Cour d'appel de Dijon — Chambre sociale

[B] [S]

C/

E.P.I.C. [1]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 09 JUILLET 2026

N° RG 24/00482 - N° Portalis DBVF-V-B7I-GOZT

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, décision attaquée en date du 27 Mai 2024, enregistrée sous le n° 23/00053

APPELANT :

[B] [S]

[Adresse 1]

[Localité 1]

représenté par Me Elsa GOULLERET de la SELARL ESTEVE GOULLERET NICOLLE & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

E.P.I.C. [2] [Localité 2] prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 1]

représenté par Me Christian BROCHARD de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON et par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON substitués par Maître Thanusha MARIASEELAN, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 19 Mai 2026 en audience publique devant la Cour composée de :

François ARNAUD, Président de chambre, Président,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

Florence DOMENEGO, Conseiller,

Après rapport fait à l'audience par l'un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Jennifer VAL,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par François ARNAUD, Président de chambre, et par Jennifer VAL, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2016, M. [B] [S] a été engagé par l' [3] de [Localité 3] en qualité de responsable promotion commerciale, selon une convention annuelle de forfait en jours.

Le 4 juin 2021, M. [S] a été nommé directeur intérimaire par le comité de direction de l'[4], venant aux droits de l'OFFICE DE TOURISME de [Localité 3], pour une durée déterminée allant jusqu'au 31 décembre 2021, reconduite jusqu'au 9 février 2022, date à laquelle il a repris ses fonctions de responsable promotion commerciale selon avenant du même jour.

M. [S] a sollicité la rupture conventionnelle de son contrat de travail qui a été acceptée par l'employeur, de sorte que le contrat de travail a été rompu le 31 décembre 2022.

Contestant les conditions d'exécution de son contrat de travail, M. [S] a saisi le 30 mars 2023 le conseil de prud'hommes de Dijon aux fins de voir dire nulle la convention annuelle de forfait jours et d'obtenir divers rappels de salaires et indemnisations.

Par jugement du 27 mai 2024, le conseil de prud'hommes de Dijon :

- a déclaré recevables les demandes de M. [S]

- s'est déclaré incompétent au profit de la juridiction administrative pour toutes les demandes portant sur la période du 4 juin 2021 au 8 février 2022

- a dit nulle la convention de forfait en jours

- a débouté M. [S] de ses demandes

- a débouté l'EPIC OFFICE DE TOURISME [Localité 3] MÉTROPOLE de ses demandes

- a partagé les dépens.

Par déclaration du 25 juin 2024, M. [B] [S] a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par RPVA le 10 février 2025, M. [B] [S], appelant, demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

o dit qu'il était recevable et bien fondé en ses demandes

o déclaré la convention de forfait jours comme nulle

o débouté l'EPIC OFFICE DE TOURISME DE [Localité 3] METROPOLE de ses demandes reconventionnelles de remboursement des JRTT et de voir condamner M. [B] [S] à l'article 700 du code de procédure civile

- infirmer le jugement en ses autres dispositions

- condamner l'OFFICE DE TOURISME DE [Localité 3] METROPOLE à lui payer un rappel de salaires conformément à la prescription triennale, soit :

* pour 2022 : 11 367,18 euros brut, outre 1 136,72 euros brut à titre de congés payés afférents

* pour 2021 : 809,58 euros brut, outre 80,96 euros brut à titre de congés payés afférents

* pour 2020 : 3 260,94 euros brut, outre 326,09 euros brut à titre de congés payés afférents - condamner l'[5] à lui payer un rappel des heures de travail le dimanche, soit :

*pour 2022 : 898,17 euros brut, outre 89,82 euros brut à titre de congés payés afférents

* pour 2021 : 73,32 euros brut, outre 7,33 euros brut à titre de congés payés afférents

*pour 2020 : 3 299,4 euros brut, outre 329,94 euros brut à titre de congés payés afférents

- condamner l'OFFICE DE TOURISME DE [Localité 2] à lui payer un rappel de salaire sur les heures de nuit, soit :

* pour 2022 : 952,69 euros brut, outre 95,27 euros brut à titre de congés payés afférents

* pour 2021 : 81,08 euros brut, outre 8,11 euros brut à titre de congés payés afférents

* pour 2020 : 405,4 euros brut, outre 40,54 euros brut à titre de congés payés afférents

