,

- Dit que la convention forfait jours est nulle,

- Condamné la SASU [1] à verser à Mme [A] [K] les sommes suivantes :

' 18 802 euros au titre des indemnités pour licenciement abusif,

' 16 139 euros au titre des heures supplémentaires,

' 1 613 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

' 503 euros au titre de complément d'indemnité du solde de tout compte,

' 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamné la SASU [1] à remettre à Mme [A] [K] les bulletins de salaire rectifiés, l'attestation Pôle Emploi sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé du présent jugement,

- Jugé que les condamnations sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine, avec capitalisation de celles-ci,

- Dit que l'exécution provisoire n'est pas prononcée,

- Déboute Mme [A] [K] de ses autres demandes,

- Débouté la SASU [1] de l'ensemble de ses demandes,

- Laissé les dépens de la présente instance à la charge de la SASU [1].

Le 12 octobre 2023, la société [1] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n° 4 adressées au greffe par voie électronique le 15 juillet 2025 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société [1] demande à la cour de :

In limine litis :

' Déclarer irrecevable la demande nouvelle de Mme [A] [K] au titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire.

A titre principal :

' Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes de Bayonne en ce qu'il a :

' Dit que Mme [A] [K] n'a pas été victime de harcèlement moral,

' Rejeté la demande de Mme [A] [K] au titre de l'indemnité de travail dissimulé,

' Débouté Mme [A] [K] du surplus de ses demandes,

' Infirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes de Bayonne en ce qu'il a :

' Dit que le licenciement de Mme [A] [K] est sans cause réelle et sérieuse,

' Dit que la convention de forfait jour est nulle,

' Condamné la [1] à verser à Mme [A] [K] les sommes suivantes :

* 18 802,00 euros au titre des indemnités pour licenciement abusif,

* 16 139 euros au titre des heures supplémentaires,

* 1 613 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

* 503 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

' Condamné la [1] à remettre à Mme [A] [K] les bulletins de salaire rectifiés, l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement,

' Jugé que les condamnations sont assorties des intérêts au taux légal à compter la saisine, avec capitalisation de celles-ci,

' Débouté la [1] de l'ensemble de ses demandes,

' Condamné la [1] aux dépens.

A titre subsidiaire :

- Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes de Bayonne en ce qu'il a :

' Condamné la [1] à verser à Mme [A] [K] les sommes suivantes :

* 18 802,00 euros au titre des indemnités pour licenciement abusif,

* 16 139 euros au titre des heures supplémentaires,

* 1 613 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

* 503 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement.

En tout état de cause, statuant à nouveau :

- Dire et juger que le licenciement de Mme [A] [K] pour insuffisance professionnelle est bien-fondé,

- Dire et juger que Mme [A] [K] ne rapporte la preuve d'aucun élément de fait laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre du fait de la [1],

- Dire et juger que Mme [A] [K] était soumise à une convention de forfait jours,

- Dire et juger que la convention de forfait jours dont bénéficiait Mme [A] [K] était parfaitement licite,

- Dire et juger qu'aucun rappel de salaire n'est dû par la [1] à Mme [A] [K] à titre d'heures supplémentaires et de congés payés afférents,

- Dire et juger qu'aucun travail dissimulé n'est démontré par Mme [A] [K],

- Constater l'absence de violation par la [1] de la durée maximale de travail et du droit au repos de Mme [A] [K],

- Dire et juger qu'aucun rappel de salaire n'est dû par la [1] à Mme [A] [K] à titre de compensation financière du fait des astreintes,

- Dire et juger qu'aucun rappel de salaire n'est dû par la [1] à Mme [A] [K] à titre de complément d'indemnité de licenciement.

En conséquence :

- Débouter Mme [A] [K] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions.

A titre subsidiaire :

- Condamner Mme [A] [K] au remboursement de la somme de 4 084,08 euros au titre des jours de repos supplémentaires indûment pris.

En tout état de cause :

' Condamner Mme [A] [K] au remboursement des sommes versées par la [1] au titre de l'exécution provisoire.

- Condamner Mme [A] [K] à verser à la [1] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner Mme [A] [K] aux entiers dépens de la présente instance.

Dans ses conclusions n° 3 adressées au greffe par voie électronique le 17 juillet 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [A] [K] demande à la cour de :

In limine litis

Déclarer recevable la demande de Mme [K] au titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire.

> A titre principal,

- De Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

* Dit que la convention de forfait jour est nulle,

* Condamné la [1] à remettre à Mme [K] les bulletins de salaires rectifiés, l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du jugement,

* Jugé que les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine, avec capitalisation de ceux-ci,

* Débouté la [1] de l'ensemble de ses demandes,

* Condamné la clinique aux dépens,

- D'Infirmer le jugement dont appel pour le surplus et rejugeant à nouveau :

- Juger que Mme [K] a été victime de harcèlement moral,

- Juger le licenciement nul,

- Condamner la SAS [1] à verser à Mme [A] [K] les sommes suivantes :

* 50 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 10 000 euros à titre de réparation du préjudice relatif au harcèlement moral,

* 64 479 euros bruts à titre d'heures supplémentaires outre les congés payés y afférents pour un montant de 6 448 euros bruts,

* 36 951 euros bruts au titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire et 3 695 euros au titre de congés payés y afférents,

* 56 406 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé,

* 20 000 euros pour le préjudice subi du fait du non-respect des durées maximales du travail, des temps de repos quotidien, hebdomadaire et des congés payés, des jours de récupérations, manquement à l'obligation de sécurité',

* 5 700 euros à titre de compensation financière du fait des astreintes outre 570 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents,

* 2 540 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,

* 5 000 euros pour réparer la perte de chance de valider une formation et de pouvoir se porter acquéreur d'un logement,

* 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance.

> A titre subsidiaire,

- De Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

* Dit que le licenciement de Mme [K] est sans cause réelle et sérieuse,

* Dit que la convention de forfait jour est nulle,

* Condamné la [1] à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

' 18 802 euros au titre des indemnités pour licenciement abusif,

' 1 000 euros au titre de l'article 700 de première instance,

* Condamné la [1] à remettre à Mme [K] les bulletins de salaires rectifiés, l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision,

* Jugé que les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud'hommes, avec capitalisation de ceux-ci,

* Débouté la [1] de l'ensemble de ses demandes,

* Condamné la clinique aux dépens,

- D'Infirmer le jugement dont appel pour la surplus et rejugeant à nouveau :

- Condamner la SAS [1] à verser à Mme [A] [K] les sommes suivantes :

* 64 479 euros bruts à titre d'heures supplémentaires outre les congés payés y afférents pour un montant de 6 448 euros bruts,

* 36 951 euros brut au titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire et 3 695 euros au titre de congés payés y afférents,

* 56 406 euros nets à titre d'indemnité de travail dissimulé,

* 20 000 euros nets pour le préjudice subi du fait du non-respect des durées maximales du travail, des temps de repos quotidien, hebdomadaire et des congés payés, des jours de récupérations, manquement à l'obligation de sécurité',

* 5 700 euros à titre de compensation financière du fait des astreintes outre 570 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents,

* 2 540 euros bruts à titre de complément d'indemnité de licenciement,

* 5 000 euros nets pour réparer la perte de chance de valider une formation et de pouvoir se porter acquéreur d'un logement,

* 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 septembre 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Sur la nullité de la convention de forfait en jours

Attendu que suivant l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ;

Attendu que conformément à l'article L. 3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ;

Que l'article L. 3121-64 du code du travail prévoit :

I.- L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés ;

Attendu que suivant l'article L. 3121-65 du code du travail :

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L.3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17 ;

Attendu qu'en l'espèce, le contrat de travail signé par le salarié comporte une clause de forfait en jours rédigée en ces termes :

« Aux termes des dispositions de l'avenant n° 1 à l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 30 juin 1999, conclu le 9 mars 2001, il est prévu que pour la catégorie des cadres autonomes dont relève l'intéressée et désignée dans l'accord susvisé par les termes « cadres non soumis à un horaire collectif », un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel en jours. Ce forfait est régi par les dispositions de l'article 7-3 du chapitre II de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial conclu le 27 janvier 2000. Il s'adresse plus particulièrement aux cadres, qui comme l'intéressée, disposent d'une réelle autonomie dans la gestion de leur emploi du temps. Conformément aux dispositions conventionnelles précitées, la durée annuelle de travail de l'intéressée est fixée à 212 jours. S'ajoutera aux 212 jours travaillés la journée de solidarité qui portera la durée annuelle de travail à 213 jours, sans que la durée hebdomadaire de présence n'excède 48 heures. En cas d'arrivée en cours d'année, le forfait et les jours de repos sont revus prorata temporis. Afin de respecter le nombre de jours travaillés par an, le salarié bénéficiera de jours de repos dont le nombre est déterminé chaque début d'année et varie pour chaque année civile. Sans remettre en cause l'autonomie dont dispose le salarié dans la gestion de son emploi du temps, il est expressément rappelé qu'il devra impérativement veiller à organiser son activité, dans le cadre de ce forfait annuel, en respectant les prescriptions prévues à l'accord susvisé, notamment :

