Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 5

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2026

(n° , 22 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/08729 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGQCV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Septembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY - RG n° F 20/00906

APPELANTE

S.N.C. [1]

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me François HUBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0270

INTIME

Monsieur [V] [W]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représenté par Me Perrine PINCHAUX, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 86

PARTIE INTERVENANTE

[2], établissement public à caractère administratif , représenté par le Directeur régional Ile-de-France

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représentée par Me Véronique DAGONET, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 003

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 novembre 2025, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre, présidente de formation,

Madame Stéphanie BOUZIGE, présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, conseillère

Greffière : Madame Anjelika PLAHOTNIK, lors des débats

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prorogé à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Catherine BRUNET, présidente et par Madame Anjelika PLAHOTNIK, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [V] [W] a été engagé par la société [1] (ci-après la société) par un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de technicien d'exploitation, position F de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics, ce à compter du 1er mars 2012. Ce contrat de travail stipule une convention de forfait en jours de 215 jours.

M. [W] a été élu membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) à compter du 19 décembre 2013.

La société occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Le 29 octobre 2014, M. [W] a été victime d'un accident du travail provoqué par la chute de sa chaise, et a été placé en arrêt de travail jusqu'au 6 octobre 2015.

Après une visite de reprise, le médecin du travail a rendu le 8 octobre 2015 l'avis suivant : ' Vu le danger immédiat, procédure d'inaptitude en une seule visite selon l'article R. 4624-31 du code du travail, inapte au poste de travail INAPTE DEFINITIF au poste de technicien d'exploitation

Vu le danger immédiat, décision applicable dès ce jour, pas de deuxième visite (Art. R. 4624-31 du Code du Travail)

Pourrait être affecté à un emploi à temps partiel, à proximité du domicile et/ou en télétravail, sans :

- postures fixes prolongées (assis, debout)

- postures pénibles et manutention de charges lourdes

- déplacements professionnels

- marche prolongée ou utilisation répétée d'escaliers».

M. [W] a été informé de l'impossibilité de procéder à son reclassement par lettre du 24 juin 2016.

Il a été convoqué par lettre du 7 juillet 2016 à un entretien préalable fixé au 21 juillet suivant.

Par lettre du 26 juillet 2016, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny par requête du 12 mai 2016. Après une radiation de l'affaire puis un rétablissement au rôle de celle-ci, par jugement rendu en formation de départage du 23 septembre 2022 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a :

- dit que le licenciement de M. [W] par la société [1] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société [1] à payer à M.[W] la somme de 38 154 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

- condamné la société [1] à payer à M. [W] la somme de 14 036 euros, à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 1 403,60 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2016 ;

- condamné la société [1] à payer à M. [W] la somme de 2 805,75 euros à titre d'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos, outre une indemnité de 280,06 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

- débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement discriminatoire ;

- déclaré la demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité irrecevable ;

- débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour inégalité de traitement ;

- débouté M. [W] de sa demande au titre des primes de vacances ;

- condamné la société [1] à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société [1] aux dépens ;

- ordonné l'exécution provisoire.

La société [1] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 19 octobre 2022.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 octobre 2025 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société [1] demande à la cour de :

- la juger recevable et bien fondée en son appel ;

- juger M. [W] infondé en son appel incident ;

- juger [2] irrecevable et, en tout état de cause, mal fondée en son intervention volontaire ;

- infirmer les dispositions du jugement de départage rendu le 23 septembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Bobigny, en ce qu'il a :

« Dit que le licenciement de M. [W] par la société [1] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société [1] à payer à M.[W] la somme de 38 154 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

Condamne la société [1] à payer à M. [W] la somme de 14 036 €, à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 1 403,60 € au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2016 ;

Condamne la société [1] à payer à M. [W] la somme de 2 805,75 € à titre d'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos, outre une indemnité de 280,06 € au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

Condamne la société [1] à payer à M. [W] la somme de 1 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société [1] aux dépens ;

Ordonne l'exécution provisoire ;

Déboute la société [1] de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile (3 000 €) » ;

- confirmer les dispositions du jugement de départage rendu le 23 septembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Bobigny en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement et de la discrimination, pour manquements de l'employeur à son obligation de sécurité, pour inégalité de traitement, au titre de la prime de vacances,

Et, statuant à nouveau :

- juger que la convention de forfait en jours de M. [W] est valable et opposable,

- juger que le licenciement notifié à M. [W] est bien-fondé et justifié,

- juger qu'elle n'a commis aucun manquement à l'encontre de M. [W],

En conséquence :

- débouter M. [W] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- débouter [2] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner M. [W] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- le condamner également aux entiers dépens.

En tant que de besoin,

- rappeler que l'infirmation des dispositions du jugement de départage faisant grief à la société emporte obligation pour M. [W] de rembourser les sommes versées au titre de l'exécution provisoire avec intérêts au taux légal à compter de la date du paiement.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er octobre 2025 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [W] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Bobigny en ce qu'il condamne la société [1] aux sommes de :

* 38 154 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

* 14 036 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 1 403,60 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2016,

* 2 805,75 euros à titre d'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos, outre une indemnité de 280,06 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

* 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- infirmer le jugement pour le surplus,

Et, y ajoutant,

- condamner la société [1] à lui régler les sommes de :

* 40 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral discriminatoire,

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour les manquements de l'employeur à son obligation de sécurité,

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inégalité de traitement ;

* 2 535,84 euros au titre de la prime de vacances non réglée sur les années 2012, 2013 et 2015,

* 2 935 euros au titre du 13ème mois de l'année 2015 ;

- condamner la société [1] à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par conclusions d'intervention volontaire notifiées par voie électronique le 2 mai 2025 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, [2] demande à la cour de :

- le dire et juger recevable et bien fondé en sa demande,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il qualifie le licenciement de dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- condamner la société [1] à lui verser la somme de 9 953,58 euros en remboursement des allocations chômage versées au salarié,

- condamner la société [1] à lui verser la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 octobre 2025.