- condamner l'OFFICE DE TOURISME DE [6] à lui payer un rappel de salaire du contingent d'heures supplémentaires pour l'année 2022, soit la somme de 3 813,8 euros brut outre 381,38 euros brut à titre de congés payés afférents

- condamner l'OFFICE DE TOURISME DE [Localité 3] [7] à lui payer la somme de 29 561,64 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé

- condamner l'OFFICE DE TOURISME DE [6] à lui payer la somme de 14 780,82 euros net à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral distinct lié à l'exécution déloyale du contrat

- débouter l'OFFICE DE TOURISME DE [Localité 2] de sa demande formulée à titre reconventionnel

- condamner l'[5] à lui payer la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que sa condamnation aux entiers dépens

- ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés

Dans ses dernières conclusions transmises par RPVA le 19 décembre 2024, l'EPIC [8], intimé et appelant incident, demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

o jugé recevables et bien-fondées les demandes de M. [S]

o jugé la convention de forfait jours de M. [S] comme nulle

o débouté l'OFFICE DE TOURISME DE [Localité 2] de sa demande reconventionnelle au titre du remboursement des jours de repos indus

o partagé les dépens

- confirmer le jugement pour le surplus

- à titre principal, juger licite la convention de forfait jours de M. [S]

- juger opposable la convention de forfait jours de M. [S], exception faite de la période du 9 février 2022 au 31 mai 2022

- juger que M. [S] est défaillant dans l'administration de la preuve qui lui incombe

- débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes

- faire droit à la demande reconventionnelle de l'employeur en ordonnant le remboursement des jours de repos pris ou payés entre le 9 février 2022 et le 31 mai 2022 à hauteur de (mémoire) ;

- ordonner la compensation des condamnations prononcées entre les parties

- à titre subsidiaire, réduire le montant des condamnations à de plus justes proportions

- faire droit à la demande reconventionnelle de l'employeur en ordonnant le remboursement des jours de repos pris ou payés entre 2020 et 2022 à hauteur de 10 967,53 euros brut

- ordonner la compensation des condamnations prononcées entre les parties

-en tout état de cause, condamner M. [S] à verser à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner M. [S] aux dépens.

Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 avril 2026.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre liminaire, la cour relève que si le salarié sollicitait le paiement de rappels de salaires correspondant à l'exécution des contrats de travail à durée déterminée de droit public qu'il avait contractés avec l'[4], il ne conteste pas à hauteur d'appel l'incompétence des juridictions de l'ordre judiciaire pour en connaître et ne maintient en conséquence aucune demande financière pour la période du 4 juin 2021 au 9 février 2022.

Ce point n'est en conséquence plus en litige à hauteur d'appel.

- Sur la convention de forfait en jours :

Aux termes de l'article L 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Toute convention de forfait doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires et il appartient à l'employeur de justifier s'être assuré régulièrement que la charge de travail du salarié était raisonnable et permettait une bonne répartition dans son temps de travail, en application de l'article L 3121-60 du code du travail.

Au cas présent, la convention individuelle de forfait en jours stipulée dans le contrat de travail de M. [S] est autorisée par l'accord du 30 mars 1999 relatif à la réduction du temps de travail, modifié par avenant du 25 septembre 2006 annexé et étendu par arrêté du 8 février 2007 à la convention nationale des organismes de tourisme du 5 février 1996 (IDCC1909).

Cette convention collective, dans sa version applicable au litige, stipule que le 'forfait jour est une possibilité offerte aux cadres volontaires' ; 'que les cadres souhaitant bénéficier d'un forfait en jours au titre de la RTT doivent être autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps (cf degré d'autonomie dans la grille de qualification) et sans horaire prédéterminé ' ; 'que les salariés optant pour le forfait travailleront maximum 210 jours par an' et que s'agissant des modalités de contrôle, ' afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir mensuellement un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos ( repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de RTT)' ; que 'ce document établi sous la responsabilité de l'employeur sera cosigné par le salarié' ; que 'le supérieur du salarié sous convention de forfait en jours assure le suivi mensuel de l'organisation du travail de l'intéressé et sa charge de travail' ; que 'si le nombre de jours travaillés dépasse 210 jours (...), le salarié bénéficiera au cours des trois premiers mois de l'année suivante d'un nombre de jours de repos égal à ce dépassement' ; 'que le salarié bénéficiera d'un temps de repos hebdomadaire de 48 heures, auquel s'ajoute le repos quotidien de 11 heures' et qu'enfin, 'le salarié aura chaque année un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées de travail'.