- une durée minimale de repos quotidien de 11 heures consécutives et de repos hebdomadaire de 35 heures consécutives (24h + 11h) ;

- l'interdiction d'utiliser des moyens de communication informatique professionnels à sa disposition éventuelle pendant les temps de repos impératifs ;

- une amplitude de chaque journée travaillée raisonnable et inférieure à 13 heures ;

- une pause d'au moins 20 minutes consécutives pour toute séquence de travail d'au moins six heures ;

Il est précisé que le forfait jours ne doit pas se traduire par des amplitudes journalières et hebdomadaires incompatibles avec une durée raisonnable de travail, même si la répartition des journées de travail et de repos sur la semaine peut varier en fonction de la charge de travail. Le salarié bénéficiera une fois par an d'un entretien individuel spécifique avec son responsable hiérarchique, au cours duquel seront évoquées sa charge individuelle de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale et sa rémunération. Pour le reste, les modalités d'application du présent forfait sont celles définies dans l'accord collectif ci-dessus visé » ;

Attendu que l'accord d'entreprise intitulé « avenant n° 1 à l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 30 juin 2000 » prévoit en son article 2 concernant les cadres non soumis à un horaire collectif « ces dispositions ne concernent que les cadres autonomes, c'est-à-dire disposant d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Sont notamment assimilées à cette catégorie les cadres appartenant au comité de direction. Ces cadres bénéficient d'une réduction effective de leur temps de travail. Il bénéficie des dispositions légales sur le repos quotidien et le repos hebdomadaire. Conformément à l'accord de branche, il est établi une convention de forfait annuel pour les cadres, un nombre de jours de travail effectif maximum de 212 jours par an, sans que la durée hebdomadaire de présence n'excède 48 heures. Les jours de repos seront habituellement prises sur la base de 0,5 jours par semaine ou un jour toutes les deux semaines. Les jours de repos pourront être accordés de manière consécutive dans la limite de cinq jours. Les modalités de décompte des jours de repos seront identiques à celle indiquée à l'article 15 accord d'entreprise sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 30 juin 1999 » ;

Attendu que ces dispositions ne répondent pas aux exigences posées par les 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail d'évaluation et de suivi par l'employeur de la charge de travail et de communication périodique entre l'employeur et le salarié sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

Que si les dispositions du contrat de travail sur la convention individuelle de forfait mentionnent la tenue d'un entretien annuel spécifique sur suivi de la charge de travail, aucune disposition n'est prévue concernant le décompte du temps de travail et donc le suivi et l'évaluation par l'employeur de la charge de travail de la salariée ;

Dans ces conditions, la convention individuelle de forfait est nulle et les règles de droit commun en matière de temps de travail ont vocation à s'appliquer ;

Que le jugement déféré sera confirmé sur ce point par substitution de motifs.

Sur les heures supplémentaires

Attendu que Mme [K] sollicite la somme de 64 479 euros au titre des heures supplémentaires, outre 6 448 euros au titre de congés payés afférents ;

Attendu qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;

Attendu qu'en l'espèce, la salariée soutient avoir réalisé des heures supplémentaires non rémunérées et produit notamment les éléments suivants :

ses bulletins de paie à compter de juillet 2020,

un tableau des heures supplémentaires réalisées à compter du 6 juillet 2020, contenant les horaires de travail de chaque jour (heure d'entrée et sortie, temps de pause),

un courriel de Mme [G], directrice des ressources humaines adressé à la salariée le 5 mars 2021 libellé comme suit « Pour faire suite à ce que tu m'as dit ce matin concernant le fait que tu commençais à fatiguer, je souhaiterais te proposer un accompagnement psychologique que nous mettons à disposition des salariés. De plus je pense qu'il est important que tu poses rapidement des jours de repos ». Comparé au tableau des heures élaboré par la salariée, durant la période de février 2021 la salariée indique avoir travaillé au moins 62 heures par semaine, et sur la semaine du 11 au 17 février 67,15 heures.

Attendu que la salariée produit donc des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre et de justifier des horaires réalisés ;

Attendu qu'en défense, l'employeur qui conteste la réalisation d'heures supplémentaires, produit :

les plannings individuels de Mme [K] répertoriant les jours travaillés, de repos et d'absence pour 2020 et 2021,

le guide d'utilisation du logiciel Octime.

Attendu qu'au demeurant, elles sont quelque peu insuffisantes à justifier l'ensemble des horaires effectivement réalisés par la salariée, et à contredire massivement les pièces qu'elle produit (des erreurs ont été commises concernant certains jours de travail en réalité non travaillés) et dont il apparaît qu'elle a travaillé à de nombreuses reprises au-delà de 35 heures par semaine ;

Attendu qu'il y a donc lieu de faire partiellement droit à la demande de la salariée et lui accorder la somme de 32 239 € au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre celle de 3 223 € au titre des congés payés afférents ;

Que le jugement déféré sera infirmé sur le quantum des sommes allouées à la salariée ;

Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Attendu que selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ;

Que l'article 565 poursuit que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ;

Attendu qu'enfin l'article 566 dispose que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ;

Attendu que si Mme [K] n'a pas formulé de demande à ce titre en première instance, il n'en demeure pas moins que la demande formulée au titre des repos compensateurs tendent aux mêmes fins dans la mesure où elle est totalement rattachable à celle relative aux heures supplémentaires et qu'elle constitue un complément nécessaire à celle formulée en première instance ;

Attendu que cette demande est donc recevable ;

Attendu qu'en l'espèce, Mme [K] demande l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent annuel conventionnel de 130 heures, à savoir 82 h en 2020, 319 h en 2021, correspondant à la somme totale de 13 922 € bruts ;

Attendu en conséquence qu'il sera fait droit à la demande de Mme [K], à hauteur de 13 922 € bruts outre 1 392,20 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

Sur la demande de l'employeur de remboursement de la somme de 4 084,08 euros au titre des jours de repos supplémentaires indûment pris

Attendu que l'employeur justifie qu'en exécution de la convention de forfait jours déclarée nulle, la salariée a bénéficié de 7 jours de RTT en 2020, 10 jours de RTT en 21, qui ont été indemnisés chacun à hauteur de 240,24 €, soit au total 4 084,08 €, somme dont il est fondé à demander la restitution. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur la demande au titre du travail dissimulé

Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation salariée, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

Attendu que suivant l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Attendu que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ;

Attendu que le seul fait de ne pas avoir organisé d'entretien professionnel est insuffisant à caractériser une intention de dissimulation par l'employeur des heures supplémentaires accomplies ;

Que dès lors, la salariée doit être débouté de cette demande, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour le non-respect des durées du travail, des temps de repos et violation de l'employeur à son obligation de sécurité

Attendu qu'en l'espèce, il est établi par les pièces déjà citées plus haut que régulièrement, des durées maximales de travail ont été dépassées sans que l'employeur ne soit en mesure de rapporter la preuve ni de la réalité des durées de travail sur la période critiquée, ni de la prise effective de repos hebdomadaires par la salariée ;

Attendu que de la même façon, de façon plus exceptionnelle, les durées maximales de travail quotidiennes ont été dépassées sans que l'employeur ne démontre une réalité différente ;

Attendu que Mme [K] produit au dossier différentes pièces médicales attestant des incidences de ces manquements sur son état de santé ;

Attendu qu'il sera donc alloué, à Mme [K] la somme de 6 000 euros en réparation de son préjudice de ce chef ;

Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur la demande au titre des astreintes

Attendu que Mme [K] sollicite un rappel d'astreinte compte tenu du fait que ses temps de garde administrative (7 jours consécutifs), rémunérés forfaitairement doivent en réalité être payées comme du temps d'astreinte ;

Attendu que l'employeur s'y oppose en faisant valoir que les temps de garde administrative ne peuvent être considérés comme des temps d'astreinte et qu'il pouvait inclure dans son salaire annuel ces temps de garde administrative ;

Attendu que selon l'article L. 3121-9 du code du travail, la période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ;

Que la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif ;

Que la période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos ;

Attendu que l'article L. 3121-11 du même code prévoit qu'une convention ou un accord d'entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place les astreintes ;

Que cette convention ou cet accord fixe le mode d'organisation des astreintes, les modalités d'information et les délais de prévenance des salariés concernés ainsi que la compensation sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ;

Attendu que conformément à l'article L. 3121-12 du code du travail, à défaut d'accord, le mode d'organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l'employeur après avis du CSE ;

Attendu que, même si les parties n'évoquent nullement la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif sur ce point, il convient de relever que les dispositions conventionnelles relatives à l'astreinte sont régies par les articles 82-3 et suivants de ladite convention qui disposent :

- sur la rémunération des heures d'astreinte : Les salariés amenés à effectuer des astreintes dans les conditions des dispositions de l'accord de branche portant sur la réduction de l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000, perçoivent une indemnité d'astreinte égale pour chaque heure d'astreinte, au tiers du salaire horaire. La programmation individuelle des astreintes doit être portée à la connaissance des salariés dans le respect de la législation. Le taux horaire servant de base de calcul de cette indemnité est celui résultant de la division par 1 820 heures de la rémunération annuelle conventionnelle attribuée au salarié concerné, tel qu'elle résulte de l'article 8 du titre III de l'avenant n° 33 classification et rémunération ;

- sur la rémunération du travail effectué : Si, au cours d'une astreinte, le salarié est appelé à effectuer un certain temps de travail effectif, ce temps est rémunéré au double du salaire horaire calculé comme indiqué ci-dessus, sans que cette rémunération ne puisse être inférieure à celle équivalent à une heure de travail. Cette rémunération ne donne lieu à aucune majoration supplémentaire (y compris pour heures supplémentaires) ;

- non cumul : Ces différentes indemnités ne sont pas cumulables entre elles. Si différentes sujétions se superposent, seul sera retenu le barème le plus avantageux.

