Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-2

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 25 SEPTEMBRE 2026

N° 2026/ 220

Rôle N° RG 22/15915 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKNBT

S.A.S. [1]

C/

[O] [C]

Copie exécutoire délivrée

le : 25/09/2026

à :

Me Lionel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARTIGUES en date du 25 Novembre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F20/00320.

APPELANTE

S.A.S. [1], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Lionel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [O] [C], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 17 Juin 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Muriel GUILLET, Conseillère, chargée du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2026

Signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société [2], aux droits de laquelle vient la SAS [1], a embauché Monsieur [O] [C], suivant contrat à durée déterminée à compter du 9 mai 2007, en qualité de gardien (ouvrier d'exécution) position 1 niveau I coefficient 150 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment. La relation contractuelle s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 11 août 2007.

La SAS [1] a, par lettre recommandée avec avis de réception du 4 juillet 2019, convoqué Monsieur [O] [C] à un entretien préalable, qui s'est tenu le 15 juillet 2019 et ensuite duquel elle lui a notifié, par lettre recommandée avec avis de réception du 1er août 2019, son licenciement pour cause réelle et sérieuse, en ces termes : « Par courriers du 9 mai 2019 et du 7 juin 2019, nous vous avons informé d'une part du déménagement des locaux de l'agence de [Localité 1] dans les nouveaux locaux situés [Adresse 3] à [Localité 2] et d'autre part de la poursuite de votre contrat de travail et donc de votre mission dans les nouveaux locaux de l'agence de [Localité 3] à partir du 17 juin 2019.

Or depuis le 17 juin 2019 vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail à [Localité 3] sans autorisation ni justificatif d'absence et ce malgré notre courrier de mise en demeure du 20 juin 2019 que vous avez réceptionné le 21 juin 2019. Nous vous rappelons que le règlement intérieur prévoit à l'article 11 « qu'En cas d'absence, le salarié doit adresser un justificatif à sa hiérarchie dans les 48 heures et la prévient, si possible, dans les 24 heures. Toute absence non justifiée dans ces délais et ces conditions pourra faire l'objet de l'une des sanctions prévues dans le présent règlement. " ; ce que vous n'avez pas fait.

Compte tenu de votre absence à l'entretien fixé le 15 juillet 2019, nous vous avons demandé, par lettre recommandée le 19 juillet, de bien vouloir nous faire part sous huitaine de vos éventuelles remarques sur les faits qui vous sont reprochés avant qu'une décision définitive ne soit prise sur la suite à donner à la procédure disciplinaire en cours. Vous ne nous avez fait part d'aucune remarque dans le délai que nous vous avions fixé.

Par conséquent, de tels agissements et manquements caractérisés par votre absence non autorisée et non justifiée alors que le prévoit le règlement intérieur, ainsi que votre refus de suivre les instructions de votre responsable hiérarchique, sont donc inacceptables et constitutifs d'une faute suffisamment sérieuse pour mettre un terme aux relations contractuelles qui nous lient.

Par conséquent, nous vous notifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse qui prend effet dès la première présentation du présent courrier qui marquera le point de départ de votre préavis d'une durée de deux mois. »

Contestant son licenciement et sollicitant notamment le paiement d'heures supplémentaires, Monsieur [O] [C] a, par requête reçue le 22 juillet 2020, saisi le conseil de prud'hommes de Martigues, lequel s'est déclaré en partage de voix par procès-verbal du 6 janvier 2022.

Par jugement de départage du 25 novembre 2022, le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Martigues :

CONDAMNE la SASU [3] à payer à Monsieur [O] [C] :

- la somme de 80.098,86 euros (quatre-vingt mille quatre-vingt-dix-huit euros et quatre-vingt-six centimes) à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er août 2016 au 30 juin 2019, outre celle de 8.009,88 euros (huit mille neuf euros et quatre vint huit centimes) à titre d'incidence de congés payés ;

- la somme de 58.891,60 euros (cinquante-huit mille huit cent quatre-vingt-onze euros et soixante et un centimes) de rappel de salaires au titre du repos compensateur non pris suite au dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre celle de 5. 889, 16 euros (cinq mille huit cent quatre- vingt-neuf euros et seize centimes) à titre d'incidence de congés payés