La convention collective remplit en conséquence les exigences de garanties imposées par les dispositions légales susvisées, en assurant ainsi la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, de sorte que la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de M. [S], qui reprend ces stipulations conventionnelles et qui concerne au surplus un salarié répondant aux conditions d'éligibilité légale et conventionnelle au forfait en jours, ne saurait en conséquence être frappée de nullité, comme l'ont retenu les premiers juges.

La nullité n'est en effet encourue que lorsque l'accord collectif ne comprend pas les garanties suffisantes pour assurer les modalités de contrôle et du suivi du forfait ( Cass soc 24 avril 2013 n° 11-28.398) ou lorsqu'elle concerne un salarié non-éligible au dispositif (Cass soc 3 novembre 2011 n° 10-14.637), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Lorsque l'employeur ne respecte pas les clauses destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, la convention individuelle de forfait en jours ne peut être que privée d'effet ( Cass soc 29 juin 2011 n° 09-71-107) et ce, pour la seule période courant à compter de la défaillance de l'employeur et jusqu'à régularisation de celui-ci (Cass. Soc. 2 juillet 2014, n° 13-11.940) .

Pour justifier du respect de ses obligations, l'employeur produit, en pièce 11, le document de contrôle, comprenant les enregistrements saisis par le salarié lui-même sur le logiciel dédié, reprenant ses horaires de présence, ses jours de congés ou de maladie et portant sa signature, ainsi que le compte-rendu de l'entretien annuel organisé le 17 juin 2020.

La cour observe cependant, à l'instar des premiers juges, que cet entretien n'a porté que sur les compétences professionnelles du salarié sans aborder l'organisation, la charge de travail et l'amplitude des journées de travail de M. [S]. Aucun entretien n'a au surplus été effectué en 2021 et 2022, alors que l'employeur y était tenu pour les périodes au cours desquelles le salarié ne relevait pas d'un contrat de droit public.

La convention de forfait en jours doit en conséquence être déclarée privée d'effet, sans qu'il n'y ait lieu de circonscrire cette sanction à la période du 9 février au 31 mai 2022 comme le revendique l'intimée, dès lors que la défaillance de l'employeur a débuté a minima au 17 juin 2019 et qu'aucune régularisation n'est intervenue avant la rupture du contrat de travail le 31 décembre 2022.

- Sur les heures supplémentaires :

L'inopposabilité de la convention de forfait en jours ouvre le droit pour le salarié concerné de réclamer le paiement des heures effectuées au-delà de la durée légale du travail.

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant

Au cas présent, M. [S] produit aux débats un tableau de suivi de ses heures de travail pour la période de décembre 2019 à décembre 2022, ses plannings hebdomadaires sous forme d'agenda Outlook du 30 décembre 2019 au 1er janvier 2023, un tableau récapitulatif des heures travaillées et divers courriels envoyés tardivement ou tôtivement, pour appuyer la demande d'heures supplémentaires qu'il revendique avoir effectuées en suite de la privation d'effet de la convention de forfait en jours.

De tels éléments, quand bien même le tableau de suivi aurait été dressé postérieurement à la rupture du contrat de travail et l'agenda complété après l'engagement de la présente instance, présentent un caractère suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement et d'apporter ses propres éléments.

Pour s'en défendre, l'employeur conteste la sincérité des décomptes produits par le salarié, lesquels comprennent des erreurs voire des incohérences entre eux, et produit les enregistrements saisis sur le logiciel OCTIME dédié, reprenant les horaires de présence de M. [S], ses jours de congés, d'absences, de repos hebdomadaires et de récupération, et portant sa signature sur certains d'entre eux.

Si M. [S] soulève l'absence de fiabilité de ce relevé au motif qu'il mentionne des heures de manière exclusivement forfaitaire, il n'en remet cependant pas en cause son existence et n'apporte aucun élément pour démontrer que ce décompte des heures de travail effectué par l'employeur de manière contemporaine à leur réalisation et dont il a pour partie signé les rélévés mensuels, n'aurait pas présenté le caractère infalsifiable et fiable imposé par l'article L 3171-4 du code du travail.

