Cour d'appel de Toulouse — 4eme Chambre Section 2

30/06/2026

ARRÊT N° 26/172

N° RG 24/03011 - N° Portalis DBVI-V-B7I-QOPA

FCC/CI

Décision déférée du 08 Juillet 2024 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE (F 23/00748)

[R] [L]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

Me Philippe ISOUX de la SELARL CABINET PH. [W]

Me Nicolas CAMART

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU TRENTE JUIN DEUX MILLE VINGT SIX

***

APPELANTE

S.A.S.U. [1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Philippe ISOUX de la SELARL CABINET PH. [W], avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

Monsieur [V] [E]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représenté par :

- Me Olivier MICHAUD de la SELARL JURICIAL, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant)

- Me Nicolas CAMART, avocat au barreau de TOULOUSE (plaidant)

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Mars 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère, et AF. RIBEYRON, conseillère, chargée du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

G. NEYRAND, président

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : C. IZARD

ARRET :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par G. NEYRAND, président, et par C. IZARD, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [V] [E] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à temps plein (169 heures par mois) à compter du 18 février 2019 en qualité d'attaché commercial, statut cadre, par la SASU [1] qui a pour activité la vente de distributeurs automatiques. Le contrat de travail contenait une période d'essai de 4 mois.

La convention collective applicable est celle du commerce de gros. La société emploie au moins 11 salariés.

A l'automne 2019, les parties ont discuté d'une rupture conventionnelle, qui n'a pas abouti.

M. [E] a été placé en arrêt maladie du 12 au 26 novembre 2019, puis à compter du 27 novembre 2019.

Par LRAR du 13 décembre 2019, la société a convoqué M. [E] à un entretien préalable au licenciement fixé le 26 décembre 2019.

Le 27 décembre 2019, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur.

Par LRAR du 8 janvier 2020, la société a notifié à M. [E] son licenciement pour cause réelle et sérieuse. La relation de travail a pris fin au 8 avril 2020, à l'issue du délai de préavis de 3 mois. La société a versé au salarié une indemnité de licenciement de 520 €.

Par LRAR du 7 février 2020, M. [E] a contesté son licenciement et demandé le paiement d'un reliquat de commissions, et la SASU [1] a répondu par LRAR du 21 février 2020.

Le 7 janvier 2021, M. [E] a déposé une seconde requête auprès du conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de voir déclarer le licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

En dernier lieu, après radiations des deux affaires des 6 mai et 9 novembre 2021, puis réinscription du 11 mai 2023, M. [E] a demandé notamment, à titre principal la résiliation judiciaire du contrat de travail, à titre subsidiaire que son licenciement soit jugé nul ou sans cause réelle et sérieuse, et le paiement de commissions, de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation d'adaptation au poste de travail, de dommages et intérêts pour paiement tardif des indemnités complémentaires maladie, de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail, de dommages et intérêts pour harcèlement moral et non-respect de l'obligation de sécurité, de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis, et de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, avec intérêts au taux légal capitalisés, ainsi que la délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte.

Par jugement du 8 juillet 2024, le conseil de prud'hommes de Toulouse a :

- jugé que :

* la société [1] a manqué à son obligation d'adaptation de M. [E] à son poste de travail,

* la société [1] a bien modifié un des éléments essentiels au contrat de travail de M.[E], et ce, de manière unilatérale,

* la société [1] a manqué à son obligation de sécurité,

* la procédure de licenciement est irrégulière,

* le licenciement de M. [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la société [1] à verser à M. [E] les sommes suivantes :

* 4.160 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

* 5.545,50 € brut au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* un mois de salaire, soit 2.772,75 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier,

- condamné la société [1] à communiquer à M. [E] le montant des chiffres d'affaires hors taxes mensuels, du mois de février 2019 à avril 2020, incluant les déductions faites au titre de la redevance client sur cette même période,

- débouté M. [E] de sa demande relative à l'exécution déloyale du contrat de travail par la société [1],

- débouté M. [E] du surplus de ses demandes,

- condamné la société [1] au paiement à M. [E] de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société [1] aux entiers dépens de l'instance,

- débouté la société [1] de toute demande reconventionnelle ainsi qu'au surplus de ses demandes,

- dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire autre que de droit.

La société [1] a relevé appel du jugement le 3 septembre 2024, et M. [E] le 4 septembre 2024, en énonçant dans leurs déclarations d'appel les chefs critiqués.