MOTIVATION

Sur le licenciement

A titre liminaire, il convient de préciser que les deux parties conviennent que l'inaptitude de M. [W] est en lien avec son accident du travail.

La société soutient que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse car elle a respecté son obligation de reclassement alors que M. [W] fait valoir que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison d'un manquement de la société à son obligation de reclassement.

Aux termes de l'article L. 1226-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

Selon l'article L. 1226-12 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

Les possibilités de reclassement doivent en conséquence être recherchées non seulement dans l'entreprise mais également dans toutes les sociétés du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation en tout ou en partie du personnel.

Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a rempli son obligation de reclassement et que le reclassement du salarié était impossible.

La société fait valoir que :

- elle a étendu ses recherches de reclassement à l'ensemble du groupe auquel elle appartient ;

- elle a soumis les postes résultant de ces recherches au médecin du travail qui :

* par courriel du 18 novembre 2015 a indiqué concernant un poste de technicien de gestion que ' si ce poste peut effectivement respecter les préconisations émises le 08/10/2015, alors vous pouvez le proposer à votre salarié ', poste qu'elle n'a pas retenu car il était incompatible avec les restrictions médicales ;

* par courriel du 22 juin 2016, a émis un avis défavorable.

Elle ajoute qu'en l'absence d'autres postes et après consultation des délégués du personnel, elle n'a pas eu d'autres choix que de licencier le salarié.

M. [W] fait valoir que le groupe comprend 22 entités et que la société ne s'est adressée qu'à la société [3] dont l'activité était inadaptée à son profil alors que les sociétés du groupe disposaient nécessairement de services informatiques et de fonctions supports au-delà de la société [1]. Il ajoute qu'il a lui-même relevé sur le site internet de la société [4] des postes disponibles correspondant à son profil et se situant en région parisienne. Il souligne que ses fonctions lui permettaient de télé-travailler, qu'il pouvait travailler à temps partiel ce qui n'a pas été envisagé par l'employeur. Il rappelle qu'en outre, la qualité de travailleur handicapé lui a été reconnue.

D'une part, la société justifie par la production d'un courriel du 9 novembre 2015 avoir interrogé plusieurs entreprises du groupe sur les possibilités de reclassement de M. [W] et produit aux débats les réponses reçues. Il est démontré qu'elle a soumis pour avis au médecin du travail sept postes dont celui de technicien de gestion se situant à [Localité 4] (courriel du 17 novembre 2015) ainsi que cinq postes par un courriel du 13 juin 2016. Il est constant que le médecin du travail a émis un avis défavorable concernant ces cinq derniers postes par un courriel du 22 juin comme pour les six premiers proposés par un courriel du 18 novembre 2015. Cependant, dans ce même courriel, il a indiqué s'agissant du poste de technicien de gestion : ' (...) Il n'y a qu'un seul poste pour lequel le descriptif ne fait pas mention d'éléments incompatibles avec l'aptitude résiduelle de M. [W]. Il s'agit du poste de ' technicien de gestion '. Cependant, la fiche de poste ne permet pas d'évaluer les éléments en rapport avec la possibilité de temps partiel, la proximité du poste avec le domicile, la possibilité de télétravail, la conformation du site pour limiter la marche et l'utilisation des escaliers. De plus, concernant les postures de travail, il faut envisager une étude ergonomique du poste pour pouvoir mettre en place un matériel de bureautique adapté aux besoins du salarié et rester attentif à ce qu'il n'ait pas à maintenir de postures fixes prolongées, par exemple par l'alternance des tâches et le respect de pauses régulières. Si ce poste peut effectivement respecter les préconisations émises le 08/10/2015, alors vous pouvez le proposer à votre salarié.(...) '. Il résulte de cet avis qu'il convenait pour l'employeur de rechercher si ce poste pouvait notamment être occupé en télétravail comme le soulignait le médecin du travail et comme indiqué dans l'avis d'inaptitude. Or dans ses conclusions, la société affirme seulement que ce poste ne pouvait pas être proposé à temps partiel ou en télétravail sans produire d'élément en justifiant. Elle critique à cet égard les pièces produites par le salarié aux fins de démontrer que la société recourait au télétravail. Cependant, il n'appartient pas au salarié de démontrer que la société aurait pu lui proposer un poste de reclassement mais à l'employeur de démontrer qu'il a rempli son obligation de reclassement et que le reclassement du salarié était impossible. Or alors que le médecin du travail a évoqué dans sa réponse la possibilité du télétravail ou d'un travail à temps partiel, la société ne justifie pas de manière circonstanciée qu'elle a évalué cette possibilité et qu'elle ne pouvait pas mettre en oeuvre un télétravail.

Enfin, alors que le salarié fait valoir que des postes étaient disponibles, la société ne produit pas les registres uniques du personnel.

Il en résulte que la société ne justifie pas avoir rempli son obligation de reclassement.

Aux termes de l'article L. 1226-15 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration du salarié déclaré apte, prévues à l'article L. 1226-8, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Il en va de même en cas de licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12. En cas de refus de réintégration par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité ne peut être inférieure à douze mois de salaires. Elle se cumule avec l'indemnité compensatrice et, le cas échéant, l'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L. 1226-14. Lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 1226-12, il est fait application des dispositions prévues par l'article L. 1235-2 en cas d'inobservation de la procédure de licenciement.

En conséquence, la société sera condamnée à verser à M. [W] la somme de 38 154 euros à titre d'indemnité pour licenciement en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur la convention de forfait en jours

La société soutient que cette convention de forfait est conforme aux dispositions conventionnelles applicables et que M. [W] a bénéficié d'un suivi de sa charge de travail.

M. [W] soutient que cette convention de forfait n'est pas valide et ne lui est pas opposable.

Par application de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Selon l'article L. 3121-44 du même code dans sa rédaction applicable au litige, le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 ne peut excéder deux cent dix-huit jours.