M. [S] n'apporte ainsi aucun élément pour contester les horaires fixés de 9 heures à 12 heures 30 et de 13 heures 30 à 17 heures 30 pour l'année 2020 et de 8 heures 30 à 12 heures et de 14 heures à 17 heures 30 du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2022, horaires qui ressortent comme conformes avec l'activité qui était la sienne au regard de sa fiche de poste et qui s'avèrent au demeurant sans contradiction avec ceux figurant dans son propre agenda.

En aucune façon, les horaires réalisés ne sauraient s'exciper de ce seul agenda Outlook, comme le revendique le salarié en s'appuyant sur l'attestation de Mme [T], dès lors que ce document n'avait pas vocation à dénombrer les heures de travail effectuées par le salarié mais seulement à informer certains salariés de l'office du tourisme de ses rendez-vous professionnels et des tâches à effectuer telles que relances téléphoniques, rédaction de rapport, prise de rendez-vous et traitement de mails. Il en est de même pour les événements tels que '[Adresse 3] [9]', 'Assises du tourisme', 'Club utilisateurs [Etablissement 1]' , qui apparaissent mentionnés plus à titre indicatif à destination de l'ensemble des salariés pour rappeler l'actualité de l'office de tourisme, qu'au titre de tâches ou missions spécifiques à réaliser par M. [S]. Lesdits plannings comprennent également les activités personnelles de M. [S] tels que 'PACS', 'décolleuse à lino', 'déménagement' , '[Localité 4] médecin' , 'rendez-vous perso' ou 'galette du club', qui ne sauraient constituer du temps de travail effectif.

Il ne peut en conséquence être déduit de ces plannings le dépassement habituel par M. [S] de la durée légale de travail hebdomadaire, dès lors d'une part, que les amplitudes de travail ressortent comme conformes avec les éléments extraits du logiciel de l'employeur ; d'autre part, que le salarié n'était pas tenu à un horaire collectif et était donc libre de déterminer lui-même ses horaires de travail, et enfin, que l'agenda produit par le salarié témoigne qu'un dispositif de jour de récupération était mis en place et a été utilisé par ce dernier.

Une telle démonstration ne saurait tout autant s'exciper des courriels produits, dès lors que si certains ont certes été envoyés par ses soins à 23 heures 16, 22 heures 43, 6 heures 41 ou 21 heures 12, la teneur de ces derniers n'établit aucunement que le salarié ait été aux heures mentionnées à la disposition de l'employeur.

Les messages, reçus sur sa boîte professionnelle et auxquels il invoque avoir été tenu de répondre, ne lui étaient en effet ou pas spécifiquement destinés ( seulement mis en copie) ou relevaient d'un envoi automatique n'attendant pas de réponse ou ne nécessitaient aucune réponse immédiate. Les réponses de M. [S] constituaient par ailleurs, pour la majorité des extraits produits, une réponse tardive à des courriels qui lui avaient été adressés à 18 heures 48 (message du lundi 4 novembre prévoyant une réponse ' au plus tard le jeudi'), à 16 heures 50 ( message indiquant seulement 'pour info' et auquel le salarié a répondu à 21 heures 36 par 'on prendra les lanternes, ça fera l'ambiance. Qu'en penses-tu ' ) ou à 17 heures 41 (message 'et les photos de la promo'' , M. [S] ayant manifestement oublié de les joindre à son courriel du même jour envoyé à 16 heures 59). L'agenda produit par M. [S] témoigne au surplus que, sur les périodes considérées par ces courriels, le salarié n'a pas dépassé la durée légale de travail de 35 heures. Ainsi, au cours de la semaine du 7 au 13 novembre 2022, où le salarié invoque la réception d'un courriel le dimanche, ce dernier a bénéficié d'un jour férié et d'une journée de récupération pour le 'samedi travaillé' , de sorte qu'il n'a travaillé que trois jours, à hauteur de 25 heures 30, selon son propre tableau de suivi.

Reste cependant que les plannings produits par les parties confirment que M. [S] s'est rendu du samedi 16 octobre 2022 à 2 heures au samedi 22 octobre à 18 heures au salon France 360° à [Localité 5]. Or, l'employeur ne s'explique, ni dans ses conclusions ni dans ses pièces, sur les conditions dans lesquelle l'activité du salarié a été contrôlée et éventuellement compensée durant cette période.