Par ordonnance du 24 octobre 2024, le magistrat chargé de la mise en état a joint les deux procédures.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 février 2025, auxquelles il est fait expressément référence, la société [1] demande à la cour de :

- déclarer la société [1] recevable et bien fondée dans son appel du jugement,

Y faisant droit,

- infirmer les chefs du jugement expressément critiqués ayant jugé que la société [1] avait manqué à son obligation d'adaptation de M. [E] à son poste de travail, modifié un des éléments essentiels au contrat de travail de M. [E] et ce de manière unilatérale, et manqué à son obligation de sécurité, que la procédure de licenciement est irrégulière et que le licenciement de M. [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la société [1] à verser à M. [E] des sommes au titre de l'obligation de sécurité, du licenciement sans cause réelle et sérieuse, du licenciement irrégulier et de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de l'instance, condamné la société [1] à communiquer à M. [E] le montant des chiffres d'affaires hors taxes mensuels, du mois de février 2019 à 2020, incluant des déductions faites au titre de la redevance client sur cette même période, et débouté la société [1] du surplus de ses demandes,

- confirmer pour le surplus le jugement,

- rejeter l'appel incident formé par M. [E],

- rejeter, en conséquence, l'ensemble des demandes, fins et prétentions formulées par M. [E], sans exception,

Et y ajoutant :

- condamner M. [E] à payer à la société [1] la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [E] aux dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 décembre 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [E] demande à la cour de :

- déclarer l'appel principal et/ou l'appel incident de M. [E] comme recevable(s) et bien-fondé(s),

- confirmer le jugement contesté en ses dispositions qui ont jugé que la société [1] a manqué à son obligation d'adaptation de M. [E] à son poste de travail, modifié un des éléments essentiels au contrat de travail de M. [E], et ce, de manière unilatérale, et manqué à son obligation de sécurité, que la procédure de licenciement est irrégulière et que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamné la société [1] à verser à M. [E] des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, une somme au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une somme (à parfaire) de 2.772,75 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et 1.500 € sur le fondement du code de procédure civile, condamné la société [1] à communiquer à M. [E] le montant des chiffres d'affaires hors taxes mensuels, du mois de février 2019 à avril 2020, incluant les déductions faites au titre de la redevance client sur cette même période, condamné la société [1] aux entiers dépens de l'instance et débouté la société [1] de toute demande reconventionnelle ainsi qu'au surplus de ses demandes,

- infirmer et réformer le jugement en ses dispositions qui ont limité les condamnations prononcées à l'encontre de la société [1] au paiement des sommes de 4.160 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 5.545,60 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2.772,75 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et débouté M. [E] du surplus de ses demandes relatives à l'obligation d'adaptation au poste de travail, au règlement tardif des indemnités complémentaires prévues en cas de maladie, à la modification du contrat de travail, à l'exécution de bonne foi du contrat de travail, à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et à la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul,

Statuant à nouveau :

Sur l'exécution du contrat de travail de M. [E] :

- dire et juger que :

* la société [1] a manqué à son obligation d'adaptation de son salarié à son poste de travail,

* M. [E] n'a pas été rempli de ses droits au titre de sa rémunération variable, et s'est en outre vu verser très tardivement ses indemnités complémentaires de maladie,

* la société [1] a modifié unilatéralement son contrat de travail,

* M. [E] a été victime d'un harcèlement moral et la société [1] a manqué à son obligation de sécurité,

* la société [1] a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi de son contrat de travail,

* la société [1] a en conséquence gravement manqué à ses obligations dans l'exécution de son contrat de travail,

- condamner la société [1] à communiquer à M. [E] les états mensuels de son chiffre d'affaires hors taxes du mois de février 2019 au mois d'avril 2020, les déductions faites sur la même période au titre de la redevance client, ainsi que ces mêmes documents relatifs aux autres commerciaux sur la même période, afin que Monsieur [E] puisse disposer des éléments comptables nécessaires pour le calcul de sa prime variable et ce, sous astreinte provisoire de 100 € par jour de retard à compter d'un délai de 8 jours suivant l'arrêt à intervenir, que la cour se réservera le droit de liquider,

Sur la rupture de son contrat de travail :

- prononcer à titre principal la résiliation judiciaire dudit contrat, au vu des manquements graves de la société [1] à ses obligations,

- juger à titre subsidiaire que son licenciement est nul ou sans cause réelle et sérieuse,

- juger en tout état de cause que cette rupture produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

- constater que son licenciement est irrégulier,

- condamner en conséquence la société [1] au paiement des sommes suivantes :

* 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement de la société [1] à son obligation d'adaptation au poste de travail,

* ' € (mémoire) bruts à titre de rappel de commissions,

* 500 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du règlement tardif des indemnités complémentaires prévues en cas de maladie,

* 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la modification unilatérale par la société [1] du contrat de travail, perte de chances,

* 7.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du harcèlement moral et/ou des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité,

* 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait des manquements de l'employeur à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail,

* 16.636,50 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal ou 5.545,50 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire (sommes à parfaire),

* ..... € (mémoire) bruts à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

* .... € (mémoire) bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents,

* 2.772,75 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du licenciement irrégulier (somme à parfaire),

- ordonner à la société [1] la délivrance à M. [E] de documents de fin de contrat conformes, sous astreinte de 50 € par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification du jugement à intervenir, avec compétence réservée à la cour pour liquider ladite astreinte,

- dire et juger que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal, avec capitalisation des intérêts, à compter de la réception de la convocation par la société [1] de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes pour les créances de nature salariale, et à compter de la date de notification du jugement rendu pour les créances de nature indemnitaire octroyées par le conseil de prud'hommes, et à compter de la date de notification de l'arrêt à venir pour le surplus des créances de nature indemnitaire octroyées par la cour,

- débouter la société [1] de l'ensemble de ses demandes, fins et moyens,

- condamner la société [1] au paiement d'une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société [1] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 24 février 2026.