Par application de l'article L. 3121-46 du même code dans sa rédaction applicable au litige, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Selon l'article 4.2.9 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics applicable au litige, conformément à l'article L. 212-15-3-III du code du travail, les ETAM à partir du niveau F, dont la durée du travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils disposent dans l'organisation de leur emploi du temps, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année. Les ETAM concernés doivent donc disposer, en raison des conditions d'exercice de leurs fonctions, d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

Le contrat de travail stipule : ' Nous vous confirmons que compte tenu de l'autonomie réelle dont vous disposez et de la nature de votre mission qui nécessite que vous vous organisiez personnellement pour la mener à bien, votre temps de travail sera exprimé en nombre de jours maximum travaillés dans l'année complète de travail, soit un forfait de 215 jours par an (...) '.

A titre liminaire, la cour rappelle qu'il convient de distinguer les conditions de validité de l'accord collectif, qui sont sanctionnées par la nullité de la convention individuelle de forfait en jours et les conditions d'exécution du forfait en jours, dont le défaut de respect entraîne l'inopposabilité du forfait en jours pour la durée de la défaillance de l'employeur, la convention individuelle de forfait en jours étant privée d'effet.

En l'espèce, il est constant que l'emploi de M. [W] était celui d'agent d'exploitation, ETAM au niveau F.

Cependant, il résulte des dispositions conventionnelles qu'outre le fait d'occuper un poste de niveau F, il est nécessaire que le salarié dispose d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, sa durée de travail ne pouvant pas être prédéterminée du fait de la nature de ses fonctions et des responsabilités qu'il exerce.

Alors que M. [W] fait valoir qu'il recevait des plannings hebdomadaires établis à l'avance par ses supérieurs hiérarchiques, adressés à l'ensemble de l'équipe, prévoyant la plage horaire de présence mais également l'heure de la pause déjeuner, la société soutient que la fiche de poste démontre les responsabilités confiées au salarié, que les plannings se bornent à établir des plages d'horaires collectifs par groupes de salariés, qu'aux termes de ses fonctions, le salarié devait garantir la disponibilité, le fonctionnement et l'intégrité des services informatiques d'[5] ce qui impliquait une continuité du service assurée par la direction des systèmes d'information au sein de laquelle M. [W] travaillait.

Il résulte des plannings produits par le salarié que ses horaires ainsi que sa pause déjeuner était fixés par l'employeur dans un service organisé. Si comme le soutient la société, il convenait de garantir une continuité du service, cette continuité ne dépendait pas seulement du salarié, les plannings révélant qu'il travaillait au sein d'une équipe de plusieurs personnes.

En conséquence, la cour retient que M. [W] ne disposait pas du degré d'autonomie requis de sorte que la convention de forfait en jours conclue, non conforme à l'article 4.2.9 de la convention collective applicable n'est pas valide.

S'agissant du suivi de la charge de travail, il appartient à la société de démontrer qu'elle a mis en oeuvre ce suivi. Elle produit aux débats deux entretiens annuels d'évaluation et des feuilles de présence du salarié destinées selon elle à contrôler son temps de travail. Cependant comme le souligne le salarié, ces entretiens individuels de 2013 et 2014 ne sont pas renseignés pour la partie consacrée à l'examen de la charge de travail pour le personnel en forfait jour et les feuilles de présence ne comportent pas de référence aux heures de travail accomplies.

En conséquence, et sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens, la cour retient que la convention de forfait en jours est inopposable au salarié et privée d'effet.

Dès lors, la relation de travail était soumise à la durée légale du travail.

La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur les heures supplémentaires

La société soutient que le salarié ne démontre pas la réalité des heures supplémentaires dont il sollicite le paiement. Elle fait valoir que les feuilles de présence ne mentionnent pas la réalisation de telles heures et que le salarié ne s'est jamais plaint de sa charge de travail.

M. [W] soutient qu'il a effectué des heures supplémentaires à raison de cinq heures par semaine sur la base d'un temps de travail quotidien de huit heures, pause déjeuner déduite, pendant cinq jours.

Aux termes des articles L. 3121-27 et 3121-28 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

A l'appui de sa demande, M. [W] produit :

- des plannings ;

- un courrier du 16 juillet 2014 adressé à Mesdames [J] et [Q], déléguées du personnel, un courriel de M. [L] du 10 décembre 2014, des échanges de courriels ;

- une attestation de M. [X] [Z].

Il produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La cour constate que les feuilles de présence produites par la société ne comportent aucune référence aux heures de travail effectuées par le salarié et que le salarié a demandé pour quelle raison le cycle des horaires de travail était de 40 heures par semaine alors que la durée légale de travail est de 35 heures par semaine. En outre, il est inopérant qu'un salarié n'ait pas formé pendant la relation de travail, une demande au titre des heures supplémentaires.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction que M. [W] a effectué des heures supplémentaires à hauteur de 14 036 euros outre la somme de 1 403,60 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ces chefs de demande.

La société sollicite ensuite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer la somme de 2 805,75 euros au titre du repos compensateur en faisant valoir que M. [W] n'a pas accompli d'heures supplémentaires et que l'article 4.1.3 de la convention collective applicable prévoit un repos compensateur afférent à des heures supplémentaires exceptionnelles ce qui n'est pas le cas.

M. [W] soutient qu'une indemnité lui est due à ce titre, le contingent annuel d'heures supplémentaires étant fixé à 145 heures par la convention collective.

Il résulte de l'article 4.1.3 de la convention collective que l'employeur peut recourir à des heures supplémentaires au-delà du contingent applicable, heures dénommées heures supplémentaires exceptionnelles.

Aux termes de l'article L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe.

Il est constant que cette contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Il résulte du titre II de l'annexe VII à l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics dans sa rédaction applicable au litige, que le contingent annuel est fixé à 145 heures.

Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel et du fait que la société employait plus de 20 salariés, il est dû à M. [W] à ce titre la somme de 2 805,75 euros outre la somme de 280,57 euros d'indemnité au titre des congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ces chefs de demande.

Sur le harcèlement moral discriminatoire

M. [W] soutient qu'il a été victime d'un harcèlement moral discriminatoire car à compter de son élection en qualité de membre du CHSCT, l'attitude de ses supérieurs hiérarchiques, messieurs [I] et [S], a changé. Il fait valoir qu'ils ont usé de méthodes visant à discréditer sa parole, à le déstabiliser et à l'humilier.

La société conteste tout harcèlement moral discriminatoire.

Suivant l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales.

L'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 dispose : Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut :

1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;

2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2.

Le harcèlement discriminatoire résulte donc d'un agissement lié à un motif prohibé par la loi qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aux termes de l'article L. 1134-1 dans sa rédaction applicable au litige, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A l'appui de son allégation d'un harcèlement moral discriminatoire, M. [W] invoque les faits suivants :

- son évaluation professionnelle en janvier 2014 ;

- une modification impromptue de ses horaires de travail au mois de mars 2014 ;

- un changement des congés de fin d'année au mois d'avril 2014 ;

- le contrôle et le dénigrement de son travail ;

- une ambiance délétère dans le servie et des menaces physiques de la part de M. [I] et de M. [S] ;

- un avertissement au mois de juillet 2014.

Sur l'évaluation professionnelle en janvier 2014

M. [W] expose que cette évaluation professionnelle a donné lieu à deux entretiens avec M. [S] les 15 et 24 janvier 2014 pour une durée totale de 5 heures puis que le compte rendu qu'il avait validé et signé, a été modifié trois semaines plus tard et soumis à sa signature lors d'un entretien avec M. [S], responsable du centre des opérations, et M. [I], responsable du département. Il fait valoir qu'ils ont exercé sur lui une pression afin qu'il signe ce document et qu'il a reçu un ultimatum accompagné d'un avertissement. Il ajoute que M. [I] lui avait indiqué auparavant que la notation ne relevait pas de lui mais du responsable de groupe.

Il produit à l'appui de cette allégation :

- un courriel de M. [I] du 18 février 2014 lui indiquant que la notation était à la charge du responsable de groupe et qu'il n'était pas en mesure de juger de cette notation ;

- un courriel de M. [S] du 18 février 2024 rédigé en ces termes : ' (...) A plusieurs reprises, Vendredi 14/02 ainsi que Lundi 17/02, je t'ai demandé de me faire un retour par écrit concernant ton entretien annuel. Je t'ai laissé un délai supplémentaire et laissé du temps pendant tes heures de travail pour me formaliser ce retour. Ne constatant aucun retour, il s'agit pour moi du non-respect d'une directive donnée par ta hiérarchie et je me vois dans l'obligation de t'adresser un avertissement. J'espère que cette démarche engendrera des changements et que tu prendras en compte les demandes qui te seront formulées. Dans le cas contraire, nous serons dans l'obligation de prendre des mesures plus sévères. Concernant ton entretien annuel, j'escalade donc le point à [U] [I] en sa qualité de responsable de département. (...) ' ;

- un courriel de sa part du 28 février 2014 adressé à M. [I] affirmant que l'entretien avec M. [S] a duré 5 heures, que son appréciation était formalisée par la lettre B et ajoutant qu'il appartient à M. [I] de lui présenter le document initial pour signature, ' tout autre document étant nul et non avenu ' ;

- un courriel en réponse de M. [I] du 28 février 2014 indiquant ' je partage le fait qu'il n'est pas normal que ton entretien ait durée 5 Heures ', précisant qu'il a baissé la note B en C car ' il existe un processus de validation de l'entretien annuel qui passe aussi par le N+2 ' et soulignant que la note C est plus adaptée aux notations détaillées, l'évaluation de M. [W] comportant 10C et 6B ; il a ajouté ' Nous avons d'ailleurs fait un point tous les 3 ', c'est à dire avec M. [S].

Il est donc matériellement établi que son évaluation a donné lieu à trois entretiens, les deux premiers ayant duré 5 heures, que la notation a été baissée par M. [I] puis que des pressions ont été exercées sur le salarié et un avertissement lui a été notifié dans le but qu'il ' fasse un retour par écrit '. Cependant, la cour relève que M. [W] ne produit pas l'entretien initial de sorte qu'il n'est pas établi qu'il l'avait signé.

Sur une modification impromptue de ses horaires de travail au mois de mars 2014

M. [W] expose que son horaire de travail a été modifié le 4 mars 2010 pour la semaine du 11 mars alors qu'il était en arrêt de travail et devait reprendre le 10 mars. Il souligne que son horaire de travail était de 6 heures à 15 heures et est devenu de 10 heures à 19 heures. Il affirme avoir été le seul à subir un tel changement à l'inverse d'un autre salarié placé en arrêt de travail. Il fait valoir qu'il a sollicité des explications, qu'en sa qualité de membre du CHST, il a interrogé son employeur sur les incohérences entre les plannings imposés aux salariés et les horaires de travail posté adressés à l'inspection du travail et qu'il lui a été répondu de ne pas faire référence à sa qualité de membre du CHSCT et de justifier de contraintes personnelles. Il soutient que la société n'agit pas de même avec tous les salariés.

Il produit à l'appui de cette allégation :

- un courriel du 4 mars 2014 de M. [S] l'informant du changement de l'horaire de travail ;

- un ' affichage ' indiquant que les horaires de travail des ETAM débutent suivant les options (A,B ou C) à 8 heures 40, 8 heures 55 ou 9 heures 10 et se termiment de 16 heures 45 à 18 heures suivant les options ;

- un courriel du 10 mars 2014 de M. [I] lui indiquant que ' ces shifts horaires sont issues de contraintes de services nécessaires ', qu'il n'a pas apprécié ' sa méthode ' revendicatrice ' pour rebasculer sur le shift du matin pour des raisons médicales valables. (...) D'ailleurs, je regrette que tu signes ton mail en référence à ton statut récent ' membre du CHST '. (...) Je te demande néanmoins de me fournir les dates et les justificatifs correspondants aux contraintes médicales dont tu m'as fait part. (...) ' ;

- un courriel de M. [I] du même jour lui demandant de changer sa signature avec l'image [5] soulignant que cette demande avait été faite il y a un an.