Les plannings du salarié témoignent par ailleurs, sans en être démenti par l'employeur, que M. [S] a également participé au salon 'Rendez-vous en France' à [Localité 6] en mars 2022, ainsi qu'au salon du tourisme à [Localité 7] en Belgique en octobre 2022 et s'est déplacé à [Localité 8] en octobre 2022 et aux Pays-Bas en novembre 2022, déplacements ayant conduit à des dépassements de la durée légale de travail sans que l'employeur ne justifie du paiement des heures supplémentaires correspondantes. Il en est de même pour les samedis 19 mars et 7 mai 2022, que le salarié a travaillé en plus de son horaire habituel et sans récupération, comme pour les sept dîners auxquels le salarié a participés en dehors des déplacements ci-dessus énumérés et déjà pris en compte, à l'exception de la soirée de convivialité de l'office du tourisme du 30 septembre 2021 qui ne saurait constituer du temps de travail effectif.

L'employeur doit donc au salarié les heures supplémentaires ainsi effectuées :

- soit 21 heures au titre des dîners/coktails professionnels

- soit 7 heures pour la semaine du 14 au 19 mars 2022

- soit 3 heures 30 pour la semaine du 2 au 7 mai 2022

- soit 8 heures pour la semaine du 21 au 27 mars 2022

- soit 9 heures pour la semaine du 3 au 10 octobre 2022

- soit 19 heures pour la semaine du 10 octobre au 16 octobre 2022

- soit 18 heures pour la semaine du 17 octobre au 22 octobre 2022

- soit 12 heures pour la semaine du 21 au 27 novembre 2022.

Le jugement sera en conséquence infirmé et l'employeur sera condamné à payer à M. [S] la somme de 3 143,59 euros, outre 314,35 euros au titre des congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées sur la période du 1er janvier 2020 au 4 juin 2021 et du 9 février 2022 au 31 décembre 2022.

Le jugement sera cependant confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande présentée au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 130 heures dans la convention collective, les développements ci-dessus excluant une telle situation.

- Sur le travail dominical :

L'article 14 de la convention collective nationale des organismes de tourisme du 5 février 1996 prévoit pour le personnel travaillant exceptionnellement le dimanche,

- soit le paiement des heures au taux horaire de 150 %

- soit la possibilité de récupération des heures sur la base de 150 %, soit 3 heures récupérées pour deux heures travaillées.

Au cas présent, M. [S] soutient avoir travaillé le dimanche à hauteur de :

- 24,50 heures non rémunérées en 2022

- 2 heures non rémunérées en 2021

- 9 heures non rémunérées les 1er mars , 8 mars et 24 mai 2020.

Les documents produits par M. [S] ne viennent cependant aucunement étayer les allégations selon lesquelles ce dernier aurait travaillé à hauteur de 9 heures trois dimanches en 2020 pour le compte de son employeur aux fins de rédiger 'une note GP', de 'finaliser des notes City [Localité 9]' et de 'procéder à l'accueil [P] [F]'.

Il en est de même pour l'année 2021 où le tableau de suivi qu'il présente ne met en exergue aucun dimanche travaillé sur la période du 1er janvier au 4 juin 2021, date à laquelle le salarié a été nommé comme directeur général par intérim et placé sous contrat de droit public.

Enfin, pour l'année 2022, si M. [S] a certes travaillé le dimanche 9 octobre 2022 pour l'accueil du Japon Post [F], l'agenda de M. [S] et le document de contrôle établi par l'employeur témoignent de manière convergente que ce salarié a bénéficié d'une journée de récupération le vendredi 14 octobre 2022 dans les proportions conformes à la convention collective. Quant au dimanche 16 octobre 2022, qui ne correspond pas à l'horaire habituel de travail du salarié, ce dernier a été rémunéré au titre des heures supplémentaires ci-dessus admises et d'ores et déjà majorées à 150 %, de sorte que la demande de rappels de salaire ne saurait prospérer, le salarié ayant déjà été rempli de ses droits.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.