MOTIFS

1 - Sur l'exécution du contrat de travail :

a - Sur l'obligation d'adaptation du salarié au poste de travail :

L'article L 6321-1 du code du travail dispose que l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail, qu'il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations, et qu'il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences.

Le conseil de prud'hommes a estimé que l'employeur avait manqué à son obligation mais a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts.

M. [E] déplore l'absence de formation et de remise d'outils de travail et des moyens nécessaires au développement de son activité. Il verse aux débats :

- son propre courrier du 26 décembre 2019 qu'il a envoyé à M. [C], le président de la SASU [1], avec copie à l'inspection du travail et au médecin du travail, dénonçant l'absence de formation sur les machines de distribution automatique et sur le logiciel [2], le défaut de fourniture de plans de prospection ou d'exploitation, de fiche marketing, de chiffre d'affaires et de données à communiquer aux clients, l'absence d'ordinateur portable et la mise à disposition d'un véhicule de service seulement entre 8h30 et 17h30 ;

- l'attestation de M. [Z], ancien commercial de la société, évoquant l'absence de support clientèle et de fiches client, le manque de communication auprès des commerciaux sur les projets de la société (objectifs, consignes pour la prospection et la gestion), l'absence d'outil commercial (ordinateur portable, plaquettes commerciales, CRM), un site internet désuet et des cartes de visite longues à obtenir, et l'obligation de rendre les véhicules de service à 17h ;

- des échanges de mails entre M. [E] et Mme [U] directrice commerciale, M. [E] se plaignant les 26 septembre et 28 octobre 2019 de l'absence de formation sur le logiciel [2].

L'employeur conteste une quelconque violation de l'obligation d'adaptation au poste, relevant que cette obligation a pour objet de maintenir l'employabilité des salariés à leur poste au fil des ans, que la relation de travail a duré moins d'un an, que M. [E] bénéficiait lors de l'embauche d'une expérience d'une trentaine d'années dans la vente, qu'il disposait de moyens suffisants et adaptés avec un téléphone cellulaire et un véhicule de service - qu'il fallait restituer en fin de journée de travail, qu'il a bénéficié d'un accompagnement et d'un suivi à son arrivée et tout au long de la collaboration pour favoriser son intégration et la maîtrise des méthodes de travail, qu'il maîtrisait le logiciel, qu'il participait à des réunions régulières du service commercial, et qu'il n'a fait aucune réclamation pendant des mois. Il produit l'attestation de Mme [P], alors adjointe responsable commerciale, qui indique qu'elle a participé à l'intégration et à la formation de M. [E], lequel assistait aux réunions de l'équipe commerciale avec Mme [U] pour faire le point sur les objectifs, les reportings et les plannings.

Sur ce, l'obligation d'adaptation au poste de travail signifie que l'employeur doit permettre au salarié de suivre les évolutions de son poste et faire en sorte qu'il puisse occuper un emploi au-delà du poste qu'il occupe ; elle ne se confond pas avec l'obligation de l'employeur de fournir au salarié des moyens et outils de travail afin qu'il puisse accomplir ses missions dans des conditions normales. Or M. [E], embauché le 18 février 2019, a effectivement travaillé moins de 9 mois jusqu'à son arrêt maladie du 12 novembre 2019 ; il ne précise pas en quoi son emploi aurait évolué pendant ce délai, notamment au niveau technologique ou organisationnel, ni quelle formation aurait été nécessaire pour qu'il puisse s'adapter aux évolutions ; il ne prétend pas non plus que le logiciel [2] aurait été mis en place ou aurait connu des modifications pendant la relation contractuelle ; enfin il ne justifie pas que la prétendue absence d'adaptation imputable à la SASU [1] ne lui aurait pas permis de trouver un nouvel emploi en rapport avec ses compétences.

Il échoue donc à démontrer le manquement de l'employeur et sera débouté de sa demande indemnitaire, par confirmation sur ce dernier point.

b - Sur les commissions :

L'annexe au contrat de travail - déjà produite devant les premiers juges - prévoyait :

- le paiement de commissions calculées sur le chiffre d'affaires HT moyen mensuel, déduction faite de la redevance client ;

- des objectifs mensuels moyens lissés au trimestre : 2 nouveaux contrats par mois ('conquêtes') et 1 're-signature' par mois ;

- des tableaux de commissionnement selon les 'conquêtes' et les 're-signatures'.

Mme [P] atteste que les commerciaux déclaraient eux-mêmes leurs contrats en vue du calcul de leurs commissions.