Toutefois et par exception, les indemnités pour travail les dimanches et les jours fériés pourront se cumuler ;

- pour les cadres : Les primes et indemnités définies par les articles 82.1, 82.2 et 82.4 de la convention collective sont également applicables aux cadres, sauf s'agissant des médecins, des cadres supérieurs et dirigeants. Pour les cadres A, B et C ainsi que pour les sages-femmes, ceux-ci bénéficieront des contreparties d'astreinte telles que définies par les articles 82.3.1 et 82.3.2 de la convention collective. Toutefois, le salaire servant au calcul de ces contreparties sera celui correspondant au coefficient du cadre concerné dans la limite du coefficient 395.

Cette disposition ne s'applique pas au cadre dont le salaire réel annuel est au moins égal à celui auquel il pourrait prétendre sur la même période, par l'application de son coefficient d'emploi, dans la limite du coefficient d'emploi 395, majoré des astreintes réalisées. Si tel n'était pas le cas, il serait alors procédé à un complément au plus tard en fin d'année, étant précisé que sont exclues de la comparaison les primes à périodicité non mensuelle. Pour les autres catégories de cadres, les contreparties au temps d'astreinte seront définies contractuellement ;

Attendu que la salariée produit au dossier un tableau récapitulatif des gardes réalisées ;

Attendu qu'il n'est pas contesté que la garde administrative est une permanence téléphonique sans intervention sur site ;

Attendu qu'il est constant que ces temps de garde administrative ne nécessitent jamais de déplacement sur la clinique ni un temps d'intervention sur site et qu'elles ont été effectuées par plusieurs cadres ;

Attendu cependant que, durant les gardes administratives, la salariée, même à son domicile, devait être en mesure d'intervenir à tout moment pour accomplir un travail au service de l'entreprise, travail indispensable à la continuité du service hospitalier, tant sur le plan des ressources matérielles qu'humaines ;

Que ces gardes doivent donc être considérées comme des astreintes au sens des textes susvisés ;

Attendu que rien au dossier ne permet de caractériser que les contraintes imposées à Mme [K] pendant ces périodes sont d'une nature telle qu'elles ont affecté objectivement et significativement la faculté pour la salariée de gérer librement son temps à ses propres intérêts hors des sollicitations professionnelles téléphoniques ;

Attendu que l'employeur a fixé unilatéralement, sans tenir compte des dispositions conventionnelles pourtant applicables, la contrepartie financière des périodes d'astreinte, en les incluant au salaire sans précision aucune sur le montant dû au titre de la garde administrative ;

Que de son côté la salariée se réfère au fait que d'autres cadres étaient indemnisés de leur temps de garde administrative, l'employeur reconnaissant ce point mais le tempérant en faisant valoir que M. [M] par exemple avait un salaire annuel moins important que Mme [K] ;

Attendu cependant que l'employeur ne pouvait s'affranchir des dispositions conventionnelles applicables et fixer unilatéralement la contrepartie financière des astreintes sans respecter les dispositions susvisées ;

Que compte tenu de la classification de la salariée et des dispositions conventionnelles susvisées quant aux modalités de rémunération de la période d'astreinte, il reste dû à la salariée, après déduction des sommes déjà versées à ce titre sur la période considérée la somme de 5 700 euros ;

Attendu que la contrepartie financière de l'astreinte accomplie par Mme [K], à raison de 8 jours consécutifs plusieurs fois dans l'année et 8 fois en 2021, constitue une contrepartie de son travail dans la mesure où elle ne rémunère nullement un risque exceptionnel et n'indemnise pas déjà la période de congés ;

Qu'il sera donc alloué à Mme [K] la somme de 570 euros au titre des congés payés sur indemnité d'astreinte ;

Attendu que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point ;

Sur le harcèlement moral

Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Attendu qu'en application de l'article L. 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d'agissements répétés de harcèlement moral de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement ;

Qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu qu'en l'espèce, Mme [K] se plaint :

· d'une perception de prime sur objectifs de seulement 80 %, situation inégalitaire par rapport à d'autres salariés et conséquence du report du projet de soins qui ne lui est pas imputable, fait non contesté en sa matérialité par l'employeur ;

· du fait qu'elle a été délogée de son bureau sans explication valable de la part de la direction des ressources humaines, le changement de bureau n'étant pas contesté en sa matérialité par l'employeur ;

· d'une remise en question injustifiée de son travail par la hiérarchie, y compris devant l'équipe. Ce point est contesté en sa matérialité par l'employeur ;

· de pressions pour signer une rupture conventionnelle et une procédure de licenciement engagée sans précaution. La réalité de discussion sur une rupture conventionnelle n'est pas discutée en sa matérialité par l'employeur ;

· d'une dégradation de son état de santé ;

Attendu qu'il convient de rappeler que le salarié invoquant un harcèlement moral ne doit pas se contenter de procéder par simples affirmations mais doit présenter des faits laissant supposer le harcèlement moral ;

Qu'ainsi les faits présentés par le salarié doivent avoir une existence certaine pour pouvoir ensuite être examinés, en étant pris dans leur ensemble, afin de déterminer s'ils font présumer ou laissent supposer l'existence du harcèlement moral invoqué ;

Attendu que Mme [K] produit au dossier notamment les éléments suivants :

ses bulletins de salaire ;

son entretien d'appréciation 2021-2022 réalisé le 7 octobre 2021 par M. [H] [T]. Ses objectifs étaient les suivants : rédaction et mise en place du projet de soins correspondant à 20 % de l'objectif total assigné à la salariée (il est mentionné « projet de soins non formalisé, niveau d'atteinte 0 %, objectif reporté sur le prochain exercice »), rédaction et mise en place du projet de service Hdj correspondant à 20 % de l'objectif total assigné à la salariée (il est mentionné « belle dynamique sur l'activité Hdjm, niveau d'atteinte 100 % »), Ebitdar pôle correspondant à 15 % de l'objectif total assigné à la salariée (il est mentionné niveau d'atteinte 100 %, Entretien annuel correspondant à 10 % de l'objectif total assigné à la salariée (il est mentionné 80 % des entretiens réalisés à l'échéance pour les fonctions soignantes+ social/support, résultats obtenus > 80 %). L'appréciation générale du manager est la suivante « je remercie [A] pour son engagement sur cette année si particulière et la réussite des projets qui lui ont été confiés, SOS main par exemple. Année en mode « pompier » en lien avec un changement et un déficit d'encadrement, une pénurie de personnel et des attentes importantes des équipes soignantes. L'enjeu de [A] pour l'année à venir est de se repositionner sur ses missions premières de DSI pour prendre de la hauteur sur nos organisations/problématiques et mettre en place des solutions avec son équipe afin d'améliorer les conditions de travail des équipes, remettre du lien avec les soignants, et mener à bien tous les projets structurants. Pour ce faire [A] devra se mettre en avant dans la conduite de cette dynamique et impulser la [A] « touch » en proposant des actions innovantes » ;

un courrier de l'employeur à la salariée en date du 12 octobre 2021 aux termes duquel on l'informe d'un bonus de 80 % avec une prime d'un montant de 5 005 € bruts ;

