Cour de cassation · 25 septembre 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 10 mai 1996 par la société IDG communications France en qualité d'hôtesse et exerçait en dernier lieu les fonctions « d'assistante commerciale et trafic web » en 2006 ; que le 1er octobre 2007, son contrat de travail a été transféré à la société IT news info ; que l'employeur l'a informée, le 20 février 2008, qu'elle travaillerait également sur la communication externe de la société ; que le 15 décembre 2008, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de l'employeur à lui payer des dommages-intérêts à ce titre et au titre d'un harcèlement moral, outre le paiement d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour privation de repos compensateur, d'une indemnité pour travail dissimulé, de diverses autres sommes à caractère indemnitaire et salarial et de remise de documents ;

Sur le premier moyen, pris en ses six premières branches, et sur le deuxième moyen, réunis, tels que reproduits en annexe :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur les septième et huitième branches du premier moyen et sur le troisième moyen, réunis :

Vu les articles L. 1231-1 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;

Attendu que débouter la salariée de sa demande en rappel d'heures supplémentaires, dire que sa prise d'acte de la rupture produisait les effets d'une démission et la débouter également de ses demandes relatives aux conséquences de la rupture, l'arrêt retient que celle-ci justifie sa prétention en produisant exclusivement un tableau rédigé par ses soins, représentant un décompte annuel, sans communiquer au soutien de celui-ci la moindre pièce objective permettant d'en vérifier la réalité que ce soit un agenda ou toute autre pièce relative à l'exercice de ses fonctions, que le seul témoignage de M. Y..., qui porte sur une période non significative de 1996 à 2000, n'a pas un caractère suffisamment probant alors que le comptable de la société atteste régulièrement qu'elle n'a pas fait d'heures supplémentaires ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée avait fourni un décompte des heures revendiquées de nature à permettre à l'employeur de répondre, et en se fondant ainsi sur les seuls éléments apportés par la salariée s'agissant des heures de travail réalisées, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ;

Et attendu que la cassation à intervenir entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs du dispositif de l'arrêt attaqué critiqués par les quatrième et cinquième moyens ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de la salariée au titre du harcèlement moral et au titre de la modification du contrat de travail, et la demande de l'employeur au titre du préjudice résultant de la non exécution du préavis, l'arrêt rendu le 21 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne la société IT news info aux dépens ;

Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société IT news info à payer à la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano la somme de 3 000 euros, à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de Melle X... du 15 décembre 2008 produisait les effets d'une démission et d'AVOIR débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE « que l'article L 1152-1 du code du travail dispose : aucun salarié en doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il résulte de la prise d'acte de la rupture dont les termes ont été ci-avant rappelés que la salariée fait grief à son ex employeur de l'avoir soumis à un harcèlement moral ; d'avoir modifié un élément essentiel de son contrat de travail en la déqualifiant par rapport à ses anciennes fonctions et d'avoir omis de lui payer 350 heures supplémentaires de décembre 2006 à octobre 2007 ; que l'ensemble de ces faits, selon elle, serait la cause de la dégradation de sa santé ;