Dans ses conclusions, M. [E] considère que l'employeur ne lui a pas réglé l'ensemble des commissions qui lui étaient dues, dès lors qu'il n'a pas eu de directives ou d'objectifs fixés et qu'il n'a pas eu connaissance des éléments nécessaires au calcul de ces commissions ; il sollicite la communication par l'employeur des états mensuels de son chiffre d'affaires HT sur la période de février 2019 à avril 2020, des déductions faites sur la même période au titre de la redevance client, ainsi que ces mêmes documents relatifs aux autres commerciaux sur la même période, de manière à permettre le chiffrage de ses commissions, que pour le moment il ne chiffre pas. Il se fonde sur son courrier du 7 février 2020 dans lequel il réclamait le paiement de commissions (sans les chiffrer) et sur l'attestation de M. [Z] affirmant que l'employeur ne communiquait pas aux commerciaux le chiffre d'affaires.

Or, il ressort de l'annexe au contrat de travail qu'il avait des objectifs précis et chiffrés, et que le mode de calcul de ses commissions en fonction de son chiffre d'affaires HT était détaillé. Par ailleurs, la SASU [1] verse aux débats :

- un tableau d'état des affaires conclues par M. [E], mois par mois, sur toute l'année 2019, avec le nom des clients, la mention qu'il s'agit de nouveaux clients ou de renouvellements, la date du devis signé, la date d'installation, le taux de redevance et sa valeur, le chiffre d'affaires moyen mensuel HT, le taux de commissionnement et le montant des commissions dues ;

- un tableau récapitulatif des sommes versées à M. [E] pendant la relation de travail, mois par mois, dont un total de 3.620 € au titre des commissions (intitulées 'primes commerciales' sur les bulletins de paie, versées en avril, mai, juillet, septembre, novembre 2019 et février 2020) ;

pièces qu'elle produisait déjà en première instance.

M. [E] entend remettre en cause la valeur probante de l'attestation de Mme [P] au motif qu'elle est toujours sous lien de subordination avec la SASU [1], et de ces tableaux en soutenant qu'ils ont été établis pour les besoins de la cause, qu'ils 'n'offrent aucune visibilité sur la nature et le montant des contrats par la SASU [1] avec les différents clients au moment des faits, sur l'identité du commercial à l'origine de ces contrats ou encore sur le moment de leur signature'.

Toutefois, le seul fait que Mme [P] soit toujours salariée de la SASU [1] ne prive pas son attestation de toute valeur probante.

Par ailleurs, l'état des affaires produit concerne bien M. [E] et il contient toutes les informations utiles (nom des clients, dates de signature du devis et d'installation, montant mensuel de chiffre d'affaires, redevance client, taux et montant de commissionnement...). En outre, M. [E] ne justifie pas en quoi il a besoin de connaître le chiffre d'affaires des autres salariés pour calculer ses propres commissions. Enfin, M. [E] ne relève aucune anomalie sur le tableau des sommes versées.

Les pièces communiquées par la SASU [1] sont suffisantes pour permettre à M. [E] de vérifier s'il a été rempli de ses droits, or il ne précise pas en quoi il ne l'aurait pas été, et il ne chiffre pas sa demande de rappel de commissions.

Il convient d'infirmer le jugement sur la communication de pièces, et de débouter M. [E] de sa demande.

c - Sur la modification unilatérale du contrat :

Le conseil de prud'hommes a estimé que l'employeur avait modifié un élément essentiel du contrat de travail mais a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts.

Le contrat de travail de M. [E] et son annexe mentionnaient que son secteur géographique actuel couvrait les départements de l'Ariège, des Hautes-Pyrénées, de l'Aude, de la Haute-Garonne, du Gers, du Lot-et-Garonne, du Tarn et du Tarn-et-Garonne. Il était précisé que le salarié ne pouvait pas être affecté définitivement à une tournée ou un secteur géographique, que les lieux d'intervention étaient susceptibles de changements, que le secteur n'était pas définitif et pouvait évoluer en fonction de la statégie de l'entreprise, de ses besoins, des contraintes imposées par son groupement, de l'addition ou du retrait de commerciaux dédiés aux secteurs, et que le secteur n'était pas exclusif à un commercial attitré.

M. [E] se plaint de ce qu'à l'été 2019, Mme [U] a décidé de lui retirer le département du Gers, ce qui selon lui a eu un impact sur sa rémunération variable car il était susceptible de conclure avec la clinique de Gascogne d'[Localité 3] et de développer la clientèle dans le Gers, et constitue une modification unilatérale du contrat de travail.

La SASU [1] reconnaît avoir décidé d'arrêter la prospection du département du Gers pour l'ensemble de ses commerciaux au cours de l'année 2019 en raison des difficultés à obtenir de nouveaux contrats dans ce département, mais considère qu'il ne s'agit pas d'une modification du contrat de travail mais d'un simple changement des conditions de travail.

Sur ce, la cour constate que le contrat de travail et son annexe prévoyaient expressément que l'affectation de M. [E] à un secteur géographique n'était ni exclusive ni définitive et qu'elle était susceptible de changements en fonction des nécessités de fonctionnement de l'entreprise. Par ailleurs, M. [E] ne justifie ni avoir déjà conclu des contrats dans le Gers, ni avoir eu des opportunités de créer ou développer la clientèle existante, les échanges de mails avec M. [C] des 28 et 31 octobre 2019 ne l'établissant pas, ni avoir subi une perte de commissions du fait de ce retrait, de sorte qu'il ne démontre pas que l'affectation au département du Gers constituait un élément substantiel de son contrat de travail.