- Sur le travail de nuit :

L'article 14 de la convention collective prévoit que sont considérées comme heures de nuit les heures effectuées entre 21 heures et 6 heures. Elles donnent droit au salarié à un repos compensateur de 100 % (soit une heure récupérée pour une heure travaillée) et au paiement des heures de travail au taux horaire de 200%.

Au cas présent, M. [S] soutient avoir travaillé :

- 23,5 heures de nuit en 2022

- 2 heures de nuit en 2021

- 10 heures de nuit en 2020.

Les éléments produits par le salarié ne témoignent cependant aucunement que ce dernier aurait travaillé entre 21 heures et 6 heures du matin pour le compte de son employeur.

Une telle preuve ne saurait en effet s'exciper de l'envoi des courriels tardifs ci-dessus rappelés, dès lors que ces derniers ne présentaient aucun caractère impératif ou ne répondaient à aucune demande expresse de l'employeur, mais relevaient d'une connexion spontanée et sans ordre commandé du salarié à sa messagerie professionnelle.

Par ailleurs, si l'ordre de mission pour se rendre aux Etas-Unis prévoyait certes un départ à 2 heures du matin, un tel horaire se justifiait manifestement pour permettre au salarié de rejoindre l'aéroport et de prendre l'avion pour [Localité 5], de sorte que la période de 2 à 6 heures du matin le 16 octobre 2022 correspond à un temps de déplacement professionnel, lequel ne relève pas des stipulations de la convention collective visées par l'appelant.

Ce temps de voyage devait au contraire être payé et comptabilisé comme du temps de travail à 100% pour les cinq premières heures et indemnisé ou récupéré à 50 % du temps passé pour les heures au-delà de 5 heures, selon l'article 17 de la convention collective.

Or, en l'état, lesdites heures ont été intégrées pour le calcul des heures supplémentaires susvisées, dès lors qu'elles devaient être comptabilisées comme du temps de travail effectif compte-tenu de la nature et de la durée du déplacement, et ont bénéficié d'une prise en charge a minima à 100 % , de sorte que le salarié est mal fondé à en solliciter une seconde prise en charge financière.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.

- Sur le travail dissimulé :

Aux termes de l''article L 8221-5 du code du travail

, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l'article L 8223-1 du code du travail.

Au cas présent, il résulte des éléments ci-dessus détaillés que 95 heures supplémentaires n'ont pas été déclarées par l'employeur sur la période de janvier 2020 à juin 2021 et de février à décembre 2022.

Le salarié ne démontre cependant pas, alors que la charge de la preuve lui incombe, que l'employeur a entendu, de manière intentionnelle, mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué et éluder le paiement des charges sociales correspondantes.

Les développements ci-dessus témoignent au contraire que le salarié était soumis à cette date à une convention de forfait en jours, dont seule l'absence de vérification des conditions dans lesquelles il exerçait son activité ont conduit à son inopposabilité sans que la mauvaise foi ou l'intention de contourner ledit dispositif par l'employeur ne soit démontrée.

En conséquence, c'est à bon droit que les premiers juges ont constaté l'absence de travail dissimulé et ont débouté M. [S] de sa demande d'indemnisation afférente.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.

- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

Aux termes de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, ce qui implique une obligation de loyauté de l'employeur à l'égard de son salarié.

Au cas présent, M. [S] fait grief aux premiers juges de l'avoir débouté de sa demande de dommages et intérêts alors que l'employeur a d'une part, ' fait preuve d'une déloyauté manifeste dans l'exécution du contrat de travail , notamment au regard de son investissement pour accéder à la titularisation qui lui avait été promise' et aux nombreuses heures ainsi effectuées pour le compte de l'office de tourisme et lui a appliqué d'autre part, une convention de forfait en jours illicite durant de nombreuses années.

Si M. [S] a certes rempli du 4 juin 2021 au 9 février 2022 les fonctions de directeur intérimaire suite à sa désignation par le comité de direction de l'[4], venant aux droits de l'OFFICE DE TOURISME de [Localité 3], il ne saurait cependant être reproché à ce dernier de ne pas avoir retenu sa candidature au poste dès lors qu'un tel recrutement relève du pouvoir de direction de l'employeur et au surplus, en l'état, de règles propres aux contrats de droit public.