une attestation de Madame [B] [Z] qui indique « J'ai rencontré [A] [K] en 2011 dans une clinique paloise. Elle y travaillait en tant que directrice des soins et moins en tant qu'infirmière. Je me souviens de certaines de ses phrases qui guident encore aujourd'hui mes méthodes de management : « ce qui n'est pas dit n'est pas su », « si un salarié te demande quelque chose, avant de lui dire oui, assure-toi de pouvoir donner la même réponse à un autre salarié qui aura la même demande », « on te dit que c'est une urgence ' Respire, et si cinq minutes après, rien n'a bougé, c'est que ce n'était pas une urgence ». À travers ses phrases, je décris Mme [K] comme étant une personne honnête, équitable et faisant preuve de précaution. Nous nous sommes perdues de vue en 2016 lorsque j'ai quitté l'établissement où nous collaborions pour nous retrouver en 2020 à la [1]. J'y étais depuis juillet 2019 sur un poste de responsable qualité. En décembre, le directeur a quitté ses fonctions du jour au lendemain, il s'agissait de Monsieur [J]. Son management était assez souple, les membres du CODIR très autonomes dans leur fonctionnement. Madame [K] nous avait rejoint en juillet. En octobre un nouveau directeur a pris ses fonctions, il s'agissait de Monsieur [H] [T]. Un cadre plus strict a été instauré. Ce nouveau style de management en a bousculé plus d'un. Le chef de bloc, [F] [M] est parti. Quelques semaines plus tôt, la cadre de santé de médecine, Madame [S] était partie. La cadre de santé de chirurgie, Mme [V] est partie à la retraite et [NE] [IG], cadre ambulatoire et urgence main était en arrêt maladie. [L] [U], remplaçante de Madame [V], a également été en arrêt maladie pendant une longue période. Le poste de directrice des soins n'existait pas à l'arrivée de Madame [K]. Il était à créer en même temps qu'il fallait pallier l'absence d'encadrement soignant et donc à son remplacement. De mémoire, Madame [K] a passé de très nombreuses semaines au bloc opératoire pour réguler son activité. Mais depuis cet endroit, elle était également responsable du fonctionnement de tous les étages. En parallèle, nous partagions un bureau au quatrième étage. [X] [P] qui occupait un poste d'assistant RH en qualité de stagiaire, nous y avait rejoint également. L'avoir dans le bureau était parfois difficile car il parlait beaucoup et très fort. Durant cette période post covid, la charge de travail était intense. Très souvent l'ARS changeait ses directives et je devais retravailler toutes les procédures. Nombre d'entre elle était lié au circuit des patients. Naturellement, je partageais mes réflexions avec Madame [K], d'une part parce que nous étions en face-à-face, mais surtout parce que nous étions chacune fortement impliquées dans la définition des nouvelles procédures. Mais aucune n'était validée sans l'avis de la cellule de crise qui se réunissait régulièrement : direction, membres du CODIR, médecin urgentiste, président de CME, médecin infectiologue' J'évoque cela car vous verrez plus tard que notre collaboration a été fortement critiquée est à l'origine de décisions managériales regrettables. Même en dehors de cette période de pandémie, Mme [K] ne comptait pas ses heures à son poste' Par la suite, [H] [T] a décidé de nous séparer, critiquant une complicité trop importante qui nuisait, selon lui, à notre management. Madame [K] est restée au quatrième étage. Quant à moi, [H] [T] a fait en sorte que je m'installe dans le bureau qui était à gauche du sien. Avant cela, [X] [P] avait déjà quitté notre bureau du quatrième étage et occupait mon « nouveau » bureau. Mais comme [H] [T] voulait que sa décision soit immédiatement appliquée, je me suis retrouvée à évacuer les affaires de [X] [P] qui était absent ce jour-là. J'avais pourtant signifié à [H] [T] que j'aurais préféré attendre son retour pour qu'il déménage lui-même ses affaires mais il voulait que sa décision soit respectée sur-le-champ. Je me suis sentie très mal ce jour-là et m'en suis excusée auprès de [X] à son retour. À l'arrivée de la nouvelle cadre de chirurgie étage, Madame [N], Mme [K] a dû laisser son bureau. Elle émigra dans le bureau de la DRH Madame [G] pour s'installer sur une table carrée d'un mettre de côté. J'ai trouvé cela insultant. Cette cohabitation dura plusieurs semaines, jusqu'à un matin ou en arrivant dans mon bureau, je trouvais Madame [K] installée sur le bureau d'à côté avec toutes ses affaires. Madame [G] avait en effet décidé que la table servirait à son stagiaire et que Madame [K] n'avait de place que dans mon bureau. Donc en résumé : j'occupe un bureau avec Madame [K], [H] [T] n'est pas satisfait de notre collaboration, je prends le bureau de [X] [P], [A] [K] occupe une table ridicule dans le bureau de [CF] [G], pour ensuite me rejoindre et que [X] [P] prenne la table de [A] [K]. Des changements imposés toujours dans l'immédiat, sans discussion préalable, et dénués de sens. J'ai tout de suite demandé à voir [CF] [G] et [H] [T], leur expliquant que je trouvais ces déménagements absurdes puisqu'il avait séparé en urgence peu de temps avant. Cela montre un manque de respect à l'égard de toutes les parties impliquées. Plus tard, il m'a été demandé d'organiser un RETEX (retour sur expérience) sur une situation de recrutement d'une soignante, où des discours contraires avaient été tenus par [CF] [G] et [A] [K]. La réunion fut planifiée en accord avec les disponibilités de chacune des parties. Pourtant, [CF] [G] est arrivée en salle de réunion avec 20 minutes de retard. Lorsque [A] [K] prit la parole pour exposer la situation, [CF] [G] ne s'arrêtait plus de ricaner en douce, de souffler, de hausser les épaules' son attitude était totalement inadaptée. J'avais pourtant bien rappelé les règles d'un RETEX en début de séance, à savoir que l'échange n'a pas pour vocation de pointer du doigt un coupable mais que le seul but est d'objectiver la situation en relatant les faits avérés, et étudier à partir de là les facteurs qui nous ont conduit à une situation dommageable pour en retirer les axes d'amélioration. L'attitude de [CF] [G] fut tellement provocante que nous n'avons pas pu terminer ce RETEX. Les échanges ne pouvaient pas être constructifs. Ensuite [A] [K] a été mise de côté. Elle était en arrêt maladie lorsqu'elle reçut une convocation à un entretien préalable un licenciement. Elle me demande alors de l'assister car elle avait confiance en moi. Ma mission aurait été d'être présente à ses côtés et de prendre des notes pendant l'entretien. À aucun moment elle ne me demandait d'intervenir. Je venais d'avoir une proposition d'évolution de poste. [H] [T] m'avait reçue peu de temps avant pour me proposer un poste d'attaché de direction. Très ennuyée par la situation, je demandais à [A] [K] l'autorisation de l'avertir de cette demande. Ce que je fis quelques jours avant la date de la convocation. De mémoire, le jeudi ou le vendredi avant une convocation qui aurait lieu le lundi. [H] [T] rigola et appela devant moi [CF] [G] qui avait quitté la clinique. Elle aussi ria jaune, et demanda si c'était une blague. Elle était en haut-parleur. [H] [T] finit sa conversation et avec un grand sourire me dit « je vous laisse réfléchir ». Il connaissait l'amitié qui me liait à [A] [K] et ma loyauté. Malheureusement, mère isolée de deux enfants en bas âge, à l'époque de trois et sept ans, j'ai finalement fait le choix de ne pas accompagner [A] [K] à son entretien pour ne pas que mon poste soit remis en question. Ce fut un déchirement car j'avais bien précisé à [H] [T] que je n'interviendrai pas pendant l'échange, que [A] me demandait seulement d'être présente pour prendre des notes. Mais son sourire et l'ironie de sa voix laissaient entendre que je ne m'en sortirais pas indemne si je l'accompagnais. Ce choix a brisé notre amitié » ;

un sms d'une certaine [B] envoyé le 17 janvier 2022 à 9 heures 31 libellé comme suit « je suis désolée [A], je ne peux pas' je ne sais pas quoi faire pour t'aider' je m'en veux vraiment et je sais que cela n'arrangera pas tes affaires » suivi d'une réponse de la salariée « j'ai noté que tu ne viendras pas m'assister pour cet entretien. Je comprends que tu as été intimidée et que ça passe avant. Ne t'en fais pas, l'histoire doit s'écrire comme ça probablement » ;

un courriel de la salariée adressé à son employeur en date du 17 janvier 2022 à 9 heures 50 libellé comme suit « Bonjour M. [T]. Je viens de recevoir un message de [B] [Z] qui devait m'accompagner, laquelle m'indique ne pas se sentir de m'assister, elle a été intimidée. Je ne viendrai donc pas à l'entretien, je ne souhaite pas me présenter seule et donc je ne pourrai être présente à 10 heures. Il m'est déjà difficile d'envisager cet entretien dans mon état, non accompagnée cela m'est impossible » ;

un courriel de M. [T] adressé à la salariée le 17 janvier 2022 à 17 heures 46 libellé comme suit « Nous prenons note de votre absence à l'entretien préalable à licenciement prévu ce jour à 10 heures et nous le regrettons. Nous tenons à préciser que nous ne sommes absolument pas intervenus auprès de quiconque et nous contestons toute accusation d'intimidation. Nous rappelons également que vous aviez la possibilité d'être accompagnée par un autre salarié de l'établissement dans le cadre de cet entretien » ;