Il est établi que les horaires de travail du salarié ont été changés à bref délai, que les horaires de travail affichés ne correspondaient pas à la réalité, que M. [I] lui a reproché son ton en faisant référence à son statut de membre du CHST et qu'il lui a été demandé de fournir des justificatifs.

Par contre, il n'est pas établi par M. [W] que ce changement lui était réservé ce d'autant que le courriel de M. [S] était également adressé à une autre personne.

Sur un changement des congés de fin d'année au mois d'avril 2014

M. [W] expose qu'il a déposé des dates de congés pour la fin de l'année le 8 avril 2014 en respectant la consigne de ne pas être en congé en même temps qu'un autre collaborateur, que M. [S] lui a demandé de modifier ses congés en indiquant qu'il n'était possible de déposer qu'une semaine sur les deux de fin décembre et que le planning de décembre montre qu'un autre salarié a eu des jours de congés validés correspondant à ceux initialement sollicités par lui. Il fait valoir que M. [S] a instauré une règle a posteriori qu'il n'a appliquée qu'à lui.

A l'appui de cette allégation, il produit :

- une pièce 28-1 faisant apparaître comme date de RTT du lundi 22 décembre au mercredi 24 décembre inclus puis du 29 décembre au 31 décembre inclus ;

- un courriel du 17 janvier 2014, lui transmettant un tableau en dessous duquel figure : règles de congés : ' pas plus de 2 collaborateurs en vacances au même moment.' ;

- un courriel du 27 mai 2014 de M. [S] lui indiquant que ses dates de congé ne peuvent pas être acceptées car il est demandé aux collaborateurs de ne poser qu'une semaine sur les deux dernières semaines du mois de décembre 2014 ;

- un planning des absences pour le mois de décembre 2014.

Il est matériellement établi par ce dernier document que M. [W] a obtenu des congés la semaine du 22 décembre mais qu'un autre salarié a obtenu la semaine du 22 décembre et des congés les 29, 30 et 31 décembre.

Sur le contrôle et le dénigrement de son travail

M. [W] expose qu'il faisait l'objet de reproches graves sur son travail de la part de M. [S] alors que cela ne rentrait pas dans les attributions de ce dernier. Il ajoute qu'il lui donnait des tâches qu'il ne pouvait pas mener à bien faute de disposer des outils nécessaires.

Il produit à l'appui de cette allégation :

- un courriel du 21 juin 2012 définissant les tâches de M. [S] ;

- des courriels (pièces 29-2 à 29-4) ;

- une attestation de M. [X] [Z].

La cour relève que le courriel du 21 juin 2012 mentionne la ' tâche immédiate ' confiée à M. [S] et que M. [W] ne peut pas sans contradiction soutenir qu'il est le seul à pouvoir effectuer son évaluation professionnelle et lui dénier la possibilité de lui adresser des remarques. En outre, il ne résulte pas des courriels produits des remarques désagréables de M. [S] à l'encontre de M. [W]. Enfin, dans son attestation, M. [X] [Z], salarié, indique : ' Les reproches faits à [V] sur son travail ne sont pas fondés dans la mesure où nous faisons tous la même chose à partir de la même source ' [F] ' (outil de traitement de tickets) '. Il en résulte que ce témoignage n'est pas circonstancié sur ce point à défaut de préciser les reproches qui ne sont d'ailleurs pas cités dans les conclusions du salarié. Ces faits ne sont donc pas matériellement établis.

Il est par contre matériellement établi par le salarié que M. [S] lui a demandé de travailler sur ' [O] ' alors qu'il lui a été indiqué qu'il n'avait pas ' les droits de lecture sur l'ensemble des partages du [O] '.

Sur une ambiance délétère dans le service et des menaces physiques de la part de M. [I] et de M. [S]

M. [W] expose que M. [S] fouillait dans les tiroirs des collaborateurs, usurpait leur poste informatique pour envoyer des messages désobligeants ce dont il a été victime, qu'il a été victime de menaces physiques de la part de M. [S] et de M. [I] lors de deux entretiens, M. [I] l'ayant menacé au cours d'un d'entre eux en ces termes ' la prochaine fois, je vous jetterai par la fenêtre.' Il affirme que cette attitude n'était pas isolée.

Il produit à l'appui de cette allégation :

- un courriel du 27 janvier 2015 et des photos (pièces 30-1 et 30-2) dont une montrant une personne regardant dans un tiroir, une mention manuscrite indiquant que ces photos sont celles de M. [S] ;

- un courriel du 16 avril 2013 de M. [W] dont il prétend qu'il a été adressé par M. [S] en utilisant son poste de travail ;

- une déclaration de main courante du 4 juillet 2014 de M. [W] au sujet des menaces proférées selon lui par M. [I] ;

- l'attestation de M. [X] [Z].

Le courriel du 27 janvier 2015, les photos et le courriel du 16 avril 2013 n'établissent pas le fait que M. [S] fouillait dans les tiroirs et a utilisé le poste de travail de M. [W]. La déclaration de main courante constitue les propres dires du salarié. Enfin, la cour relève que dans son attestation, M. [X] [Z] invoque à propos de M. [W] ' des propos vexatoires d'usurpation, de détérioration de son poste de travail et de la subtilisation de son câble d'alimentation ' puis ajoute ' Ce responsable ne se prive pas de proférer des menaces physiques à l'encontre de l'ensemble de ses collaborateurs '. Cependant, M. [W] lui-même n'invoque pas une détérioration de son poste de travail, ni une disparition de son cable d'alimentation. En outre, l'attestation sur ces points est rédigée en termes généraux, le responsable des menaces n'étant pas cité et les menaces elles-mêmes n'étant pas précisées.