Il y a lieu de juger que ce retrait ne constituait pas une modification du contrat de travail nécessitant l'accord de M. [E], mais un simple changement dans les conditions de travail pouvant être imposé au salarié, et de débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts afférente.

d - Sur le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité :

Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aux termes de l'article L 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L'article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces textes est nulle.

En application de l'article L 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d'agissements répétés de harcèlement moral de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il lui incombe d'établir que, dès qu'il a eu connaissance du risque subi par le salarié, il a pris les mesures suffisantes pour y remédier.

M. [E] soutient qu'il a fait l'objet d'un harcèlement moral de la part de Mme [U] et de M. [C] dans le but de lui faire quitter la société et se plaint de l'absence de réaction de la société. Il verse aux débats les pièces suivantes :

- son courrier du 16 septembre 2019 adressé aux délégués du personnel, se plaignant du comportement de Mme [U] : 'tyrannique, rétention d'information, dévalorisation systématique, geste violent, inquisitrice' ;

- son courrier du 26 décembre 2019 envoyé à M. [C], avec copie à l'inspection du travail et au médecin du travail, évoquant un manque d'autonomie, un management tyrannique, infantilisant et humiliant : déni des responsabilités de M. [E], absence de communication avec Mme [U], réprimandes, geste de Mme [U] de 'lever la main' sur lui ('fin du printemps 2019'), interdiction de communiquer lors d'une réunion du 2 septembre 2019, retrait du secteur d'[Localité 3], pressions pour signer une rupture conventionnelle le 27 novembre 2019 ;

- l'attestation de M. [Z] qui indique que M. [E] l'a prévenu du harcèlement moral qu'il subisssait et lui a fait lire le document remis aux délégués du personnel ; M. [Z] indique que lui-même et les commerciaux ont subi 'les mêmes pressions' ; il ajoute : 'M. [E] a averti de vive voix lors d'un entretien avec M. [C] (PDG) de la situation qu'il vivait' :

- l'attestation de M. [O] disant : 'M. [E] a bien déposé un courrier en rapport des problèmes avec sa hiérarchie, courrier déposé à un membre du CSE' ;

- des pièces médicales : courrier du médecin du travail du 7 novembre 2019 adressé au médecin traitant de M. [E] en raison d'une souffrance au travail, compte-rendu du service des maladies professionnelles et environnementales de l'hôpital [Etablissement 1] du 28 novembre 2019, ordonnances de médicaments, arrêts maladie.

Sur ce, la cour constate qu'hormis le retrait du département du Gers lequel est matériellement établi, les agissements allégués par M. [E] ne reposent que sur ses seuls dires ; M. [Z] ne prétend pas avoir été témoin de ces agissements dirigés contre M. [E] mais avoir seulement entendu ses doléances, et s'il se dit également victime 'des mêmes pressions', il ne les décrit pas ; si la SASU [1] admet qu'il y a eu des discussions en vue d'une rupture conventionnelle, pour autant aucune pression exercée sur M. [E] n'est établie ; M. [O] ne témoigne d'aucun agissement subi par M. [E] ; quant au médecin du travail et aux soignants, ils ne font que rapporter les propos de M. [E] sans avoir personnellement constaté ses conditions de travail. Ainsi, un seul fait est matériellement établi, celui lié au secteur géographique, lequel à lui seul ne peut pas laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral.

Quant à l'obligation de sécurité, la SASU [1] dit n'avoir eu connaissance des doléances de M. [E] que par son courrier du 26 décembre 2019, affirmant ne pas avoir été destinataire du courrier du 16 septembre 2019 adressé aux délégués du personnel. Si M. [O] indique que ce courrier a bien été remis 'à un membre du CSE', il ne précise pas lequel, ni les suites qui y ont été données. M. [Z] ne précise pas à quelle date M. [E] a alerté M. [C] sur sa situation. Par ailleurs, ni le médecin du travail ni l'inspection du travail n'ont alerté la SASU [1]. Ainsi, la SASU [1] n'a été alertée que par le courrier du 26 septembre 2019 soit après l'engagement de la procédure de licenciement le 13 décembre 2019, ce qui ne lui laissait guère de temps pour réagir avant la notification du licenciement du 8 janvier 2020, surtout en période de fêtes de fin d'année. Contrairement au conseil de prud'hommes, la cour estime que la SASU [1] n'a pas manqué à son obligation de sécurité, et il convient de débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et non-respect de l'obligation de sécurité.

e - Sur le versement des indemnités complémentaires au titre de la maladie :

M. [E] a été placé en arrêt maladie du 12 au 26 novembre 2019, puis à compter du 27 novembre 2019 et ce de manière ininterrompue jusqu'à la fin de la relation contractuelle.

Il se plaint d'un versement tardif de ses indemnités complémentaires, sans donner aucun détail, ni préciser qui en était redevable, ni en quoi a consisté le manquement de la SASU [1], et renvoyant la cour à examiner ses relevés de compte bancaire.