une attestation de Mme [IG], ancienne salariée de la [1] qui indique « J'ai travaillé au sein de la [1] de juin 2016 à juin 2021 en tant que responsable d'unité de soins. J'ai pu constater de nombreux dysfonctionnements de la part de Mme [G], DRH, qui n'hésite pas à mentir et instrumentaliser le CSE pour garder son poste, quitte à mettre en péril les cadres de la clinique. 10 cadres se sont précédés sur mes services avant mon arrivée et 10 autres depuis mon arrêt en mars 2019. Reconnue en maladie professionnelle pour épuisement professionnel, j'atteste par la présente avoir saisi le conseil de prud'hommes pour harcèlement moral, travail dissimulé, charge de travail excessive mais également solde de tout compte et certificat de travail comportant des erreurs (déjà 2 certificats établis par le DRH et toujours faux, la date d'entrée n'étant toujours pas la bonne). Une ambiance de travail agressive, des propos variants selon l'interlocuteur et aucune éthique, voilà ce qui était mon quotidien avec la DRH et d'autres membres du Codir. Je comprends donc aisément dans quel contexte professionnel a évolué Mme [K], bien que je n'ai pas eu le plaisir de travailler avec elle » ;

un certificat médical du docteur [EO] en date du 2 juin 2022 libellé comme suit « certifie que ma patiente est en arrêt de travail pour souffrance, contexte anxiogène lié au travail depuis le 13 décembre 2021 jusqu'au 28 février 2022 » ;

une ordonnance médicale du 17 décembre 2021 prescrivant à Mme [K] un anti-dépresseur et un anxiolytique ;

une attestation de Mme [Y] [YM], psychologue du travail qui indique avoir reçu Mme [K] en consultation du 14 avril 2021 au 1er décembre 2021 dans le cadre de la cellule d'écoute de la [1].

Attendu que le fait allégué par la salariée de remise en question injustifiée de son travail par la hiérarchie, y compris devant l'équipe vise explicitement le déroulement du retour d'expérience ;

Que l'employeur conteste la matérialité de ce fait et produit au dossier sur ce point notamment les éléments suivants :

un courrier dactylographié mais non daté et non signé de Mme [L] [U], cadre de santé, dont le titre est « point [A] [K] » qui indique « En ce qui concerne Mme [C], la raison principale qui lui a été dite pour ne pas avoir le poste est « au vu des démissions au 3ème étage, les équipes ne peuvent pas se permettre une mobilité de plus ». En désaccord avec cette situation, je me suis renseignée sur les faits et a bien confirmé que ce remplacement aurait pu être mené autrement. Mais toujours par peur de représailles d'être la prochaine je ne lui est rien dit. Vient alors un Retex concernant cette situation, Mme [K] ne se remet pas en question et dit « si c'était à refaire, je referais la même chose ». Ne pouvant pas entendre ça, je n'ai pas soutenu Mme [K] et que si nous étions à cette réunion c'était pour améliorer nos pratiques. Cette réunion n'a que confirmé mon avis pour Mme [K], beaucoup de désaccords » ;

un certain nombre de témoignages louant les mérites relationnels de Mme [G] (M. [YN], Mme [JR], Mme [CC]) ;

Attendu que ces éléments sont insuffisants pour contrecarrer le témoignage de Mme [Z] qui était en charge de ce retour sur expérience et qui signale expressément le comportement de Mme [G] à l'égard de Mme [K] ;

Que ce fait est donc matériellement établi ;

Attendu que les faits évoqués par la salariée, établis en leur matérialité, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral ;

Attendu que la SAS [1] réfute tout harcèlement moral à l'encontre de la salariée ;

Attendu que l'employeur produit au dossier notamment les éléments suivants :

la fiche de poste de directeur de soins infirmiers aux termes de laquelle il est spécifiquement mentionné les missions suivantes « participer à l'élaboration du projet d'établissement en fonction des besoins des patients sur le territoire, mettre en place les conditions de déploiement du projet de soins à partir des orientations retenues et des ressources disponibles, en coordonner sa mise en 'uvre, piloter et suivre la mise en 'uvre du projet de soins en coordination avec la direction, les membres du Codir concernés, le président de CME, la DRH, l'encadrement soignant et les équipes de soins, adapter le projet de soins pour répondre aux évolutions demandées par les autorités de tutelle, informer les équipes concernées » ;

le projet médical du pôle Aquitaine Sud 2020-2025 en date du 30 avril 2021;

un projet d'établissement de la [1] 2014-2018 ;

une photographie de bureau (pièce 29) ;

une photographie de plafond dégradé non datée et dont on ne peut savoir sur quelle pièce a eu lieu ce dégât ;

un témoignage de Mme [CC], gestionnaire de paye qui indique « le bureau de [X] [P] a été « inondé ». Le bureau était insalubre, de l'eau coulait le long des murs, le bureau était très humide. M. [P] ne pouvait donc plus y travailler. Mme [G] a demandé à Mme [K] de bien vouloir déménager dans un grand bureau vacant au même étage où elle serait mieux installée » ;

un courriel de Mme [G] adressé à plusieurs salariés dont Mme [K] en date du 28 septembre 2021 où sont concernés les bureaux du 5ème étage en vue d'une réunion au 4 octobre 2021 ;

un compte-rendu de réunion du 10 décembre 2021 sur la question de la réorganisation des bureaux. Il est noté que Mme [K] est excusée lors de cette réunion ;

le témoignage déjà évoqué plus haut de Mme [U] ;

les témoignages déjà évoqués plus haut de M. [YN] et Mme [CC] qui font état d'un relationnel parfait de Mme [G] ;

un courriel de Mme [G] adressé à la salariée le 10 décembre 2021 à 12 heures 09 qui indique « Comme tu es en réunion, je t'envoie la demande par écrit. Nous souhaiterions poursuivre l'échange suite à notre réunion du jeudi 2 décembre. Nous te proposons aujourd'hui à 16 heures au bureau de maxime. Je t'envoie l'invitation » ;

un autre courriel de Mme [G] adressé à la salarié le 10 décembre 2021 à 18 heures 24 libellé comme suit « Comme demandé lors de notre échange ce jour, je te joins les informations nécessaires pour effectuer des simulations. J'ai pris les éléments au terme de l'année civile pour pouvoir établir une simulation. Il est bien sûr précisé que cette date ne correspond à rien ». Le document joint stipule « Simulation indemnité légale/rupture conventionnelle (estimation au 31/12/2021) = 4 051,37 euros » ;

un courriel de Mme [G] à M. [T] en date du 24 décembre 2021 dont l'objet est « procédure [A] [K] » libellé comme suit « j'ai appelé [A] ce jour pour lui donner notre réponse suite à sa demande de rupture conventionnelle avec indemnités supra-légales à hauteur d'un an de salaire. Pour info elle n'a pas décroché au premier appel et m'a fait basculer sur répondeur après deux sonneries au 2ème appel. Je lui ai donc laissé un message lui disant que nous ne donnions pas suite à sa demande mais que nous acceptions de verser trois mois de salaire en supra légal. Je lui ai proposé de me rappeler sur mon fixe ou portable pour en discuter » ;

le courrier de l'employeur en date du 29 décembre 2021 convoquant la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui précise « Lors de nos entretiens du 10 décembre et 13 décembre 2021, nous vous avons fait part de différents motifs d'insatisfaction quant à votre activité professionnelle en vous précisant que nous souhaitions vous prévenir que nous allions engager une procédure de licenciement envisagée ».