1. Sur le harcèlement moral ; que la preuve du harcèlement moral obéit à des règles spécifiques, que le salarié doit préalablement établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge ensuite pour l'employeur de rapporter la preuve que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs de harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs ; que la salariée, dans le cas présent, se réfère notamment au procès-verbal du 13 mars 2009 du contrôleur du travail B... dressé à la suite de plusieurs demandes de la salariée dont il résulte que les faits constatés seraient constitutifs de harcèlement moral commis à l'encontre de Melle Sandrine X... et imputable à l'employeur qui pourraient faire l'objet d'une poursuite pour commission du délit de discrimination professionnelle à l'égard d'un salarié victime de harcèlement moral ; qu'il y a lieu de constater que ce procès-verbal a fait l'objet d'un classement sans suite ; que toutefois son existence permet de présumer des agissements de harcèlement moral à l'égard de Melle Sandrine X... ; qu'il appartient dès lors à la Cour d'examiner les éléments objectifs rapportés par l'employeur de nature à justifier les agissements en cause ; que le harcèlement moral implique des actes répétitifs de nature à déstabiliser une personne et avoir des effets directs sur sa santé ; que si les faits rapportés par la salariée dans différentes notes paraissent en effet répétitifs, ils n'en sont pas moins que l'émanation des affirmations de Melle Sandrine X... sans que ceux-ci soient étayés par des éléments objectifs ; que l'employeur à cet égard a recueilli 17 attestations versées aux débats qui émanent de collègues de travail de Melle Sandrine X... et qui établissent au contraire l'étonnement de chacun d'eux face aux accusations de harcèlement que cette dernière a proférées à l'encontre notamment de sa supérieure hiérarchique, Mme Z... qui au demeurant a été élue délégué du personnel, collège cadre, à l'unanimité des voix exprimées ; que si la santé de Melle X... parait être effectivement altérée ce n'est pas pour autant que cette altération serait en lien direct avec des agissements de harcèlement ; qu'en effet, les actes mal ressentis par la salariée peuvent avoir été effectués dans le cadre légitime du pouvoir de direction de l'employeur pour répondre notamment aux contraintes imposées par des impératifs de gestion inhérents à la vie de toute entreprise et pouvant remettre en cause des situations acquises ; qu'en l'occurrence, les griefs que la salariée fait à sa supérieure hiérarchique relèvent de consignes de travail sans que la preuve contraire en soit rapportée ; que d'ailleurs l'enquête interne diligentée notamment par les délégués du personnel n'a pas permis de déterminer une attitude anormale de Mme Z..., qu'il a été constaté : « personne n'a été en mesure d'évoquer une tentative de dénigrement professionnel, de comportement irrespectueux ou d'humiliation exercée par Mme Aromi Z... contre Melle Sandrine X... ; qu'il suit de ce qui précède que le harcèlement moral de cette dernière n'est pas établi ;

2. Sur une prétendue modification du contrat de travail de la salariée ; que l'appelante prétend que la SAS IT NEWS INFO aurait apporté des modifications essentielles à son contrat de travail à compter de mai 2008 en la rétrogradant au rang d'hôtesse d'accueil ; qu'il est établi par les pièces versées au débat que Melle Sandrine X... a continué d'exercer l'intégralité de ses fonctions d'assistante commerciale on line qui n'ont subi aucune modification de nature ; que son niveau de responsabilité et son niveau hiérarchique étaient identiques ; qu'il lui a simplement été adjoint, par attribution d'un ordinateur, une nouvelle mission attribuée dans le cadre du pouvoir de direction de l'employeur et moyennant supplément de rémunération et tout en restant dans le même bureau, sans que la moindre rétrogradation effective puisse être constatée ; que dès lors la modification du contrat de travail n'est pas établie ;

3. Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires ; qu'en la matière, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié ; que le juge se prononce au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'il est établi qu'en sa qualité d'ex salarié d'ITG COMMUNICATION Melle Sandrine X... a bénéficié de l'accord d'aménagement du 5 juillet 2006 qui prévoyait un horaire de travail collectif de 37, 5 heures par semaine avec l'octroi de 15 jours de RTT par an ; que ses bulletins de salaire établissent qu'elle a bien bénéficié de l'octroi de ses jours RTT ; qu'elle n'avait d'ailleurs à cette époque sollicité le paiement d'aucune heure supplémentaire ; qu'elle n'a pas fait plus de demande par la suite à compter de 2007 ; que Melle Sandrine X... ne justifie sa prétention qu'en ne produisant exclusivement qu'un tableau rédigé par ses soins, représentant un décompte annuel, sans qu'elle produise au soutien de celui-ci la moindre pièce objective permettant d'en vérifier la réalité que ce soit un agenda ou toute autre pièce relative à l'exercice de ses fonctions ; que le seul témoignage de Monsieur Y... qui porte sur une période non significative de 1996 à 2000 n'a pas un caractère suffisamment probant alors que le comptable de la société, Monsieur A..., atteste régulièrement que Melle Sandrine X... n'a pas fait d'heures supplémentaires ; qu'il s'ensuit que les prétendues heures supplémentaires ne sont pas établies » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «

1. Sur le harcèlement moral ; l'article L 1154-1 du code du travail stipule que « ¿ le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ¿ » ; que les pièces présentées par la partie demanderesse résultent : des seuls écrits rédigés par Melle X..., des certificats médicaux établis par le médecin du travail et de médecin traitant, non objectivés par une analyse dans l'entreprise des éventuels liens de cause à effet ; qu'aucune des attestations des collaborateurs de l'entreprise, versées aux débats, ne relate de manque de respect ou d'actes de harcèlement ; qu'il résulte de l'enquête interne diligentée par la Direction Générale, auprès des collègues de travail de Melle X..., et des entretiens conduits par les délégués du personnel, hors la présence de la Direction Générale, que personne n'a été en mesure de laisser supposer une tentative de dénigrement professionnel, de comportements irrespectueux ou d'humiliation exercés par sa supérieure hiérarchique contre Melle X... ; qu'au vu des preuves et pièces apportées par chacune des parties, le harcèlement moral n'est pas établi pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; » ;

2. Sur la modification essentielle du contrat de travail justifiant la prise d'acte de la rupture ; que l'appréciation de la modification de la qualification contractuelle se détermine par les fonctions réellement exercées ; que Melle X... n'a pas été rétrogradée au rang d'hôtesse d'accueil, les fonctions y afférentes (standard, rédaction de documents internes et réception de colis) venant en sus de son travail d'assistance commerciale on line ; que cette adjonction de tâches n'a pas entraîné de modification de la qualification de la salariée ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que Melle X... n'a jamais cessé d'exercer ses fonctions d'assistante commerciale on line, ce qu'elle ne conteste pas ; qu'en avril 2008, Melle X... a bénéficié d'une augmentation individuelle portant son salaire brut mensuel de 1980 euros à 2063 euros ; que dans ces conditions, il n'y a pas eu de déqualification par modification essentielle du contrat de travail pour justifier la prise d'acte de la rupture

3. Sur les heures supplémentaires justifiant la prise d'acte ; qu'au terme de l'article 1315 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que l'article 9 du code de procédure civile stipule qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que Melle X... produit au Conseil un tableau rédigé par ses soins récapitulant les heures supplémentaires qu'elle aurait effectué de janvier à septembre 2007 ; qu'aux termes de l'article L 3174-4 du code du travail « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombres d'heures de travail accomplies, l'employeur fourni au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié » ; que la société IT NEWS INFO ne dispose pas d'éléments comptables relatifs au décompte des heures de travail effectuées par Melle X... au sein de la société IDG COMMUNICATION ; que dans le cadre de l'accord du 5 juillet 2006 sur l'aménagement du temps de travail conclu au sein de la société IDG COMMUNICATION, Melle X... a bénéficié de l'octroi de ses jours de RTT de novembre 2006 à septembre 2007 comme l'attestent ses bulletins de paie ; que d'octobre 2007 à octobre 2008, aucun rappel d'heure supplémentaire n'a été évoqué avec le nouvel employeur IT NEWS INFO venant aux droits de IDG COMMUNICATION ; que l'existence de 350 heures supplémentaires n'a été évoquée pour la première fois par la salariée que le 14 novembre 2008 ; que Melle X... ne justifie pas que les heures supplémentaires, dont elle réclame le paiement, ont effectivement été commandées par l'employeur IDG COMMUNICATION ; que dans ces conditions, l'existence d'heures supplémentaires réellement effectuées n'est pas démontrée ; qu'en conséquence, l'absence de paiement des heures supplémentaires ne peut être retenue pour justifier la prise d'acte » ;

1) ALORS QU'en matière de harcèlement moral, si le salarié établit des faits laissant présumer l'existence d'un tel harcèlement, c'est à l'employeur d'établir les éléments objectifs démontrant que ses agissements sont étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que Mlle X... établissait des faits laissant présumer le harcèlement invoqué, et que c'était donc à l'employeur de démontrer objectivement que son comportement était exempt de tout harcèlement ; que pour écarter finalement le harcèlement, la cour d'appel a cependant relevé Mlle X... n'étayait pas par des éléments objectifs les faits répétitifs qu'elle rapportait, ou encore que les griefs que la salariée fait à sa supérieure hiérarchique relèvent de consignes de travail, sans que la preuve contraire en soit rapportée ; qu'en se déterminant de la sorte, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1154-1 du code du travail ;