Or, M. [E] ayant moins d'un an d'ancienneté, la SASU [1] n'était pas légalement tenue à effectuer un maintien de salaire. Il ressort :

- des relevés de compte de M. [E], qu'il a perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale dès le mois de décembre 2019 ;

- des bulletins de paie, qu'il a perçu des indemnités prévoyance en février, mars et avril 2020.

Par courrier du 7 février 2020, M. [E] s'est plaint auprès de la SASU [1] du non paiement des indemnités prévoyance, et lui a transmis ses relevés d'indemnités journalières de sécurité sociale ; par courrier du 21 février 2020, la SASU [1] lui a répondu qu'il avait repris le travail la journée du 27 novembre 2019 de sorte que son arrêt maladie était discontinu ce qui devait générer un nouveau délai de carence à compter de cette date, mais qu'au vu des relevés de la CPAM cette dernière n'en avait pas tenu compte, de sorte qu'à réception de ces relevés, la société avait transmis les documents à l'organisme de prévoyance. La société produit un relevé de [Localité 4] [X] mentionnant 60 jours de carence du 12 novembre 2019 au 10 janvier 2020 et des indemnités journalières dues par l'organisme de prévoyance à compter du 11 janvier 2020.

M. [E] ne démontrant aucun manquement de la SASU [1], il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts, par confirmation du jugement.

f - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

L'article L 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

M. [E] allègue :

- le défaut d'adaptation au poste de travail ;

- les manquements liés à la rémunération variable ;

- la modification unilatérale du contrat de travail ;

- le harcèlement moral ;

- le versement tardif des indemnités complémentaires de maladie ;

- la minoration de sa rémunération entre la promesse d'embauche (2.500 €) et le contrat de travail (2.400 €) ;

- des temps de réponse longs de la part de Mme [U] et un manque de communication ;

- le fait d'avoir demandé de re-signer les plus gros contrats de M. [E] afin de le priver de sa rémunération variable ;

- la suppression de ses codes d'accès à sa messagerie professionnelle le 12 novembre 2019 et la suppression de son nom des fichiers informatiques des commerciaux de l'entreprise le 27 novembre 2019.

Sur ce, la cour a précédemment écarté tout manquement de l'employeur au titre d'un défaut d'adaptation, du calcul et du paiement de la rémunération variable, de la modification unilatérale du contrat de travail, du harcèlement moral et du versement des indemnités complémentaires de maladie.

S'agissant de la détermination de la rémunération de base, il convient de relever que la promesse d'embauche (non signée par M. [E]) avec une rémunération de 2.500 € prévoyait un statut non-cadre, tandis que le contrat de travail avec une rémunération de 2.400 € prévoyait un statut cadre. Cette différence de montant s'expliquait par le statut cadre que M. [E] a revendiqué après la promesse d'embauche, les cotisations cadre étant supérieures à celles d'un non-cadre, ce qu'indiquait la SASU [1] dans son mail du 9 janvier 2019. D'ailleurs M. [E] a signé le contrat de travail sans réserves.

S'agissant des problèmes de communication avec Mme [U], il ne sont pas suffisamment établis par la seule attestation de M. [Z], peu détaillée et non corroborée par d'autres pièces. Il en est de même pour la consigne de refaire signer des contrats de M. [E], consigne que la SASU [1] conteste, M. [Z] ne citant pas d'exemple précis de contrat concerné et M. [E] n'établissant pas avoir été privé d'une partie de sa rémunération variable.

Enfin, la SASU [1] nie toute suppression informatique des accès et du nom de M. [E] ; or les captures d'écran versées aux débats par le salarié sont inopérantes à établir ce fait.

En l'absence d'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire.

2 - Sur la rupture du contrat de travail :

a - Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur, tout en restant à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.

La résiliation judiciaire peut être prononcée à la demande du salarié qui établit que l'employeur a commis un manquement grave à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; elle produit alors les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse selon la nature des manquements. Elle prend effet au jour où le juge la prononce si le contrat de travail n'a pas été rompu antérieurement, ou, en cas de licenciement, au jour du licenciement.

En l'espèce, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes le 27 décembre 2019, avant d'être licencié le 8 janvier 2020. Il convient donc de statuer en premier lieu sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, et d'ajouter au jugement lequel n'a pas statué sur ce point.

M. [E], qui sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SASU [1], allègue les manquements suivants :

- les manquements liés à la rémunération variable ;

- la modification unilatérale du contrat de travail ;

- le harcèlement moral ;

- le versement tardif des indemnités complémentaires de maladie ;

- le manque d'adaptation à son poste de travail ;

- l'exécution déloyale du contrat.

Or la cour a estimé qu'aucun de ces manquements n'était avéré, de sorte qu'il convient de débouter M. [E] de sa demande.

b - Sur le licenciement :

En application des articles L 1232-1, L 1232-6 et L 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié. La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse est partagée.

L'insuffisance professionnelle consiste en l'inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, sans qu'il soit nécessaire de caractériser l'existence d'une négligence ou d'une mauvaise volonté de sa part.