-la somme de 9.517, 92 euros (neuf mille cinq centre quarante-sept euros et quatre-vingt-douze centimes) à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

-la somme de 5.000 euros (cinq mille euros) de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité ;

DIT que le licenciement de Monsieur [O] [C] notifié le 1er août 2019 par la société [4] présente une cause réelle et sérieuse ;

DEBOUTE Monsieur [O] [C] de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de remboursement des allocations servies par Pole Emploi ;

RAPPELLE que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

CONDAMNE la SASU [3] à payer à Monsieur [O] [C] la somme de 1.000 euros (mille euros) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE l'exécution provisoire des condamnations qui n'en sont pas dotées de plein droit ;

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

CONDAMNE la SASU [3] aux dépens de l'instance.

Par déclaration électronique du 30 novembre 2022, la SAS [1] a interjeté appel de cette décision, en ce qu'elle l'a condamnée à payer les sommes suivantes : 80.098,86 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er août 2016 au 30 juin 2019, outre celle de 8.009,88 euros à titre d'incidence de congés payés ; 58.891,60 euros de rappel de salaires au titre du repos compensateur non pris suite au dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre celle de 5. 889, 16 euros à titre d'incidence de congés payés ; 9.517, 92 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 5.000 euros de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité ; a rappelé que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du jugement dont appel ; l'a condamnée à payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; a ordonné l'exécution provisoire des condamnations qui n'en sont pas dotées de plein droit ; l'a déboutée de ses demandes plus amples et contraires et l'a condamnée aux dépens de l'instance.

Par arrêt du 14 avril 2023, la cour a ordonné la rectification du jugement 22/00757 rendu par le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Martigues en ce qu'il convient de lire : « Déboute M.[C] de sa demande tendant à voir ordonner l'exécution provisoire sur les condamnations qui n'en sont pas assorties de droit » en lieu et place de « ordonne l'exécution provisoire ».

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 12 juin 2026, la SAS [1] demande à la cour de :

CONFIRMER le Jugement de départage du Conseil de Prud'hommes de Martigues en date du 25 novembre 2022 en ce qu'il a :

-dit que le licenciement de Monsieur [O] [C] notifié le 12 août 2019 par la Société [4] présente une cause réelle et sérieuse ;

-débouté Monsieur [O] [C] de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de remboursement des allocations servies par Pôle Emploi ;

INFIRMER le Jugement de départage du Conseil de Prud'hommes de Martigues en date du 25 novembre 2022 en ce qu'il a :

-Condamné la SASU [5] [6] à payer à Monsieur [C] [O] les sommes suivantes :

' 80.098,86 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er août 2016 au 30 juin 2019, outre celle de 8.009,88 € à titre d'incidence de congés payés ;

'58.891,60 € de rappel de salaires au titre du repos compensateur non pris suite au dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre celle de 5.889,16 € à titre d'incidence de congés payés ;

'9.547,92 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

'5.000,00 € de dommages - intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité.

-Rappelé que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du jugement dont appel ;

-Condamné la SASU [3] à payer à Monsieur [O] [C] la somme de 1.000 € sur le fondement des dispositions de I 'Article 700 du code de procédure civile ;

-Ordonné l'exécution provisoire des condamnations qui n'en sont pas dotées de plein droit ;

-Débouté la SASU [3] de ses demandes plus amples et contraires ;

-Condamné la SASU [5] [6] aux dépens de l'instance.

En conséquence,

DEBOUTER Monsieur [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

CONDAMNER Monsieur [C] à verser à la Société [7] la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNER Monsieur [C] aux entiers dépens.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 31 mai 2026, Monsieur [O] [C] demande à la cour de :

CONFIRMER le Jugement déféré en ce qu'il est entré en voie de condamnation des chefs de rappels de salaire pour heures supplémentaires, repos compensateurs, congés payés afférents, travail dissimulé, exécution déloyale du contrat de travail, manquement à l'obligation de sécurité et article 700 du CPC ;