En conséquence, la cour retient que ce fait n'est pas matériellement établi.

Sur l' avertissement au mois de juillet 2014

M. [W] expose qu'un avertissement lui a été notifié par M. [S] le 10 juillet 2014 pour une altercation avec deux collègues, altercation à laquelle il n'a pas assisté. Il indique avoir contesté cet avertissement par lettre du 27 août 2014 et avoir alerté les délégués du personnel sur les différents agissements de son employeur.

Il produit à l'appui de ses allégations :

- un courriel du 10 juillet 2014 lui notifiant un avertissement ;

- son courrier de contestation du 27 août 2014 ;

- sa ' demande d'assistance dans le cadre d'un harcèlement discriminatoire et violence psychologique ' ;

- un ' signalement de harcèlement discriminatoire et violence psychologique ' au service des ressources humaines par lettre du 2 septembre 2014 ;

- une lettre du 16 septembre 2014 portant en objet : ' contestation de la supposé étude préalable au déclenchement d'alerte pour harcèlement discriminatoire et violence psychologique '.

Il résulte du courriel du 10 juillet 2014 que M. [S] a reproché au salarié son retard de 38 minutes au rendez-vous fixé afin d'évoquer avec les deux autres salariés une altercation et son attitude agressive à son égard consistant en des propos tenus, ce comportement faisant suite à des comportements inadaptés comme le fait de se placer devant lui en le pointant du doigt et en l'agitant de manière menaçante.

Il est constant que M. [W] a contesté cet avertissement.

Il est donc établi qu'un avertissement a été notifié à M. [W] et qu'il l'a contesté.

Concernant la dégradation de son état de santé, M. [W] produit aux débats une prescription médicamenteuse du 22 juillet 2014.

Hormis pour ce qui concerne le fait qu'il ait été le seul salarié à subir un changement de ses horaires de travail, le fait que M. [S] critique son travail et l'existence d'une ambiance délétère et de menaces physiques, M. [W] présente des éléments de faits matériellement établis qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la société de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral et à toute discrimination.

Sur l'évaluation professionnelle en janvier 2014

La société fait valoir qu'il ne peut pas lui être reproché la durée de l'entretien d'évaluation alors qu'à la demande de M. [W] le sujet de son niveau de rémunération a été ajouté. Elle ajoute que la longueur de l'entretien ne peut pas être constitutive d'un harcèlement moral. Elle fait valoir également que M. [I], N+2 de M. [W], a modifié son évaluation à la baisse car il vérifie l'adéquation entre les notations détaillées par rubriques, les appréciations et la note globale. Elle considère que les courriels de M. [I] ne sont pas contradictoires dans la mesure où il ne procède pas à l'évaluation directement. Elle souligne que le C accordé est en adéquation avec l'évaluation des différents items et que l'année précédente la même lettre avait été octroyée. Enfin, elle conteste toute pression aux fins de signature par M. [W] de son évaluation modifiée mais fait valoir qu'il lui a été seulement demandé d'effectuer un retour écrit.

La cour retient que la société fait valoir à juste titre qu'il ne peut pas être reproché à un employeur de consacrer du temps à un entretien d'évaluation. Alors que M. [W] reproche à la société comme seule modification de l'évaluation la lettre C substituée à la lettre B, la société justifie par la production de l'entretien d'évaluation litigieux que six items ont été évalués par la lettre B alors que dix ont été évalués par la lettre C ce qui devait conduire en cohérence à une appréciation globale par la lettre C. Comme le fait valoir la société, M. [I], N+2 de M. [W], ne s'est pas contredit en indiquant qu'il n'effectuait pas la notation, celle-ci incombant au reponsable direct de l'activité du salarié, M. [S]. Enfin, il résulte du courriel du 18 février 2014 de M. [S] qu'il était demandé à M. [W] non pas de signer cette évaluation qu'il contestait mais d'établir un retour écrit.

En conséquence, la cour retient que la société prouve que sa décision concernant cette évaluation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral et à toute discrimination.

Sur une modification impromptue de ses horaires de travail au mois de mars 2014

La société fait valoir que le travail est organisé selon un système de rotation horaire entre deux plages horaires appelées ' shift '. Elle affirme que M. [W] n'ayant justifié de son absence que le 4 mars 2014, elle a dû procéder à des modifications de placement des salariés sur les plages horaires afin de préserver la continuité du service. S'il est exact comme retenu précédemment par la cour qu'un autre salarié était concerné par ce changement d'horaire et s'il est également avéré qu'après contestation de M. [W], la société a tenu compte de ses obligations, il n'en demeure pas moins qu'elle ne justifie pas de la nécessité de modifier ses horaires de travail pour préserver la continuité du service par des éléments objectifs ce alors qu'il reprenait le travail après un arrêt de travail.

En conséquence, la cour retient que la société ne prouve pas que sa décision à ce titre est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral et à toute discrimination.

Sur un changement des congés de fin d'année au mois d'avril 2014

La société fait valoir que la demande de M. [S] de ne prendre qu'une semaine de congés/RTT sur les deux dernières semaines de décembre a été adressée à tous les salariés, qu'il lui a été demandé de se conformer à cette règle alors que ses congés n'avaient pas encore été validés.

Cependant, la société ne s'explique pas sur le fait qu'un salarié a bénéficié de ces deux semaines de congés comme retenu précédemment par la cour.

En conséquence, la cour retient que la société ne prouve pas que sa décision à ce titre est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral et à toute discrimination.

Sur le contrôle et le dénigrement de son travail

Il sera rappelé que la cour a retenu seulement à ce titre comme matériellement établi par le salarié que M. [S] lui a demandé de travailler sur ' [O] ' alors qu'il lui a été indiqué qu'il n'avait pas ' les droits de lecture sur l'ensemble des partages du [O] '.