Attendu que concernant le versement de la prime, amputée de la non réalisation de l'objectif de rédaction du projet de soins infirmiers, les pièces versées au dossier de l'employeur permettent d'attester qu'il n'existait pas, au jour de l'évaluation de l'objectif précité de projet d'établissement et que le projet médical n'a été connu que le 30 avril 2021 ;

Attendu qu'il ressort des textes applicables que le projet d'établissement définit, notamment sur la base du projet médical, la politique générale de l'établissement ;

Que ce projet d'établissement comporte un projet de prise en charge des patients en cohérence avec le projet médical et le projet de soins infirmiers, de rééducation et médico-techniques, ainsi qu'un projet psychologique, un projet social et un projet de gouvernance et de management ;

Attendu qu'en ne signant un projet médical que le 30 avril 2021 et ne délivrant à la salariée aucun élément sur la politique générale de l'établissement sur les 5 ans à venir, Mme [K] ne pouvait rédiger de projet valable et cohérent de soins infirmiers au sein de la [1] ;

Attendu que d'ailleurs il n'est nullement reproché à la salariée, dans son évaluation professionnelle d'avoir failli à sa mission et de n'avoir présenté aucun projet de soins au Codir ;

Que cet objectif n'a pas été rempli sans que sa non-réalisation puisse être imputée à Mme [K] ;

Attendu que les éléments produits par l'employeur sur le changement de bureau sont très insuffisants pour contredire les éléments de la salariée et en particulier l'attestation de Mme [Z] sur ce point ;

Que l'attestation de Mme [CC] ne date absolument pas le dégât des eaux qui serait intervenu dans le bureau de M. [P] et précise en tout état de cause que Mme [G] a imposé le changement de bureau sans concertation avec Mme [K] alors même qu'il s'agissait de reloger un apprenti au lieu et place d'un cadre de soins ;

Que les deux courriers relatifs aux localisations de bureaux ne permettent nullement d'attester que les changements de bureaux relatés par Mme [Z] concernant Mme [K] ont été discutés lors des réunions d'octobre et décembre 2021 ;

Attendu qu'il résulte des pièces susvisées que c'est Mme [Z] qui a été chargée d'organiser le retour sur expérience en présence de Mme [K] et de Mme [G] ;

Que l'employeur ne produit au dossier aucun élément permettant de contredire le comportement de Mme [G] à l'égard de Mme [K] lors de ce Retex ;

Que Mme [U], dans son témoignage, ne fait que retranscrire les propos de Mme [K] et émettre son point de vue sur les propos par elle tenus ;

Attendu qu'il ne résulte nullement des pièces de l'employeur que c'est la salariée qui a été à l'origine de discussions sur la question d'une rupture conventionnelle ;

Que bien au contraire, l'employeur admet lui-même dans son courrier de convocation à entretien préalable que c'est lui qui a signifié à la salariée ses insatisfactions sur le travail de Mme [K] le 10 décembre 2021et son souhait d'engager une procédure de licenciement ;

Que les courriels de Mme [G] ne permettent que de caractériser que la salariée a émis le souhait d'une rupture conventionnelle avec un an de salaire à titre d'indemnité, ce que l'employeur a refusé ;

Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur échoue à démontrer que les faits dénoncés par la salariée sont justifiés par des éléments étrangers à tout harcèlement moral ;

Attendu que si formellement l'employeur pouvait très bien tenir l'entretien préalable en l'absence de Mme [K], les conditions liées à son absence doivent être prises en considération, soit le refus à une demi-heure de cet entretien de Mme [Z] de l'assister ;

Que cet élément connu de l'employeur avant l'entretien et lié à la question de l'assistance du salarié n'a pas été pris en compte ;

Attendu qu'au vu des pièces médicales du dossier, le préjudice de Mme [K] concernant ces faits de harcèlement moral doit être évalué à la somme de 5 000 euros ;

Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur le licenciement

Attendu que l'insuffisance professionnelle, qui n'est jamais une faute disciplinaire, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié, ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l'entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée notamment par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant en raison, non pas d'un acte volontaire ou d'un manquement volontaire mais, par exemple, du fait de son insuffisance professionnelle dans les tâches accomplies, de son incompétence dans l'exécution de ses tâches ou de son inadaptation professionnelle à l'emploi exercé ;

Que l'insuffisance professionnelle consiste en l'inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, sans qu'il soit nécessaire de caractériser l'existence d'une négligence ou d'une mauvaise volonté de sa part ;

Attendu que pour caractériser une cause de licenciement, l'insuffisance professionnelle alléguée par l'employeur doit reposer sur des éléments concrets et avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de l'entreprise ;

Qu'elle doit être appréciée en fonction d'un ensemble de données, telles que la qualification du salarié lors de l'embauche, les conditions de travail, l'ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue ;

Attendu que la lettre de licenciement figurant dans l'exposé du présent litige vise une seule insuffisance professionnelle, soit « l'incapacité à manager les équipes sous sa responsabilité et ses difficultés relationnelles et attitudes inadaptées de nature à créer des dysfonctionnements importants », déclinée selon plusieurs exemples ;

Attendu qu'il convient en préliminaire de relever les éléments suivants :

Mme [K] a été recrutée le 6 juillet 2020 sur le poste de directrice des soins infirmiers qui venait d'être crée, dans une période de pandémie mondiale ayant nécessairement impacté le fonctionnement de la [1] ;

L'employeur reconnaît en page 13 de ses écritures que la salariée a été confrontée, durant la relation contractuelle au départ de trois cadres de santé placés sous sa responsabilité (pôle ambulatoire, pôle hospitalisation et plateau technique), période durant laquelle la [1] a mis en place une équipe managériale de transition ;

L'évaluation professionnelle de Mme [K] réalisée le 5 octobre 2020, quelques mois après son arrivée fait état d'une « Excellente prise de fonction, vous avez su apporter les sujets et propositions que nous attendions sur ce nouveau poste. Bonne interaction avec l'équipe du Comex et un positionnement adéquat vis-à-vis des cadres » ;

L'évaluation professionnelle réalisée le 7 octobre 2021, soit deux mois avant l'enclenchement de la procédure de licenciement fait état du commentaire suivant « Je remercie [A] pour son engagement sur cette année si particulière et la réussite des projets qui lui ont été confiés (SOS mains par exemple). Année en mode « pompier » en lien avec un changement et déficit d'encadrement, une pénurie de personnel et des attentes importantes des équipes soignantes. L'enjeu de [A] pour l'année à venir est de ses repositionner sur ses missions premières de DSI pour prendre de la hauteur sur nos organisations / problématiques et mettre en place des solutions avec son équipe pour améliorer les conditions de travail des équipes, remettre du lien avec les soignants et mener à bien tous les projets structurants » ;

Sur le premier exemple sur son management inadapté, soit la mauvaise gestion du poste d'IDE ambulatoire

Attendu que l'employeur produit au dossier un certain nombre de courriels échangés entre la directrice des ressources humaines et la salariée du 30 septembre 2021 à la fin du mois d'octobre 2021 au sujet du cas de Mme [C] ;

Qu'il résulte de ces pièces :

Que la directrice des ressources humaines n'a pas contesté la décision prise sur la non affectation de Mme [C] sur le service ambulatoire mais a sollicité Mme [K], Mme [N] et Mme [U] pour tenter de réfléchir à une solution à lui proposer ;

Que Mme [K] a justifié le choix opéré par différents éléments, soit le fait de ne pas mettre en difficulté le service Etp où était rattachée Mme [C] et parce que ce poste n'avait pas été proposé en interne à tous les salariés (poste de remplacement pour une durée de six mois en raison d'un congé de maternité) ;

Que dans ses courriels de réponse Mme [K] indique explicitement qu'elle a spécifié à Mme [C] que si un poste se libérait en ambulatoire elle était bien positionnée et a posé la question de la pratique à mettre en 'uvre dans le cas de remplacements longs, avec des appels à candidature en interne ;

Que les échanges de courriels démontrent que ni Mme [N], ni Mme [U] n'ont fait valoir leur point de vue sur l'affectation de Mme [C] au service ambulatoire à la direction des ressources humaines ;

Que la direction des ressources humaines a bien spécifié dans un courriel du 5 octobre 2021 aux trois salariées « Après échange avec [H], nous pensons qu'il est important aujourd'hui de valoriser et fidéliser nos salariés actuels en répondant au mieux à leurs souhaits de mobilité ou d'évolution interne. Le cas de [I] fait pleinement partie de la politique d'accompagnement que nous souhaitons développer (un plan d'action est en cours de rédaction). Nous attendons de vos fonctions de management de proximité que soit recréé ce lien de confiance avec les salariés que nous n'avons malheureusement plus aujourd'hui. Nous vous laissons donc la main sur ce sujet », ce qui implique qu'aucune politique claire n'était en 'uvre au sein de la [1] sur les remplacements en interne.