L'INFIRMER pour le surplus soit en ce qui concerne le quantum des rappels de salaire pour heures supplémentaires, repos compensateurs, congés payés afférents, travail dissimulé, exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité de même que sur la cause réelle et sérieuse de rupture, l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, le remboursement des allocations chômage à POLE EMPLOI

Ce faisant, statuant à nouveau,

CONDAMNER la société [8] à verser à Monsieur [C] les somme de :

' 3368.64 Euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis

' 336.86 Euros bruts au titre des congés payés afférents

' 237 264,51 Euros bruts à titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires

' 23 726,45 Euros bruts au titre des congés payés afférents

' 90 498,30 euros bruts à titre de rappel sur repos compensateurs

' 9 049,83 euros bruts au titre des congés payés afférents

' 10 105,92 Euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

' 50 000 Euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

' 35 000 Euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

ORDONNER en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail le remboursement à POLE EMPLOI des allocations servies au salarié dans la limite de 6 mois ;

CONDAMNER la société à verser à Monsieur [C] la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTER la société de sa demande de relative à l'article 700 du CPC

RAPPELER les dispositions légales sur le cours des intérêts

INTERDIRE l'application d'un taux forfaitaire de prélèvement à la source

JUGER que le taux forfaitaire d'imposition à la source sera celui applicable au salarié au jour de l'arrêt à intervenir dont il justifiera à l'employeur

JUGER que les frais d'huissier nécessaires à l'exécution de la décision à intervenir seront supportés par la société en sus de la condamnation à article 700 du CPC.

CONDAMNER la société [4] aux entiers dépens de l'instance.

La clôture de la procédure est intervenue le 17 juin 2026, avant l'ouverture des débats.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

I-Sur l'exécution du contrat de travail

A-Sur les heures supplémentaires

Monsieur [O] [C], qui calcule sa prétention au titre des heures supplémentaires non rémunérées à compter de juillet 2016, reconnaît que sa demande pour la période antérieure au 1er août 2016 est prescrite, sans pour autant en modifier subséquemment le quantum.

La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L.3121- 22 du même code.

Selon l'article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

L'absence d'autorisation préalable n'exclut pas la réalité de l'accord implicite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires.

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures travaillées et non rémunérées, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, le contrat de travail du salarié fixait ainsi les jours et horaires de travail de Monsieur [O] [C] :

Du lundi au vendredi : 7h-8h et 17h15-20h

Du samedi au dimanche : 8h-18h. Le jour de repos hebdomadaire est fixé au mercredi.

Monsieur [O] [C] soutient qu'en sus de ces horaires, il travaillait toutes les nuits de 20h à 7h, à l'exception de celle du mercredi au jeudi.

Il produit au débat :

-une offre d'emploi du 9 février 2007, émanant de l'[9] sans mention de la société employeur, qu'il indique comme étant celle à laquelle il a répondu pour l'emploi auprès de la société [2], mentionnant comme compétences spécifiques : « de nuit »

-un écrit indiqué comme émanant de Monsieur [A], salarié de l'entreprise [10], qui indique qu'il remplaçait Monsieur [O] [C] des mercredis 19h aux jeudis 7h, car il s'agissait du jour de repos de ce dernier, le salarié en concluant qu'en l'absence d'autre gardien de nuit les autres jours de la semaine, ces tâches lui incombaient

- deux attestations de Monsieur [H], qui expose notamment que salarié de la société [4] depuis octobre 1999, il y a toujours connu un gardien de nuit ; que lorsqu'il était dans le service maintenance Total, il rentrait parfois sur le site à 21 heures ou 23 heures et que c'était Monsieur [O] [C] qui lui ouvrait ; le salarié conclut que si l'employeur soutient que Monsieur [H] n'a plus été affecté au service maintenance depuis 2014, il ne prétend pas que les fonctions attribuées à Monsieur [O] [C] ont évolué entre 2014 et la période de revendication de paiement d'heures supplémentaires

- un avertissement qui lui a été notifié par l'employeur le 5 décembre 2010, pour lequel il lui a été reproché de n'avoir rien détecté durant ses rondes, alors qu'un cambriolage de modules de stockage est survenu entre le mardi 2 novembre 2010 16 heures et le mercredi 3 novembre 7 heures, le salarié déduisant de cette sanction que l'employeur considère qu'il était censé assurer le gardiennage sur l'intégralité de cette plage horaire

- un compte-rendu de plainte qu'il a déposée le 10 septembre 2012, ensuite d'une tentative de cambriolage qu'il a constatée le 28 août à 2h40, sa présence ayant mis en fuite deux individus

-des copies de pages d'agenda de janvier à juin 2019, qu'il qualifie de main-courante, portant pour chaque jour le nom du gardien intervenant de nuit et les horaires de ses interventions (rondes, fermeture des bureaux, extinction des lumières, arrivée et départ d'autres salariés')

- des photographies de l'algeco dont il indique qu'il l'occupait, comme les autres gardiens, durant ses missions, sans que cela constitue sa résidence comme le soutient l'employeur

-des tableaux, aux termes desquels il fixe à 41 046,45 euros le paiement des heures supplémentaires non rémunérées pour le second semestre de l'année 2016, à 3 518 heures supplémentaires (77 345,31 euros) celles réalisées en 2017, à 3 463,50 heures (76 141,86 euros) celles réalisées en 2018 et 1 831,50 heures (42 730,89 euros) celles réalisées en 2019.

La cour retient que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement.

La SAS [1], qui conteste la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées et soutient que la présence du salarié sur les lieux hors de ses horaires de travail s'expliquait par le fait qu'il était hébergé par l'entreprise, produit :

- des attestations de Messieurs [K], [G], [E] et [L], qui exposent que le salarié vivait sur son lieu de travail, à savoir dans les locaux de gardiennage à l'intérieur de l'enceinte de l'entreprise

- des attestations employeur d'hébergement des 19 septembre 2008 et 3 août 2009

- des documents émanant de la direction des finances publics relatifs à la taxe d'habitation de Monsieur [O] [C] à l'adresse de l'entreprise, en 2009 et 2010

-des lettres adressées au salarié en date des 9 mai et 7 juin 2019, dans lesquelles l'informant du déménagement de l'entreprise, elle lui proposait de recourir aux services d'actions logement, organisme d'aide et d'accompagnement à la location

-des feuilles de pointage hebdomadaires, dont la cour constate qu'elles ne sont jamais signées par le salarié, mais au plus par son supérieur hiérarchique.

La cour renvoie à l'analyse des pièces communiquées par chacune des parties opérée par le premier juge, complète, pertinente en droit et en fait, et en déduit comme lui que le salarié a effectué des heures supplémentaires non rémunérées.

Par adoption des motifs pertinents du premier juge, et y ajoutant qu'il résulte des fiches de paie produites au débat que les congés payés du salarié étaient pris par semaine entière, la cour confirme le calcul quant au nombre d'heures supplémentaires non rémunérées accomplies et au rappel de rémunération et congés payés afférents en découlant.

B-Sur les repos compensateurs

En application de l'article L3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel.

Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Le contingent annuel d'heures supplémentaire d'origine légal fixe leur nombre à 220.

La cour, qui a validé le nombre d'heures supplémentaires accomplies retenues par le premier juge, confirme par adoption de ses motifs complets et pertinents en droit et en fait, le rappel de salaires au titre des repos compensateurs non pris calculé par lui et congés payés afférents.

C-Sur le travail dissimulé

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

L'article L. 8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées.

En l'espèce, l'importance du nombre d'heures supplémentaires accomplies non mentionnées sur le bulletin de paie et non rémunérées, le dépassement conséquent du contingent annuel et le systématisme des heures ainsi réalisées durant plusieurs années caractérisent le caractère intentionnel de l'employeur de se soustraire à ses obligations légales.

Sur la base d'un salaire de référence de 1 591,32 euros, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS [1] à payer à Monsieur [O] [C] la somme de 9 547,92 euros.

D-Sur l'exécution fautive du contrat de travail

En application de l'article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail s'exécute de bonne foi.

Aux termes des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité en démontrant qu'il s'est bien conformé à chacune des prescriptions figurant aux articles L. 4121-1 à 5 du code du travail. Toutefois, les exigences d'un débat judiciaire loyal et respectueux du principe du contradictoire ne lui impose que de justifier du respect des obligations dont la violation est alléguée par le salarié et non celles qui sont étrangères au débat tel que développé par les parties.

Monsieur [O] [C] invoque une absence de formation, des heures supplémentaires non rémunérées « très au-delà de la durée maximale du travail » sans repos compensateur, et d'être « demeuré pendant le temps du travail dans un local à la limite de la salubrité », ce qui a généré un épuisement professionnel, une dégradation de son état physique et moral « lié à la dévalorisation dont il a toujours été victime », et un préjudice financier résultant « du non-paiement durant 12 années du salaire qui lui était légitimement du, de l'absence de cotisation aux caisses de retraite' ».

La preuve du respect des plafonds en matière de durée maximale du travail incombe uniquement à l'employeur, celui-ci étant tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dont il doit assurer l'effectivité.

Le calcul des heures supplémentaires tel que retenu par la cour, qui a confirmé à ce titre le jugement déféré, caractérise un dépassement régulier des plafonds susvisés.

Le dépassement de la durée moyenne maximale de travail quotidienne et hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur d'un repos suffisant, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé.

En vertu de l'article L6321-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il en résulte que l'employeur doit non seulement veiller au maintien des capacités du salarié à occuper un emploi mais doit également le former afin qu'il soit en mesure de trouver un nouvel emploi à l'issue de son contrat de travail. Il pèse de ce fait sur lui une obligation de formation dont il ne peut s'exonérer au motif que le salarié n'a effectué aucune demande de formation. Il incombe donc à l'employeur, en cas de litige, d'apporter la preuve qu'il a effectivement mis à disposition de ses salariés des actions de formation dans le but d'atteindre les objectifs d'adaptation au poste et de maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi.

Le manquement de l'employeur à son obligation d'assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi entraîne un préjudice distinct de celui résultant de la rupture.

La société, à qui incombe la charge de preuve, ne verse aucune pièce de nature à justifier qu'elle s'est acquittée de son obligation de formation, dont elle ne peut s'exonérer au motif que le salarié disposait d'une expérience antérieure de 6 années comme gardien d'usine.

Le préjudice subi par le salarié, qui a été privé de la possibilité de faire évoluer ses compétences et qui a subi une réduction de ses capacités à retrouver un nouvel emploi est ainsi établi.

La cour, adoptant pour le surplus les motifs du premier juge, confirme le jugement déféré en ce qu'il a fixé à la somme de 5 000 euros les dommages et intérêts à ce titre.

II-Sur la rupture du contrat de travail

En application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement. Il incombe à l'employeur d'alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient, néanmoins, à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement fixe les limites des débats et doivent être examinés tous les griefs qui y sont énoncés, lesquels doivent être suffisamment précis, objectifs et matériellement vérifiables.

Les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement.

Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.

Il appartient au juge du fond, qui n'est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s'ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L1232-1 du code du travail à la date du licenciement.

Le grief développé dans la lettre de licenciement consiste en une absence injustifiée au poste de travail depuis le 17 juin 2019 et le refus de suivre les consignes du supérieur hiérarchique concernant sa mission dans les nouveaux locaux.

Le salarié ne conteste pas la matérialité de ce grief mais soutient que son absence sur le nouveau site était justifiée dès lors que les conditions imposées par l'employeur relevaient d'une modification d'ordre économique de son contrat de travail, qui devait donc lui être proposée par écrit avec un délai d'un mois pour l'accepter ou la refuser, ce qui n'a pas été le cas.

Si Monsieur [O] [C] conteste avoir reçu la lettre du 9 mai 2019, invoquée par l'employeur, selon laquelle celui-ci réitérait auprès de son salarié l'information donnée oralement le 25 avril 2019 d'un déménagement des locaux de l'agence de [Localité 4] dans de nouveaux locaux situés [Adresse 3] à [Localité 3], il est constant qu'il a à tout le moins été destinataire de la lettre du 7 juin 2019, ayant pour objet le « changement de rattachement administratif » et lui précisant qu'il exercera ses fonctions au sein des locaux sis [Adresse 4] à [Localité 3] à compter du 17 juin 2019, date du transfert de l'établissement de [Localité 4].

Le contrat de travail de l'intéressé indiquait qu'il prendrait ses fonctions sur le site de [Localité 4] mais s'engageait à travailler sur les différents chantiers de l'entreprise au fur et à mesure des affectations qui lui seraient données.

Le changement d'affectation de [Localité 4] à [Localité 3], distant de 16 kilomètres, [Localité 3] faisant partie de la métropole [Localité 5], a eu lieu dans un même secteur géographique caractérisé par un même bassin d'emploi avec des facilités de moyens de communications notamment de transport en commun, et est ainsi constitutif d'une modification de ses conditions de travail et non du contrat de travail, pour laquelle l'acceptation du salarié n'est pas un pré-requis.

L'employeur communique au débat, outre la lettre du 7 juin 2019 :

- un courrier avec avis de réception du 20 juin 2019 lui demandant de justifier de son absence à son poste de travail à [Localité 3] depuis le 17 juin 2019

-un courrier avec avis de réception du 19 juillet 2019 l'invitant à faire des observations sur les faits reprochés, compte tenu de son absence à l'entretien préalable du 15 juillet 2019

- le règlement intérieur de la société prévoyant en son article 11 l'obligation pour un salarié absent d'adresser un justificatif à sa hiérarchie dans les 48 h et de la prévenir, si possible, dans les 24 heures, toute absence injustifiée dans ces délais pouvant faire l'objet d'une des sanctions prévues dans ledit règlement.

Le salarié qui affirme que « ce n'est que contraint par les circonstances et sous la pression de l'employeur [qu'il] s'est abstenu de se présenter sur un nouveau lieu de travail où son poste n'existait plus sans que jamais ses nouvelles attributions et ses nouveaux horaires de travail ne lui soient communiqués ». Il est constant que seul le lieu de rattachement du salarié était modifié, les autres conditions du contrat de travail relatives notamment aux horaires et aux fonctions (gardiennage, entretien, bricolage) demeurant dès lors inchangées. Monsieur [O] [C] ne justifie pas de son affirmation selon laquelle « la société a convaincu le requérant ['] de ce qu'il ne devait plus se représenter à son poste », alors que l'employeur justifie au contraire avoir rapidement demandé au salarié de justifier de son absence.

La cour retient en conséquence la réalité d'une absence injustifiée prolongée du salarié, malgré une mise en demeure de l'employeur, et considère que ce comportement constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le salarié invoque que la véritable cause de son licenciement est d'ordre économique, résidant dans la suppression de son poste qui ne présentait plus d'utilité dans les nouveaux locaux, modernisés, soumis à la télésurveillance par une entreprise spécialisée et sans travaux particuliers de nettoyage et maintenance ; que la société n'avait pas l'intention de lui proposer un poste dans le cadre de cette nouvelle organisation.

Il résulte des courriers de la société ci-dessus rappelés que celle-ci n'a modifié que le lieu de rattachement du salarié, les autres conditions du contrat de travail relatives notamment aux horaires et aux fonctions demeurant inchangées. La cour retient en conséquence que la véritable cause du licenciement du salarié réside dans les griefs ci-dessus énoncés.

La cour confirme en conséquence le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur [O] [C] de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de la solution donnée au litige, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS [1] aux dépens et à payer à Monsieur [O] [C] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et y ajoutant la condamne aux dépens d'appel et à payer à Monsieur [O] [C] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés pour cette instance.

Les dépens ne comprennent pas les frais d'exécution, dont le sort est réglé par le code des procédures civiles d'exécution. Le salarié sera donc débouté de sa demande de condamnation de l'employeur aux frais de recouvrement et d'encaissement de commissaire de justice en cas de recouvrement forcé des sommes dues.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe et par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Martigues du 25 novembre 2022, rectifié par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 14 avril 2023, en toutes ses dispositions soumises à la cour ;

Y ajoutant,

Condamne la SAS [1] à payer à Monsieur [O] [C] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés pour l'instance d'appel ;

Condamne la SAS [1] aux dépens d'appel ;

Dit que le sort des éventuels frais d'exécution forcée sera réglé dans le cadre des procédures civiles d'exécution mises en 'uvre ;

Le greffier Le président