2) ALORS QUE QU'en matière de harcèlement moral, si le salarié établit des faits laissant présumer l'existence d'un tel harcèlement, c'est à l'employeur d'établir les éléments objectifs démontrant que ses agissements sont étrangers à tout harcèlement ; que le salarié n'a pas à prouver le lien direct entre les faits de harcèlement allégués et la dégradation de son état de santé ; qu'en l'espèce, en écartant le harcèlement après avoir pourtant admis que la salarié établissait des faits le laissant présumer, au motif que si sa santé s'était effectivement altérée, ce n'est pas pour autant que cette altération serait en lien direct avec des agissements de harcèlement, la cour d'appel a derechef violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1154-1 du code du travail ;

3) ALORS QU'en matière de harcèlement moral, si le salarié établit des faits laissant présumer l'existence d'un tel harcèlement, c'est à l'employeur d'établir les éléments objectifs démontrant que ses agissements sont étrangers à tout harcèlement ; que l'employeur supporte donc le risque de la preuve ; qu'en l'espèce, en écartant le harcèlement après avoir pourtant admis que la salarié établissait des faits le laissant présumer, au motif que les actes mal ressentis par la salariée pouvaient avoir été effectués dans le cadre légitime du pouvoir de direction de l'employeur, sans constater positivement la preuve par ce dernier que son comportement était étranger à tout harcèlement, la cour d'appel a encore violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1154-1 du code du travail ;

4) ALORS QUE n'est pas recevable contre le salarié la preuve recueillie d'une manière ne respectant pas le principe de loyauté ; que l'enquête diligentée par les délégués du personnel en présence d'un harcèlement moral dénoncé par un salarié doit être impartiale et équitable ; qu'en l'espèce, Mme Z..., objet de l'enquête des délégués du personne ès qualité de supérieur hiérarchique de Melle X..., exerçait un mandat de délégué du personnel ; qu'en décidant néanmoins que l'enquête du CHSCT était de nature à démentir le harcèlement moral reproché à Mme Z..., sans tenir compte de la qualité de cette dernière, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

5) ALORS QUE la modification du contrat de travail intervenue sans l'accord exprès du salarié constitue un manquement aux obligations contractuelles de l'employeur qui fait produire à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'employeur qui procède à une adjonction de fonctions ne correspondant pas à la qualification du salarié modifie unilatéralement le contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société IT NEWS INFO avait imposé à Melle X..., assistante commerciale et de Trafic Web des fonctions afférentes à la qualification d'hôtesse d'accueil ; qu'en relevant de manière inopérante, pour décider que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'une démission, que Melle X... avait continué à exercer ses fonctions d'assistante commerciale, sans rechercher si les nouvelles fonctions que lui avait adjointes son employeur relevait de sa qualification contractuelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 et L 1231-1 du Code du travail ;

6) ALORS QUE l'appréciation de l'existence d'une modification du contrat de travail doit se faire au regard de la compatibilité entre la qualification contractuelle et les nouvelles fonctions que l'employeur confie au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'existence d'une modification du contrat était contredite par le fait qu'un complément de rémunération était versé à la salariée et qu'elle continuait à exercer ses fonctions au sein du même bureau ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, quand les nouvelles fonctions confiées à la salariée ne relevaient pas de sa qualification contractuelle d'assistante commerciale, mais de la qualification d'hôtesse d'accueil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L 1221-1 du Code du travail ;

7) ALORS QUE le non paiement des heures supplémentaires constitue un manquement grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés ; qu'en affirmant, pour décider que la prise d'acte produisait les effets d'une démission, que la salariée se contentait de produire un décompte qu'elle n'avait pas assorti de la moindre pièce objective permettant d'en vérifier la réalité, quand la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle avait réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, de sorte que c'était à ce dernier d'établir les horaires effectivement réalisés, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la salariée, et violé les articles L 1231-1 et L 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code du travail ;

8°) ALORS QUE l'acceptation sans protestation ni réserve du bulletin de paie ne vaut pas de la part du salarié renonciation au paiement de tout ou partie de son salaire ; que le juge ne peut donc rejeter la demande de paiement d'heures supplémentaires présentée par le salarié, lequel ne supporte pas la charge de la preuve de ses heures supplémentaires, au motif qu'il n'a pas contesté ses bulletins de paie ni fait de demande pendant un certain laps de temps ; qu'en l'espèce, en relevant, pour estimer non fondée la demande de Mlle X... au titre des heures supplémentaires, qu'elle n'avait pas contesté ses bulletins de paie ni sollicité en 2006 et en 2007 de paiement d'heures supplémentaires, et partant rejeter sa demande de prise d'acte aux torts de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et L. 3243-3 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Melle X... de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