Les développements n'établissent pas par ailleurs le surinvestissement horaire que revendique le salarié, seules 95 heures sur la période considérée constituant des heures supplémentaires. Au surplus, leur paiement ne saurait être considéré comme ayant été volontairement éludé dès lors qu'une convention de forfait avait été régularisée entre les parties, laquelle n'était aucunement illicite mais s'avère seulement inopposable au salarié en raison de l'application incomplète qu'en a faite l'employeur des garanties. M. [S] ne démontre pas la mauvaise foi de l'employeur dans le contrôle que ce dernier devait effectuer de sa charge de travail, de l'organisation et de l'amplitude de ses journées de travail.

M. [S] ne justifie pas enfin du préjudice qu'il aurait subi d'une telle situation, l'examen des plannings produits par ses soins témoignant que sur certaines semaines, le salarié a travaillé bien-en deçà des 35 heures requises par son contrat de travail à temps plein.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts présentée sur ce fondement.

- Sur la restitution des jours RTT :

Il est constant qu'en présence d'une convention de forfait en jours privée d'effet, le salarié se doit de procéder au remboursement de la totalité du paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de celle-ci. (Cass soc - 6 janvier 2021 n° 17-28.234)

Au cas présent, l'employeur fait grief aux premiers juges de l'avoir débouté de sa demande de remboursement des jours de réduction de temps de travail aux motifs qu'il ne justifiait pas du décompte des RTT attribués et de leur valorisation, alors qu'il produisait un tableau précis des jours de RTT concernés dans sa pièce 15.

Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, cette pièce est claire et permet d'établir que sur la seule période relevant de son contrat de travail de droit privé, le salarié a bénéficié de :

- 17 jours de repos forfait jours (RFJ) en 2020

- 3 jours de repos forfait jours en 2021

- 17,5 jours de repos forfait jours en 2022

congés que confirment d'une part, les enregistrements saisis sur le logiciel OCTIME communiqués par l'employeur et d'autre part, l'agenda Outlook du salarié.

M. [S] ne conteste pas avoir pris de tels congés, en plus des congés payés légaux, de sorte que c'est en vain que ce dernier invoque l'adage 'nul ne peut invoquer sa propre turpitude' pour se soustraire au remboursement des sommes que la privation d'effets de la convention de forfait en jours qui les instituait implique autonomatiquement.

Seule la somme de 1 880,45 euros réclamée au titre du 'solde tout compte-dépassement du forfait' sur la pièce 15 sera rejetée. L'employeur n'y consacre en effet aucun développement dans ses conclusions et ne justifie pas avoir indemnisé le salarié pour les journées qu'il aurait pu effectuer au-delà du forfait annuel de 210 jours prévu à la convention de forfait en jours, ne communiquant ni le dernier bulletin de salaire ni le solde de tout compte invoqué.

Il y a donc lieu d'infirmer le jugement et de condamner M. [S] à rembourser à l'employeur la somme de 6 410,63 euros au titre des jours RTT pris sur la période considérée.

Il n'y a pas lieu d'ordonner la compensation des sommes ainsi dues entre les parties.

- Sur les autres demandes :

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles.

Parties succombant toutes deux partiellement à hauteur de cour, l' EPIC OFFICE DE TOURISME DE [Localité 3] MÉTROPOLE et M. [S] supporteront chacun par moitié les dépens d'appel et seront déboutés de leurs demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi, :

Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Dijon du 27 mai 2024 en ce qu'il a dit que la convention de forfait en jours était nulle, a débouté M. [S] de sa demande présentée au titre des heures supplémentaires et a débouté l'[10] de sa demande reconventionnelle,

Confirme le jugement en ses autres chefs critiqués,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que la convention de forfaits en jours est privée d'effet du 1er janvier 2020 au 4 juin 2021 et du 9 février 2022 au 31 décembre 2022,

Condamne l' [10] à payer à M. [B] [S] la somme de 3 143,59 euros, outre 314,35 de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires,

Condamne M. [B] [S] à payer à l' [10] la somme de 6 410,63 euros au titre des jours RTT pris sur la période du 1er janvier 2020 au 4 juin 2021 et du 9 février 2022 au 31 décembre 2022,

Dit n'y avoir lieu à ordonner la compensation desdites sommes,

Dit n' y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur des parties,

Condamne l' [10] et M. [B] [S] à supporter par moitié les dépens d'appel.

Le greffier Le président