Pour caractériser une cause de licenciement, l'insuffisance professionnelle alléguée par l'employeur doit reposer sur des éléments concrets et avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de l'entreprise. Elle doit être appréciée en fonction d'un ensemble de données, telles que la qualification du salarié lors de l'embauche, les conditions de travail, l'ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

« ...Vous occupez au sein de la société [1] la fonction d'attaché commercial.

En cette qualité, vous devez, en parfaite coordination avec votre responsable, mener des actions de prospection, de conclusions d'affaires et de suivis dans l'intérêt de l'entreprise et dans le respect de la politique définie par celle-ci.

Or, en dépit des éléments que vous aviez mis en avant dans votre curriculum vitae, et que vous aviez développés durant nos pourparlers d'embauche, force est de constater une insuffisance de résultat caractérisée, sur une période significative.

En effet, vos réalisations sont très inférieures à nos attentes dans des proportions importantes malgré l'accompagnement dont vous avez bénéficié depuis votre prise de fonction.

Cette insuffisance de résultat, avérée et totalement incontestable, s'explique par une insuffisance professionnelle qui est allée en s'accentuant au fil du temps.

Les procédures internes de circulation de l'information ne sont pas respectées.

Votre temps de réaction aux sollicitations des clients est excessivement lent et les dossiers sont mal préparés.

Nous avons constaté également des annulations de rendez-vous incompréhensibles, des clients ayant relancé deux, voire trois fois, par téléphone, sans que vous ne les rappeliez.

D'une manière générale, vous ne parvenez pas à porter les dossiers commerciaux dont vous avez la charge, sous différents prétextes.

Nous relevons en outre qu'il est extrêmement difficile de formuler des observations à votre égard, dans la mesure où ces observations sont généralement mal perçues par vous, ce qui ne laisse aucun espoir d'amélioration.

Nous ajoutons que depuis le début de votre absence, nous vous avons demandé à plusieurs reprises, pour assurer la continuité du service et traiter les appels urgents, de nous restituer le téléphone cellulaire à votre disposition.

Vous n'avez pas donné suite à notre demande, ce qui n'est pas acceptable et tranche très singulièrement avec la posture que vous avez décidé d'adopter dans votre lettre du 26 décembre dernier.

En effet, et quels que soient vos ressentiments à l'égard de vos responsables, de l'entreprise et de son dirigeant, le fait de ne pas restituer un outil professionnel de communication, vous reliant aux clients, alors que cette restitution vous avait été demandée très clairement, à plusieurs reprises, constitue un acte de déloyauté caractérisée.

Concernant vos accusations, nous ne partageons pas votre analyse de la situation.

D'ailleurs, ni le médecin du travail, ni l'inspecteur du travail, à aucun moment, n'ont attiré notre attention à votre égard, contrairement à ce que vous semblez penser.

Nous considérons, tout au contraire, que les griefs outranciers, formulés à notre encontre constituent de simples digressions destinées à brouiller la situation et à tenter de masquer l'insuffisance professionnelle qui est à l'origine de votre insuffisance de résultats et de notre légitime insatisfaction.

Nous formulons, en toute hypothèse, toutes réserves concernant vos propos écrits, et postérieurs à l'engagement de la procédure de licenciement.

Nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse fondée sur l'insuffisance de vos résultats découlant de votre insuffisance professionnelle ainsi que sur votre refus de restituer le téléphone cellulaire professionnel dont l'entreprise a pourtant besoin pour assurer la continuité des contacts clients durant votre absence. (') »

Ainsi, l'employeur fonde le licenciement à la fois sur une insuffisance professionnelle et sur un refus de restituer le téléphone portable pendant l'arrêt maladie.

Contrairement à ce que soutient M. [E], en matière de cause réelle et sérieuse la charge de la preuve est partagée et elle ne repose pas exclusivement sur l'employeur.

A titre principal, M. [E] affirme que le licenciement est nul en raison d'un harcèlement moral. Or la cour a écarté le harcèlement moral de sorte qu'il convient de rejeter la demande liée à un licenciement nul, par ajout au jugement qui n'a pas statué sur ce point.

A titre subsidiaire, M. [E] allègue un licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- en raison des manquements de l'employeur déjà évoqués (absence d'adaptation, modification du secteur géographique, déloyauté, consigne de resigner les contrats) ;

- en raison de problèmes de rédaction des offres, des contrats et des fiches clients, et de réponses tardives ou inexistantes ;

- car le salarié a bien restitué son téléphone portable le 27 février 2020 peu après la première demande faite par l'employeur c'est à dire lors de la notification du licenciement ;

- car l'employeur n'a pas mis fin à la période d'essai et a attendu que le salarié soit en arrêt maladie pour se plaindre d'une insuffisance professionnelle ;

- car l'employeur a supprimé au niveau informatique les accès et le nom de M. [E] et a fait pression sur lui en vue d'une rupture conventionnelle en novembre 2019, ce qui montre que la décision de le licencier était déjà prise.

Sur ce, la cour rappelle qu'en vertu de l'annexe au contrat de travail, M. [E] avait pour objectifs de conclure chaque mois 2 nouveaux contrats et un contrat reconduit, objectifs lissés sur le trimestre, et dont le salarié ne soutient pas le caractère intrinsèquement irréaliste - de sorte que sur la période effectivement travaillée de 8 mois et demi il aurait dû conclure entre 25 et 26 contrats ; or le tableau produit par l'employeur montre qu'il n'en a conclu que 15 (5 nouveaux contrats et 10 reconductions). Par ailleurs, l'employeur verse :

- des mails des 5 et 6 juin 2019 où un client reprochait à M. [E] de ne pas l'avoir rappelé pour l'informer de la date d'installation du matériel, ainsi que la longueur de l'attente, et où Mme [U] reprochait à M. [E] de ne pas avoir fourni les renseignements sur la commande de sorte que le service technique n'en était pas informé ;

- un mail du 30 mai 2019 où Mme [U] demandait à M. [E] de s'occuper d'un dossier où une eliente avait déjà fait 4 relances ;

- un mail du 3 septembre 2019 de Mme [U] disant à M. [E] qu'elle ne pouvait pas valider une offre en l'absence d'informations données par lui ;

- un mail de Mme [U] du 5 septembre 2019 déplorant l'annulation par M. [E] d'un rendez-vous avec un client, Pôle emploi ;

- un échange de mails du 30 septembre 2019 au sujet d'une réunion commerciale prévue les 27 et 28 novembre 2019, M. [E] répondant 'non merci' - alors qu'à l'époque de ces mails il n'était pas encore en arrêt maladie ;

- l'attestation de Mme [P] qui évoque les difficultés de M. [E] à appliquer les consignes et le fait qu'il n'était 'pas toujours à l'écoute'.

La cour n'a pas retenu de manquements de l'employeur liés à l'absence d'adaptation, à la modification du secteur géographique, à la déloyauté, à la consigne de resigner les contrats et à des suppressions informatiques. S'agissant des problèmes de rédaction des offres, des contrats et des fiches clients, et de réponses tardives ou inexistantes, M. [E] ne donne pas d'exemple et ne s'explique pas sur les mails produits par l'employeur. Le fait que la société n'ait pas mis fin à la période d'essai courant jusqu'au 18 juin 2019 ne la prive pas de la possibilité de se prévaloir ensuite d'une insuffisance professionnelle, ce qu'elle a fait dans la première année du contrat. La société pouvait également, même en cas d'insuffisance professionnelle, proposer une rupture conventionnelle à M. [E].

L'insuffisance professionnelle est donc établie. En revanche la société ne justifie pas avoir fait à M. [E] une demande de restitution du téléphone portable pendant l'arrêt maladie, de sorte que le grief ne peut être retenu et qu'il est indifférent que le salarié ait attendu plus d'un mois après la notification de la lettre de licenciement avant de procéder à cette restitution.

Le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse liée à l'insuffisance professionnelle, M. [E] doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement.

Les demandes de rappels d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés et d'indemnité de licenciement, liées à un éventuel rappel de commissions, demandes d'ailleurs non chiffrées, seront rejetées.

M. [E] invoque aussi une irrégularité de la procédure de licenciement au motif que la LRAR de convocation à l'entretien préalable n'a été présentée à son domicile que le 19 décembre 2019, soit moins de 5 jours ouvrables avant l'entretien du 26 décembre 2019, en violation de l'article L 1232-2 du code du travail. Il produit l'AR confirmant ses dires. Toutefois, s'il ne s'est pas présenté à cet entretien, il a le même jour rédigé un courrier adressé à la société au sujet de griefs et en expliquant que se rendre à cet entretien lui avait été déconseillé au regard de son état de santé, et que les personnes susceptibles de l'assister n'étaient pas disponibles. Il ne justifie pas de son préjudice lié au non-respect du délai de 5 jours et sera débouté de sa demande indemnitaire, le jugement étant infirmé de ce chef.

3 - Sur le surplus :

En l'absence de toute condamnation, il n'y a pas lieu d'ordonner la remise de documents de fin de contrat modifiés, ni de statuer sur les intérêts au taux légal capitalisés.

M. [E], partie perdante, supportera les entiers dépens de première instance et d'appel et ses propres frais irrépétibles. L'équité ne commande pas d'allouer à la SASU [1] une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a débouté M. [E] de ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation d'adaptation au poste de travail, de dommages et intérêts pour modification du contrat de travail, de dommages et intérêts pour paiement tardif des indemnités complémentaires de maladie et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, ces chefs étant confirmés,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit n'y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail,

Dit que le licenciement n'est pas nul et qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute M. [E] de ses demandes :

- de communication de pièces sous astreinte,

- au titre des commissions,

- de dommages et intérêts pour harcèlement moral et non-respect de l'obligation de sécurité,

- de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- au titre des rappels d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés et d'indemnité de licenciement,

- de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier,

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [E] aux dépens de première instance et d'appel,

Rejette toute autre demande.

Le présent arrêt a été signé par G. NEYRAND, président, et par C. IZARD, greffière.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

C. IZARD G. NEYRAND