AUX MOTIFS QUE « que la preuve du harcèlement moral obéit à des règles spécifiques, que le salarié doit préalablement établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge ensuite pour l'employeur de rapporter la preuve que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs de harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs ; que la salariée, dans le cas présent, se réfère notamment au procès-verbal du 13 mars 2009 du contrôleur du travail B... dressé à la suite de plusieurs demandes de la salariée dont il résulte que les faits constatés seraient constitutifs de harcèlement moral commis à l'encontre de Melle Sandrine X... et imputable à l'employeur qui pourraient faire l'objet d'une poursuite pour commission du délit de discrimination professionnelle à l'égard d'un salarié victime de harcèlement moral ; qu'il y a lieu de constater que ce procèsverbal a fait l'objet d'un classement sans suite ; que toutefois son existence permet de présumer des agissements de harcèlement moral à l'égard de Melle Sandrine X... ; qu'il appartient dès lors à la Cour d'examiner les éléments objectifs rapportés par l'employeur de nature à justifier les agissements en cause ; que le harcèlement moral implique des actes répétitifs de nature à déstabiliser une personne et avoir des effets directs sur sa santé ; que si les faits rapportés par la salariée dans différentes notes paraissent en effet répétitifs, ils n'en sont pas moins que la émanation des affirmations de Melle Sandrine X... sans que ceux-ci soient étayés par des éléments objectifs ; que l'employeur à cet égard a recueilli 17 attestations versées aux débats qui émanent de collègues de travail de Melle Sandrine X... et qui établissent au contraire l'étonnement de chacun d'eux face aux accusations de harcèlement que cette dernière a proférées à l'encontre notamment de sa supérieure hiérarchique, Mme Z... qui au demeurant a été élue délégué du personnel, collège cadre, à l'unanimité des voix exprimées ; que si la santé de Melle X... parait être effectivement altérée ce n'est pas pour autant que cette altération serait en lien direct avec des agissements de harcèlement ; qu'en effet, les actes mal ressentis par la salariée peuvent avoir été effectués dans le cadre légitime du pouvoir de direction de l'employeur pour répondre notamment aux contraintes imposées par des impératifs de gestion inhérents à la vie de toute entreprise et pouvant remettre en cause des situations acquises ; qu'en l'occurrence, les griefs que la salariée fait à sa supérieure hiérarchique relèvent de consignes de travail sans que la preuve contraire en soit rapportée ; que d'ailleurs l'enquête interne diligentée notamment par les délégués du personnel n'a pas permis de déterminer une attitude anormale de Mme Z..., qu'il a été constaté : » personne n'a été en mesure d'évoquer une tentative de dénigrement professionnel, de comportement irrespectueux ou d'humiliation exercée par Mme Aromi Z... contre Melle Sandrine X... ; qu'il suit de ce qui précède que le harcèlement moral de cette dernière n'est pas établi » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L 1154-1 du code du travail stipule que « ¿ le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ¿ » ; que les pièces présentées par la partie demanderesse résultent : des seuls écrits rédigés par Melle X..., des certificats médicaux établis par le médecin du travail et de médecin traitant, non objectivés par une analyse dans l'entreprise des éventuels liens de cause à effet ; qu'aucune des attestations des collaborateurs de l'entreprise, versées aux débats, ne relate de manque de respect ou d'actes de harcèlement ; qu'il résulte de l'enquête interne diligentée par la Direction Générale, auprès des collègues de travail de Melle X..., et des entretiens conduits par les délégués du personnel, hors la présence de la Direction Générale, que personne n'a été en mesure de laisser supposer une tentative de dénigrement professionnel, de comportements irrespectueux ou d'humiliation exercés par sa supérieure hiérarchique contre Melle X... ; qu'au vu des preuves et pièces apportées par chacune des parties, le harcèlement moral n'est pas établi pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail » ;