La société fait valoir que le ' [O] ' est un serveur de fichiers autonome qui figure expressément dans l'environnement technique décrit dans la fiche de poste du salarié. Elle affirme que s'il a été indiqué dans un courriel du 8 avril 2014 qu'il ne disposait peut être pas de droit de lecture sur l'ensemble du ' [O] ', l'établissement de la liste des répertoires ' [O] ' demandé au salarié, ne nécessitait pas d'avoir accès à l'ensemble des fichiers stockés sur le serveur. Elle ajoute que M. [W] ne justifie pas avoir fait part à M. [S] d'un quelconque problème alors que ce dernier l'a relancé à plusieurs reprises au sujet de cette tâche à accomplir.

Cependant, la société ne produit aucun élément objectif au soutien de son affirmation selon laquelle la tâche demandée au salarié ne nécessitait pas un accès à l'ensemble des fichiers et le fait que le salarié n'ait pas signalé cette difficulté est inopérant.

En conséquence, la cour retient que la société ne prouve pas que sa décision à ce titre est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral et à toute discrimination.

Sur l' avertissement au mois de juillet 2014

La société fait valoir que le salarié déforme les faits qui lui sont reprochés et ne les conteste pas vraiment.

Cependant, il appartient à la société de démontrer que cet avertissement est fondé sur des faits objectifs et que le comportement reproché à M. [W] est établi ce qu'elle ne fait pas.

En conséquence, la cour retient que la société ne prouve pas que sa décision à ce titre est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral et à toute discrimination.

Concernant la dégradation de l'état de santé du salarié, elle fait valoir que la pièce produite par ce celui-ci ne suffit pas à établir un lien entre l'état de santé du salarié et ses conditions de travail. Enfin, elle fait valoir que les délégués du personnel saisis par le salarié n'ont pas activé leur droit d'alerte. La cour relève en premier lieu qu'il suffit que les agissements de harcèlement moral aient pour objet une dégradation des conditions de travail, que la dégradation de l'état de santé n'est pas évoquée dans les articles du code du travail concernant la discrimination et que l'avis des délégués du personnel est inopérant dès lors qu'il appartient au juge de conduire une analyse afin de déterminer si le salarié a été victime d'un harcèlement moral discriminatoire sur le fondement des articles du code du travail précités.

En conséquence de ce qui précède, la cour retient que M. [W] a été victime d'un harcèlement moral discriminatoire. Il a subi de ce fait un préjudice qui sera indemnisé par l'allocation de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le manquement à l'obligation de sécurité

M. [W] soutient en premier lieu que la société a manqué à son obligation à ce titre ce qui a entraîné son accident du travail. En second lieu, il fait valoir que la société a manqué à son obligation de sécurité au titre du harcèlement moral.

La société soutient qu'en application des articles L. 451-1 et L. 142-1 du code de la sécurité sociale, seule la juridiction de sécurité sociale est compétente pour statuer sur l'indemnisation des dommages résultant d'un accident ou d'une maladie professionnelle. Elle fait valoir que par un arrêt du 26 novembre 2021, la cour d'appel de Paris statuant en matière de sécurité sociale, a débouté M. [W] de ses demandes de réparation de son préjudice résultant de son accident du travail.

Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Par application des dispositions de l'article L. 4121-2 du même code, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article précédent sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Selon les dispositions de l'article L. 1152-4 du code du travail, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Il résulte de ces textes que l'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et que, tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, il doit en assurer l'effectivité.

Il lui appartient de démontrer qu'il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés et respecter son obligation de sécurité.

Selon l'article L. 451-1 du code de la sécurité sociale, sous réserve des dispositions prévues aux articles L. 452-1 à L. 452-5, L. 454-1, L. 455-1, L. 455-1-1 et L. 455-2 aucune action en réparation des accidents et maladies mentionnés par le présent livre ne peut être exercée conformément au droit commun, par la victime ou ses ayants droit.

Sous couvert d'un manquement à l'obligation de sécurité, M. [W] sollicite en réalité l'indemnisation de l'accident du travail dont il a été victime alors que cette indemnisation relève de la compétence des juridictions de sécurité sociale.

D'autre part, il n'est pas démontré par la société qu'elle a mis en oeuvre des mesures de prévention du harcèlement moral et il a été retenu que M. [W] a été victime d'un harcèlement moral discriminatoire.

Il a subi en raison du manquement de la société à son obligation de prévention du harcèlement moral un préjudice distinct qui sera indemnisé par l'allocation de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts pour inégalité de traitement

M. [W] soutient qu'il ne bénéficiait pas des mêmes primes et augmentations que ses collègues au cours des années 2013 et 2014 et qu'il ne bénéficiait pas de formations et d'offres d'emploi proposées à d'autres salariés.

La société conteste tout inégalité de traitement.

Le principe d'égalité de traitement implique que deux personnes placées dans une situation identique ou similaire, perçoivent la même rémunération ou le même avantage. Si, aux termes de l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence. En conséquence, il appartient à M. [W] de justifier qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire à celle des salariés auxquels il se compare et il incombe à la société de démontrer que la différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs et matériellement vérifiables.

S'agissant des primes et augmentations, M. [W] fait valoir qu'il a perçu une prime de 150 euros en 2012 et pour l'année 2013 mais aucune prime en 2014 et 2015. Il ne justifie pas de la perception par les autres salariés de primes, l'attestation de M. [X] [Z] affirmant que ' la dépréciation professionnelle discriminatoire à l'encontre de [V] a conduit à son exclusion dans la répartition des primes et augmentations ' ne permettant d'établir la réalité de ces versements et leur montant. Dès lors, la cour retient qu'il n'a pas subi à ce titre une inégalité de traitement.

S'agissant de l'absence de bénéfice de formations et d'offres d'emploi, M. [W] soutient qu'il n'a suivi qu'une formation sur deux au cours de l'année 2013, qu'en 2014, il était le seul à ne pas être formé, que des personnes ont été engagés sur des postes qui ne lui étaient pas proposés alors qu'ils correspondaient à ses qualifications. Cependant, M. [W] ne vise aucune pièce à ce titre dans ses conclusions corroborant ses dires.