Attendu que de son côté Mme [K] produit au dossier notamment un courriel qu'elle a adressé à Mme [C] le 10 septembre 2021 qui démontre son souci d'expliquer sa décision avec délicatesse ;

Que si l'employeur produit au dossier un arrêt de travail de Mme [C] du 1er au 4 octobre 2021, rien ne permet de le rattacher au travail dans la mesure où cette pièce mentionne dans le motif médical « divers » ;

Attendu qu'il résulte de ces éléments que l'action de Mme [K] ne relève nullement d'une insuffisance professionnelle, ce d'autant que ses deux évaluations professionnelles dont la dernière remonte au 7 octobre 2021 ne pointaient nullement d'insuffisance sur le plan du management ;

Que sa décision concernant Mme [C] a été dictée par le souci de l'efficience des services et du respect d'égalité des salariés face à des demandes de mutations internes dont les protocoles au sein de la clinique n'étaient nullement clarifiés à ce moment-là ;

Attendu que rien au dossier ne permet d'établir que la salariée a outrepassé ses fonctions dans la mesure où sa fiche de poste mentionne explicitement qu'elle est en charge d'assurer la continuité de l'activité au sein du service, et notamment de gérer la question des remplacements ;

Qu'au surplus, même si les attestations de Mme [N] et [U] révèlent a posteriori leur désaccord face à une telle décision, ces cadres intermédiaires n'ont aucunement fait valoir d'argument allant dans le sens d'une décision contraire face à la demande de Mme [C] ;

Attendu ainsi qu'il a déjà été dit plus haut, un retour d'expérience a été réalisé concernant la situation de Mme [C] ;

Que personne ne conteste au dossier que c'est Mme [Z] qui a été en charge de l'animation de ce Retex ;

Attendu que le fait pour Mme [K] d'indiquer lors de cette instance « si c'était à refaire je referais exactement pareil » ne caractérise pas un comportement inadapté en matière de management mais le simple sentiment d'avoir bien fait son travail ;

Que par ailleurs l'attestation de Mme [Z] démontre au contraire l'état d'hostilité de la direction des ressources humaines à l'égard de Mme [K] lors de ce Retex, ce qui n'a pas favorisé l'émergence d'un échange fructueux sur l'expérience vécue ;

Attendu qu'enfin rien au dossier de l'employeur ne permet de caractériser que la personne affectée au lieu et place de Mme [C] aurait accepté d'être affectée dans le service Etp ;

Qu'il est seulement spécifié dans le courriel de Mme [G] en date du 27 octobre 2021 que Mme [D] est favorable à tourner sur les services via un poste de roulant, tout en étant doublée dans chaque service aux fins de gagner en autonomie ;

Attendu que compte tenu de ces éléments cette insuffisance, insuffisamment caractérisée en sa matérialité ne peut servir de base au licenciement de Mme [K] ;

Sur le deuxième exemple, le comportement inapproprié, voire malveillant à l'égard de M. [X] [P] et d'autres salariés de la structure

Attendu que l'employeur produit au dossier un témoignage de M. [P] en date du 13 janvier 2022, soit concomitant avec la procédure de licenciement engagée par l'employeur ;

Qu'il se plaint de ne pas avoir été accompagné durant sa mission sur les plannings et avoir été mis en porte à faux auprès des salariés et de la direction sans donner aucun exemple particulier ;

Qu'il procède par affirmations en décrivant la politique de congés de Mme [K] basée sur les préférences ;

Attendu que la mission de M. [P] auprès de Mme [K] s'est terminée en juillet 2021 et rien dans l'évaluation professionnelle du directeur n'est mentionné à la date du 7 octobre 2021 ;

Attendu que par courriel en date du 8 novembre 2021, M. [H] a adressé un message à Mme [K] en ces termes « j'ai apprécié la fin de notre dernier entretien nous avons pu nous accorder sur la lecture des deux situations [I] et [X] et vous avez pu me partager avec sincérité et c'ur vos difficultés et volonté d'éviter ces situations. Comme évoqué lors de cet échange merci de formaliser pour la prochaine fois :

plan d'action suite à la situation [I] + [X] : quelle communication envers eux, comment éviter que cela se reproduise, quel accompagnement peut-on mettre en place pour vous accompagner '

Renouer le lien avec les soignants : comment sort on de cette situation par rapport à l'image et aux représentations véhiculées envers vous et vos champs de responsabilités, quand et comment on communique ' Merci, belle journée » ;

Attendu qu'au 8 novembre non plus l'employeur n'a adressé aucun reproche à Mme [K] quant à son comportement à l'égard de M. [P] et a simplement ouvert la discussion sur la question de la communication envers eux ;

Attendu que l'employeur produit également un certain nombre de témoignages de salariés et notamment :

Le courrier de Mme [PW] en date du 30 octobre 2021 qui met en cause le fonctionnement de la [1] depuis son rachat par le groupe [2] et spécifie : « A ce jour racheté par le groupe [2], grand groupe à but lucratif !!! on le sait, on a signé, on est là pour de l'argent' toujours plus d'argent, comme des objectifs de vente de chambres bulles venus dans des locaux qui nécessitent bien plus qu'un coup de peinture !!! », « qui dit [WB] dit nouvelle direction et je vous avoue que c'est la première fois que j'ai une DSI, et veuillez m'excuser de l'expression mais cela n'a jamais été autant le « bordel » Alors est-ce la DSI ' Je ne sais pas M. le directeur. Ce que je sais, que je constate, c'est que depuis qu'elle est là, nos jours de repos ne sont pas anticipés, nos RTT refusées, parfois à 17 heures 55 pour le lendemain, nos congés acceptés se voir demander à être déplacés faute d'anticipation, appelés sur nos jours de repos pour revenir travailler. Avant nous le faisions avec plaisir, plus maintenant !, avant c'était donnant-donnant », « est-ce normal qu'à la prise de poste de Mme [K], notre ancien cadre M. [JB] n'avait plus la main sur les plannings et ne pouvait plus nous manager comme il savait si bien le faire jusqu'alors ' Rappelons qu'à cette époque l'équipe des urgences était cadrée épanouie. Oui nous regrettons son départ, vous vous êtes séparés d'un très bon cadre car il n'y avait pas de place dans l'organigramme pour lui. Est-ce bien la vraie raison puisqu'il a été remplacé par Madame [N] ', « Nous étions une famille, nous avions une clinique familiale, sur laquelle chacun pouvait compter les uns sur les autres. C'était du donnant-donnant et le tout dans le respect de chacun. À ce jour, nous avons une DSI qui vient du public mais qui à mon avis n'a pas été formé sur nos valeurs. Je ne me permets pas de mettre en doute ses compétences professionnelles mais je m'interroge sur l'adéquation de ses valeurs et des nôtres », « à ce jour nous sommes fatigués, épuisés, blasés, éc'urés et hémorragies de soignants en est une preuve. Nous avons perdu notre engouement, nos sourires, nos fous rires, notre joie de travailler. Vous avez entre les mains des démissions de personnes extraordinaires avec de l'ancienneté, compétentes, professionnelles qui aimaient leur clinique ». Les propos tenus par cette salariée révèlent plus une critique du nouveau fonctionnement de la clinique avec la création d'un poste de DSI qu'une remise en cause des compétences professionnelles de Madame [K] ;

un courrier de Madame [VD], aide-soignante au sein de la clinique depuis 2015. Elle fait état de la manipulation psychologique de l'encadrement envers le personnel soignant sans pour autant évoquer le cas de Madame [K] ;

un courriel de Madame [SW] du 16 novembre 2021 qui indique « Je ne suis pas une coupeuse de tête. Madame [K] ne m'a jamais manqué de respect personnellement. Mais je dois encore entendre dire que le service des urgences est un service hostile et voir mes collègues convoquées pour cela alors qu'elle ne les connaissait même pas ne m'a pas mise en confiance' mais plutôt en défiance' la crainte d'être trompé par ma DSI » ;

Attendu que les insuffisances reprochées ne sont pas suffisamment caractérisées et que les critiques concernant le DSI se focalisent plus sur la fonction nouvellement créée que sur la personne occupant le poste, soit Mme [K] ;

Attendu que compte tenu de ces éléments cette insuffisance, insuffisamment caractérisée en sa matérialité ne peut servir de base au licenciement de Mme [K] ;

Sur le troisième exemple, soit la dénonciation d'un management dévalorisant de la part de Mme [K] entraînant la dégradation des conditions de travail

Attendu que l'employeur produit au dossier un procès-verbal de réunion extraordinaire du CSE en date du 25 octobre 2021, en raison de la démission de deux infirmières qui avaient 3 ans et 12 ans d'ancienneté. Il est spécifié d'un état des lieux doit être réalisé par la réalisation d'une enquête, mise en place d'une boîte à idées, proposition de réunions flash ;

Attendu que la lecture du procès-verbal démontre des insatisfactions anciennes des représentants syndicaux dont l'un déclare « vous êtes devant un mur, on vous a mis devant un mur avec les deux démissions, cela fait plus d'un an que l'on vous en parle » ;

Qu'une autre élue indique « ici on veut le beurre et l'argent du beurre, on continue avec un rythme de croisière de fou en pénurie de personnel, en manque de moyens matériels mais si on ne peut pas y arriver, déprogrammons, fermons plus de services, on n'y arrive plus » ;

Attendu qu'est ensuite abordée la question de la suppression par la DSI du pôle roulant, la réponse de Mme [G] sur ce point est de dire que la reconstitution du pôle roulant CDI CDD fait partie du plan d'action ;

Attendu qu'il convient de relever qu'à aucun moment dans l'évaluation de Mme [K] la suppression du pôle roulant ne lui a été reprochée, ce qui implique que cette décision a été prise en total accord avec la direction de l'établissement ;

Que les éléments relevés par les délégués du personnel confirment le constat réalisé par le supérieur hiérarchique lors de l'évaluation de Mme [K] le 7 octobre 2021, soit « Année en mode « pompier » en lien avec un changement et déficit d'encadrement, une pénurie de personnel et des attentes importantes des équipes soignante » ;

Attendu qu'un délégué du personnel poursuit « depuis janvier les élus vous disent et vous répètent qu'avant l'arrivée de la DSI, les salariés arrivaient très bien à travailler ensemble, dans une bonne ambiance, en confiance et quand il y avait des coups durs, ils répondaient favorablement aux sollicitations de leur responsable qui connaissait parfaitement son service, son personnel et cela fonctionnait bien. Ensuite, à l'arrivée du groupe [2], il y a eu la mise en place d'une DSI et c'est depuis que tout s'est dégradé. Les salariés s'accordent à dire que le problème vient exclusivement de la DSI et si la direction veut retrouver la confiance des salariés, il faut qu'elle prenne une décision radicale face à son attitude. Si celle-ci ne change pas de posture, il est clair que la confiance ne reviendra pas. Les salariés ne comprennent pas que la direction ne fasse rien » ;

Attendu que face à ces observations M. [T] répond « au global c'est un gros échec collectif, je m'inclue dedans, tout le monde a sa part de responsabilité dans le management pour arriver à un tel résultat car à la base il n'y avait pas de sujet » ;

Attendu que si la personne de Mme [K] peut être remise en cause dans le cadre du CSE extraordinaire, il convient de relever que la création de son poste n'a pas été accompagnée par la direction sur le plan de la communication avec les personnels et notamment l'ensemble des cadres quant à la délimitation des périmètres d'intervention ;

Attendu que l'employeur produit au dossier un courriel de Mme [O] en date du 23 mars 2022, soit postérieur au licenciement de Mme [K] qui fait état qu'elle a manqué d'accompagnement sur la partie RH de la part de Mme [K] ;

Que les propos de son courriel sont repris dans une attestation de sa part rédigée le 13 avril 2023 ;

Attendu que Mme [U] fait état également d'un manque d'accompagnement de la part de Mme [K] lors de son retour de congés de maternité en août 2021 ;

Attendu qu'il convient de souligner que Mme [K] a exercé ses fonctions dans un contexte difficile avec un taux de renouvellement élevé de l'encadrement, dans une période de pandémie mondiale ;

Que ce contexte a été coloré par une récrimination de plus en plus grande des personnels face au rachat de la clinique par le groupe [2] et le sentiment d'une perte de l'identité familiale indiquée comme ancrée au sein de la structure [3] ;

Attendu qu'au vu des pièces produites par la salariée, le CSE a émis bon nombre de récriminations qui n'ont pas été seulement dirigées à l'encontre de Mme [K] ;

Qu'en effet le courriel de Mme [JK], coordonnatrice médecine gériatrie, en date du 25 juin 2021 adressé au directeur et à la directrice des ressources humaines fait état des éléments suivants « j'ai pu constater de façon récurrente depuis plusieurs mois que dans les comptes-rendus du CSE, j'ai été plusieurs fois citée sur ma fiche de poste et mes missions avec des remarques négatives sur mon travail' depuis quelques mois également je suis la cible de remarques déplacées et peu respectueuses du mécontentement du personnel concernant leurs conditions de travail, raccrochage au téléphone etc' et je suis témoin de comportements similaires pour mes collègues avec qui je partage le bureau' Je tiens à remercier [A] [K] qui depuis son arrivée m'a apporté son soutien » ;

Qu'il en est de même concernant M. [NS] qui fait part à la direction en juin 2021 du fait que depuis plusieurs mois il subit des accusations et des reproches non fondés lors de CSE et il évoque même qu'il est devenu depuis plusieurs semaines le « défouloir de la clinique pour des problèmes inhérents à l'activité et au manque de personnel » ;

Attendu que l'employeur ne produit au dossier aucun plan d'accompagnement de la salariée sur le plan de son management ;

Attendu que contrairement à ses allégations dans ses écritures en page 47, la gestion des plannings centralisée (GDP) mise en place à compter de décembre 2020 n'est aucunement la conséquence du mauvais management de la part de Mme [K] ;

Qu'en effet ce document témoigne que cette mise en place a largement été anticipée et correspond à une politique générale du groupe [2] et non du simple bon vouloir de la directrice des soins infirmiers ;

Qu'il est d'ailleurs éloquent qu'aucune remarque ne soit réalisée sur ce point lors de l'évaluation professionnelle d'octobre 2021 ;

Attendu que les éléments produits ne permettent pas de caractériser des insuffisances sur le plan du management de la part de Mme [K], ce d'autant que l'employeur a décidé de mettre en 'uvre une procédure de licenciement sans mettre en place de plan d'accompagnement de la salariée ;

Qu'au surplus les pièces du dossier permettent de dire que l'employeur a souhaité répondre dans la précipitation à l'émergence du mouvement social des personnels de la clinique, en collant à la demande expresse des représentants du personnel sans procéder à une analyse concrète (par un plan d'accompagnement de la salariée) des compétences de Mme [K] sur le plan du management ;

Attendu que son licenciement injustifié étant intervenu dans le contexte de harcèlement moral précédemment décrit commis sur Mme [K], celui-ci doit donc être déclaré nul ;

Attendu que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Attendu qu'il résulte de l'article L. 1235-3-1 du code du travail que :

« L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

(...)

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

(...)

L'indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle » ;

Attendu qu'en l'espèce, lors de la rupture du contrat de travail, Mme [K] avait acquis 1 an d'ancienneté ;

Qu'elle justifie avoir retrouvé un emploi dès 2022 mais avec une moindre rémunération ;

Attendu que compte tenu de l'ensemble des éléments et du salaire de Mme [K], il sera alloué à la salariée la somme de 45 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur l'application de l'article L. 1235-4 du code du travail

Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail que lorsque le juge condamne l'employeur à payer au salarié une indemnité pour licenciement nul sur le fondement de l'article L. 1152-3 du même code, il ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d'indemnités de chômage ;

Qu'il résulte des mêmes dispositions que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d'office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l'organisme intéressé, dès lors que celle-ci n'est pas connue ;

Attendu que qu'il convient de condamner l'employeur à rembourser à Pôle Emploi, devenu France Travail, les sommes dues à ce titre, dans la limite de six mois d'indemnités ;

Sur la demande au titre du complément de l'indemnité de licenciement

Attendu que compte tenu des heures supplémentaires allouées à la salariée, l'employeur est redevable du versement d'un complément de l'indemnité de licenciement d'un montant de 1 270 euros ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour perte de chance de valider une formation et de se porter acquéreur d'un logement

Attendu que Mme [K] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice allégué de ces chefs, la pièce 30 n'étant nullement déterminante ;

Attendu que la salariée sera donc déboutée de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

Attendu que l'employeur devra remettre à la salariée un bulletin de salaire rectifié conforme à la présente décision et les documents rectifiés de fin de contrat ;

Attendu que l'employeur sera condamné aux dépens de première instance et d'appel ;

Attendu qu'il n'y a pas lieu de prononcer une astreinte

Attendu qu'outre la confirmation du jugement déféré sur l'article 700 du code de procédure civile, l'employeur sera condamné de ce chef, en cause d'appel à verser à Mme [K] la somme de 3 000 euros, sa propre demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour d'appel, statuant après débats en audience publique, par décision mise à disposition au greffe contradictoire et en dernier ressort,

Déclare recevable la demande nouvelle en cause d'appel de la contrepartie obligatoire en repos ;

Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Bayonne en date du 22 septembre 2023 sauf en ce qui concerne la nullité de la convention de forfait en jours, le travail dissimulé et les dommages et intérêts pour perte de chance de valider une formation et d'acquérir un logement, les dépens et l'article 700 du code de procédure civile ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de Mme [K] intervenu le 21 janvier 2022 est nul ;

Condamne la SASU [1] à payer à Mme [A] [K] les sommes suivantes :

32 239 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

3 223 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

13 922 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

1 392,20 euros au titre des congés payés sur contrepartie obligatoire en repos ;

6 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect par l'employeur des durées maximales de travail, temps de repos et violation de l'obligation de sécurité ;

5 700 euros au titre des astreintes ;

570 euros au titre des congés payés sur astreinte ;

5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

45 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul ;

1 270 euros au titre du complément de l'indemnité de licenciement ;

Condamne Mme [A] [K] à payer à la SASU [1] la somme de 4 084,08 euros au titre des jours de repos supplémentaires indûment pris ;

Condamne la SASU [1] à rembourser à Pôle Emploi, devenu France Travail, les sommes dues au titre des indemnités chômage, dans la limite de six mois d'indemnités ;

Dit que l'employeur devra remettre à la salariée un bulletin de paie et les documents de fin de contrats rectifiés conformes à la présente décision ;

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ;

Déboute la SASU [1] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

Condamne la SASU [1] aux dépens d'appel et à payer à Mme [A] [K] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Arrêt signé par Madame BLANCHARD, Conseillère, par suite de l'empêchement de Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame DEBON, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, Pour LA PRÉSIDENTE empêchée,