1) ALORS QU'en matière de harcèlement moral, si le salarié établit des faits laissant présumer l'existence d'un tel harcèlement, c'est à l'employeur d'établir les éléments objectifs démontrant que ses agissements sont étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que Mlle X... établissait des faits laissant présumer le harcèlement invoqué, et que c'était donc à l'employeur de démontrer objectivement que son comportement était exempt de tout harcèlement ; que pour écarter finalement le harcèlement, la cour d'appel a cependant relevé Mlle X... n'étayait pas par des éléments objectifs les faits répétitifs qu'elle rapportait, ou encore que les griefs que la salariée fait à sa supérieure hiérarchique relèvent de consignes de travail, sans que la preuve contraire en soit rapportée ; qu'en se déterminant de la sorte, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1154-1 du code du travail ;

2) ALORS QUE QU'en matière de harcèlement moral, si le salarié établit des faits laissant présumer l'existence d'un tel harcèlement, c'est à l'employeur d'établir les éléments objectifs démontrant que ses agissements sont étrangers à tout harcèlement ; que le salarié n'a pas à prouver le lien direct entre les faits de harcèlement allégués et la dégradation de son état de santé ; qu'en l'espèce, en écartant le harcèlement après avoir pourtant admis que la salarié établissait des faits le laissant présumer, au motif que si sa santé s'était effectivement altérée, ce n'est pas pour autant que cette altération serait en lien direct avec des agissements de harcèlement, la cour d'appel a derechef violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1154-1 du code du travail ;

3) ALORS QU'en matière de harcèlement moral, si le salarié établit des faits laissant présumer l'existence d'un tel harcèlement, c'est à l'employeur d'établir les éléments objectifs démontrant que ses agissements sont étrangers à tout harcèlement ; que l'employeur supporte donc le risque de la preuve ; qu'en l'espèce, en écartant le harcèlement après avoir pourtant admis que la salarié établissait des faits le laissant présumer, au motif que les actes mal ressentis par la salariée pouvaient avoir été effectués dans le cadre légitime du pouvoir de direction de l'employeur, sans constater positivement la preuve par ce dernier que son comportement était étranger à tout harcèlement, la cour d'appel a encore violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1154-1 du code du travail ;

4) ALORS QUE n'est pas recevable contre le salarié la preuve recueillie d'une manière ne respectant pas le principe de loyauté ; que l'enquête diligentée par les délégués du personnel en présence d'un harcèlement moral dénoncé par un salarié doit être impartiale et équitable ; qu'en l'espèce, Mme Z..., objet de l'enquête des délégués du personne ès qualité de supérieur hiérarchique de Melle X..., exerçait un mandat de délégué du personnel ; qu'en décidant néanmoins que l'enquête du CHSCT était de nature à démentir le harcèlement moral reproché à Mme Z..., sans tenir compte de la qualité de cette dernière, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

5) ALORS QUE lorsque la rupture du contrat de travail intervenue dans des conditions brutales ou vexatoires cause un préjudice distinct de celui inhérent à la perte d'emploi, l'employeur est tenu de l'indemniser ; qu'en l'espèce, il était soutenu que Melle X... avait subi, consécutivement au harcèlement moral justifiant la prise d'acte du contrat de travail, un préjudice physique et moral spécifique, consistant en un dysfonctionnement ovarien et une situation de pré-ménopause précoce, ; qu'en décidant que la salariée n'avait subi aucun préjudice distinct de celui afférent à la rupture du contrat de travail, sans s'expliquer sur cette circonstance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Melle X... de sa demande de rappels d'heures supplémentaires ;

AUX MOTIFS QUE « qu'en la matière, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié ; que le juge se prononce au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'il est établi qu'en sa qualité d'ex salarié d'ITG COMMUNICATION Melle Sandrine X... a bénéficié de l'accord d'aménagement du 5 juillet 2006 qui prévoyait un horaire de travail collectif de 37, 5 heures par semaine avec l'octroi de 15 jours de RTT par an ; que ses bulletins de salaire établissent qu'elle a bien bénéficié de l'octroi de ses jours RTT ; qu'elle n'avait d'ailleurs à cette époque sollicité le paiement d'aucune heure supplémentaire ; qu'elle n'a pas fait plus de demande par la suite à compter de 2007 ; que Melle Sandrine X... ne justifie sa prétention qu'en ne produisant exclusivement qu'un tableau rédigé par ses soins, représentant un décompte annuel, sans qu'elle produise au soutien de celui-ci la moindre pièce objective permettant d'en vérifier la réalité que ce soit un agenda ou toute autre pièce relative à l'exercice de ses fonctions ; que le seul témoignage de Monsieur Y... qui porte sur une période non significative de 1996 à 2000 n'a pas un caractère suffisamment probant alors que le comptable de la société, Monsieur A..., atteste régulièrement que Melle Sandrine X... n'a pas fait d'heures supplémentaires ; qu'il s'ensuit que les prétendues heures supplémentaires ne sont pas établies » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « qu'au terme de l'article 1315 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que l'article 9 du code de procédure civile stipule qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que Melle X... produit au Conseil un tableau rédigé par ses soins récapitulant les heures supplémentaires qu'elle aurait effectué de janvier à septembre 2007 ; qu'aux termes de l'article L 3174-4 du code du travail « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombres d'heures de travail accomplies, l'employeur fourni au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié » ; que la société IT NEWS INFO ne dispose pas d'éléments comptables relatifs au décompte des heures de travail effectuées par Melle X... au sein de la société IDG COMMUNICATION ; que dans le cadre de l'accord du 5 juillet 2006 sur l'aménagement du temps de travail conclu au sein de la société IDG COMMUNICATION, Melle X... a bénéficié de l'octroi de ses jours de RTT de novembre 2006 à septembre 2007 comme l'attestent ses bulletins de paie ; que d'octobre 2007 à octobre 2008, aucun rappel d'heure supplémentaire n'a été évoqué avec le nouvel employeur IT NEWS INFO venant aux droits de IDG COMMUNICATION ; que l'existence de 350 heures supplémentaires n'a été évoquée pour la première fois par la salariée que le 14 novembre 2008 ; que Melle X... ne justifie pas que les heures supplémentaires, dont elle réclame le paiement, ont effectivement été commandées par l'employeur IDG COMMUNICATION ; que dans ces conditions, l'existence d'heures supplémentaires réellement effectuées n'est pas démontrée ; qu'en conséquence, l'absence de paiement des heures supplémentaires ne peut être retenue pour justifier la prise d'acte » ;

1) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés ; qu'en affirmant, pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires, que la salariée se contentait de produire un décompte qu'elle n'avait pas assorti de la moindre pièce objective permettant d'en vérifier la réalité, quand la salariée, selon les constatations de la cour elle-même, avait produit un décompte des heures qu'elle avait réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, de sorte que c'était à ce dernier d'établir les horaires effectivement réalisés, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la salariée, et violé les articles L 1231-1 et L 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code du travail ;

2°) ALORS QUE l'acceptation sans protestation ni réserve du bulletin de paie ne vaut pas de la part du salarié renonciation au paiement de tout ou partie de son salaire ; que le juge ne peut donc rejeter la demande de paiement d'heures supplémentaires présentée par le salarié, lequel ne supporte pas la charge de la preuve de ses heures supplémentaires, au motif qu'il n'a pas contesté ses bulletins de paie ni fait de demande pendant un certain laps de temps ; qu'en l'espèce, en relevant, pour estimer non fondée la demande de Mlle X... au titre des heures supplémentaires, qu'elle n'avait pas contesté ses bulletins de paie ni sollicité en 2006 et en 2007 de paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et L. 3243-3 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Melle X... de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour privation du repos compensateur ;

ALORS QU'en vertu de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier ou le troisième moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, la cassation de ce chef de l'arrêt attaqué qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Melle X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

1) ALORS QU'en vertu de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier ou le troisième moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, la cassation de ce chef de l'arrêt attaqué qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;

2) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée quand l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir qu'il ressortait de l'attestation qu'il était notoire qu'elle réalisait des heures supplémentaires et que le directeur général avait une parfaite connaissance de l'accomplissement de ces heures ; qu'en écartant pourtant le travail dissimulé, sans tenir compte des circonstances précitées, de nature à caractériser la connaissance par l'employeur des heures supplémentaires litigieuses, et partant l'intention de dissimulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.