En conséquence, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre d'une inégalité de traitement.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur le rappel de prime de vacances

M. [W] soutient qu'une prime de vacances lui est due correspondant à 30% de l'indemnité de congés calculée sur la base de deux jours ouvrables de congés par mois de travail. Il invoque à ce titre son contrat de travail et l'article 5.1.2 de la convention collective applicable.

La société ne conteste pas le fait que cette prime est due mais fait valoir qu'elle doit être réclamée par le salarié à la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics de France.

Le contrat de travail stipule ' Nous précisons que vous bénéficierez, auprès de la Caisse des Congés Payés à laquelle cotise notre société, d'une prime de vacances égale à 30% de l'indemnité de congé calculée sur la base de 2 jours ouvrables de congé par mois de travail à la condition que vous réunissiez à la fin de l'année de référence soit, le 31 mars de l'année suivant votre embauche, 6 mois de présence dans 1 ou plusieurs entreprises cotisant à une caisse de congés payés dans le BTP. La Société versera l'intégralité de votre salaire pendant la période d'absence pour congés payés. Vous signerez donc au profit de notre société, une délégation lui permettant de percevoir de la caisse de Congés Payés, l'indemnité correspondante ainsi que la prime de vacances éventuelle telle que définie ci-dessus.'

Il résulte de cette stipulation qu'il est dû à M. [W] une prime de vacances, que la société s'est engagée à lui payer ses congés payés et la prime de vacances, la délégation lui permettant de récupérer les sommes auprès de la caisse de Congés Payés. En tout état de cause, le salarié ne peut solliciter cette prime de vacances qu'auprès de son employeur auquel il est lié par le contrat de travail et non auprès de la Caisse des Congés Payés.

En conséquence, la société sera condamné à lui payer la somme de 2 535,84 euros à ce titre.

Sur le rappel de treizième mois

M. [W] soutient qu'un treizième mois aurait dû lui être payé au titre de l'année 2015 car l'arrêt de travail était consécutif à un accident de travail de sorte que cette période devait être considérée comme une période de travail effectif.

La société fait valoir que M. [W] a perçu à ce titre la somme de 652 euros qui correspond au treizième mois proratisé en fonction des absences du salarié au cours de l'année 2015 conformément aux dispositions du contrat de travail.

Le contrat de travail stipule : ' La société accorde à son personnel, en fin d'année, une gratification égale à un mois d'appointements pour douze mois de présence au titre de l'année civile, calculée prorata temporis '.

Il s'en déduit que le contrat de travail ne faisant pas référence à un travail effectif mais seulement à une présence c'est à dire à une présence dans les effectifs et alors que comme le soutient le salarié, son contrat de travail a été seulement suspendu et non rompu, un treizième mois lui est dû au titre de l'année 2015.

Si la société fait valoir qu'elle a payé au salarié la somme de 652 euros à ce titre, M. [W] sollicite le paiement d'un mois de salaire complet. Or alors qu'il incombe à l'employeur de démontrer qu'il s'est libéré de son obligation de paiement du salaire, la société ne démontre pas qu'elle a effectué le paiement de la somme de 652 euros, la production d'un bulletin n'y suffisant pas.

En conséquence, elle sera condamnée à payer à M. [W] la somme de 2 935 euros au titre du treizième mois de l'année 2015.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur l'intervention volontaire de [2]

La société soutient que cette intervention volontaire est irrecevable sur le fondement des articles 554, 902 et suivants du code de procédure civile.

Selon l'article 329 du code de procédure civile, l'intervention principale n'est recevable que si son auteur a le droit d'agir relativement à cette prétention.

Aux termes de l'article 554 du code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité.

Il est constant que l'établissement public à caractère administratif France travail n'a été ni partie ni représenté en première instance, qu'il a le droit d'agir relativement à sa prétention et qu'il y a un intérêt dès lors que l'article L. 1235-4 du code du travail dispose dans certains cas, le remboursement des prestations chômage versées au salarié à Pôle emploi devenu France travail.

Par ailleurs, la société ne soutient pas de moyen au soutien d'une irrecevabilité de l'intervention volontaire de l'établissement public à caractère administratif [2] sur le fondement des articles 902 et suivants du code de procédure civile.

En conséquence, la fin de non-recevoir proposée par la société sera rejetée.

L'établissement public à caractère administratif [2] sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 9 953,58 euros en remboursement des allocations chômages versées à M. [W]. Cependant, le remboursement de ces allocations ne s'applique pas au licenciement intervenu en violation des règles particulières aux victimes d'un accident du travail.

En conséquence, l'établissement public à caractère administratif France travail sera débouté de sa demande à ce titre.

Sur le cours des intérêts

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, la décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, la société sera condamnée au paiement des dépens, le jugement étant confirmé en ce qu'il a mis les dépens à sa charge.

Elle sera condamnée à payer à M. [W] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

La société sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, la décision des premiers juges étant confirmée à cet égard.

L'établissement public à caractère administratif France travail sera débouté de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Rejette la fin de non recevoir proposée par la société [1] afférente à l'intervention volontaire de l'établissement public à caractère administratif France travail,

Confirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [V] [W] de ses demandes de dommages et intérêts au titre d'un harcèlement moral discriminatoire et d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,en ce qu'il a débouté M. [V] [W] de ses demandes au titre de la prime de vacances et au titre du treizième mois pour l'année 2015,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que M. [V] [W] a été victime d'un harcèlement moral discriminatoire,

Condamne la société [1] à payer à M. [V] [W] les sommes suivantes :

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral discriminatoire ;

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;

- 2 535,84 euros au titre de la prime de vacances pour les années 2012, 2013 et 2015 ;

- 2 935 euros au titre du treizième mois pour l'année 2015 ;

- 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société [1] aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE