Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 4

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4

ARRET DU 22 MAI 2024

(n° /2024, 1 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/04510 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDXAQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Avril 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY - RG n° F1901759

APPELANT

Monsieur [S] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Belgin PELIT-JUMEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119

INTIMEE

La société SAMSIC SECURITE venant aux droits de la société MAYDAY SECURITE SAS Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège social

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Caroline COLET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0511

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, chargée du rapport et Mme Sonia NORVAL-GRIVET, conseillère.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme Guillemette MEUNIER, présidente de chambre

Mme Sonia NORVAL-GRIVET, conseillère

M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Guillemette MEUNIER, Présidente et par Clara MICHEL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

La société Mayday sécurité est spécialisée dans les activités de sécurité privée.

Elle a engagé M. [S] [Y] suivant contrat à durée indéterminée en date du 18 mai 2005 en qualité d'agent de sécurité incendie (SSIAP 1).

À compter du 1er décembre 2006, M. [Y] a été promu au poste de chef d'équipe sécurité incendie.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité.

M. [Y] a été notamment en arrêt de travail du 2 juin 2014 au 23 octobre 2015 en raison d'un accident à la suite d'une chute dans les escaliers en arrivant sur son lieu de travail.

M. [Y] a été désigné représentant de la section syndicale Sud sécurité privée le 22 février 2018.

Par courrier du 22 janvier 2019, M. [Y] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, lui imputant des faits de discrimination et de harcèlement discriminatoire.

Par acte du 29 mai 2019, M. [Y] a assigné la SAS Mayday Sécurité devant le conseil de prud'hommes de Bobigny aux fins de voir, notamment, dire et juger que l'employeur a commis des fautes consistant en des faits de discrimination raciale et de harcèlement discriminatoire à son encontre, la prise d'acte produisant par suite les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et ainsi la condamner à lui verser diverses indemnités.

Par jugement du 8 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Bobigny a:

- dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission,

- débouté M. [S] [Y] de l'ensemble de ses demandes,

- débouté Mayday sécurité de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [S] [Y] aux dépens.

Par déclaration du 14 mai 2021, M. [Y] a interjeté appel de cette décision, intimant la société Mayday sécurité.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 août 2021, M. [Y] demande à la cour de :

- réformer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau :

- qualifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la SAS Mayday Sécurité à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

* 3 516,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (1 758,31 euros x 2),

* 351,66 euros de congés payés afférents au préavis,

* 7 145,56 euros d'indemnité légale de licenciement,

* 50 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

* 21 097,20 euros au titre de la violation de la période de protection,

* 40 000 euros au titre du préjudice moral,

- ordonner sous astreinte de 100 euros par jour de retard la remise d'une attestation Pôle Emploi conforme,

- débouter la SAS Mayday Sécurité de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la SAS Mayday Sécurité, à verser à M. [Y] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SAS Mayday Sécurité aux dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 octobre 2021, la SAS Samsic Sécurité, venant aux droits de la Sas Mayday Sécurité, demande à la cour de :

Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Bobigny en date du 8 avril 2021,

Vu l'appel interjeté par M. [Y],

- le déclarer recevable, mais mal fondé,

Vu les causes sus énoncées et les pièces versées aux débats,

- confirmer le jugement du conseil de prudhommes de Bobigny rendu en date du 8 avril 2021,

- débouter M. [Y] de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre de la SAS Mayday Sécurité aux droits de laquelle intervient désormais la SAS Samsic Sécurité,

A titre principal,

- constater l'absence de tout manquement commis par la SAS Mayday Sécurité, aux droits de laquelle intervient désormais la SAS Samsic Sécurité, au préjudice de M. [Y] dans le temps de l'exécution du contrat de travail,

En conséquence,

- dire et juger que la rupture du contrat de travail ne peut être imputée à la SAS Mayday Sécurité aux droits de laquelle intervient désormais la SAS Samsic Sécurité,

- dire et juger que la prise d'acte de rupture de M. [Y] en date du 22 janvier 2019 doit donc produire les effets d'une démission,

- confirmer sur ce point le jugement du conseil de prud'hommes de Bobigny en date du 8 avril 2021,

- débouter M. [Y] de l'intégralité de ses demandes indemnitaires, fins et conclusions contraires,

A titre subsidiaire,

Vu les causes sus-énoncées,

Vu l'article l.1235-3 du code du travail,

Si, par extraordinaire, la cour estimait que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par M. [Y] devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- constater que M. [Y] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité et de l'étendue de son préjudice,

En conséquence,

- limiter en conséquence strictement le montant des dommages et intérêts éventuellement dus par la SAS Mayday sécurité, aux droits de laquelle intervient désormais la SAS Samsic Sécurité, à M. [Y] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 7 400 euros soit les 3 derniers mois de salaires,

- débouter M. [Y] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions contraires,

En tout état de cause,

- confirmer le jugement du conseil de prudhommes de Bobigny en date du 8 avril 2021, en ce qu'il a débouté l'appelant de ses demandes à l'égard de la SAS Mayday Sécurité aux droits de laquelle intervient désormais la SAS Samsic Sécurité, à savoir :

- débouter M. [Y] de sa demande à hauteur de 21 097,20 euros au titre de violation de la période de protection,

- débouter M. [Y] de sa demande à hauteur de 40 000 euros au titre de dommages intérêts pour préjudice moral,

- débouter M. [Y] de sa demande à hauteur de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter M. [Y] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions contraires,

- condamner M. [Y] aux entiers dépens.

La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 23 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

M. [Y] entend voir prononcer la prise d'acte de son contrat de travail aux torts de l'employeur avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en arguant être victime de discrimination raciale et syndicale et de harcèlement discriminatoire. Il reproche à la société plus précisément une inégalité de traitement à l'embauche, dans l'évolution de sa carrière, dans l'évolution salariale, dans l'attribution des primes, à son retour de son arrêt de travail, en matière de formation.

Il sera rappelé que la prise d'acte se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués le justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission.

Pour que la rupture produise les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués doivent non seulement être établis par le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve, mais constituer, pris dans leur ensemble, des manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Enfin, l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

En l'espèce, M. [Y] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur par courrier en date du 22 janvier 2019 arguant de ce qu'il a été victime de discrimination raciste et de harcèlement moral discriminatoire en raison de sa couleur de peau, ce qui a entrainé un préjudice de salaire et une souffrance au travail portant atteinte à sa santé et sa sécurité. Il évoque pêle mêle dans son courrier une exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur; une rétrogradation à son retour d'accident du travail; l'absence d'entretien, d'évolution de carrière, de formation et d'augmentation de salaire; l'exécution de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées; de nombreuses erreurs à son détriment durant l'exécution de son contrat de travail; une inégalité de traitement dans l'attribution des primes; agissements qui sont la cause de son état psychique et une dépression sévère depuis plus de 2 ans.

Sur la discrimination

Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

En application de l'article L.1134-1 du même code, lorsqu'un salarié se considère victime d'une discrimination syndicale il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant au moins supposer l'existence d'une discrimination; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa ou ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs à toute discrimination prohibée.

En application des articles L. 1132-1 et L.2141-5 du code du travail, est prohibée toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte à raison des activités syndicales d'un salarié ou de son appartenance à un syndicat.

En premier lieu, M. [Y] soutient dans ses écritures qu'il a fait l'objet d'une discrimination à l'embauche puis au cours de sa carrière en raison de sa couleur de peau. En second lieu, M. [Y] soutient avoir fait l'objet d'une discrimination syndicale.

Finalement il précise dans ses écritures qu'il ne peut déterminer ' ce qui dans l'esprit de l'employeur a de la discrimination raciale ou de discrimination syndicale le plus influer sur son comportement'.

Il convient d'examiner en conséquence chaque fait évoqué.

A titre liminaire, les parties s'opposent sur la preuve de l'exercice effectif par le salarié d'une activité syndicale ou représentative dont l'employeur aurait eu connaissance, et divergent sur l'appréciation d'un courrier adressé en 2012 à l'attention de l'employeur qui lui fait douter de son authenticité.

Par courrier en date du 22 février 2018, le syndicat Sud Sécurité Privée désignait M. [Y] en qualité de représentant syndical au sein de l'entreprise. Sa qualité est en conséquence acquise au 22 février 2018.

S'agissant de la date à laquelle l'employeur n'a pu ignorer l'activité syndicale, M. [Y] produit le procès-verbal des élections des délégués du personnel en date du 4 avril 2011 dont il ressort qu'il était candidat en tant que membre du syndicat CFDT. Il verse également aux débats un courrier en date du 6 décembre 2012 adressé à son employeur aux termes duquel il lui indique faire ' partie activement des membres d'un syndicat'.

L'employeur conteste pour sa part avoir reçu ce courrier et produit un courrier similaire en date du 18 décembre 2012 portant sur le même objet avec copie de l'enveloppe portant une date de réception et aux termes duquel le salarié ne mentionne pas sa participation à un syndicat. L'employeur se prévaut également de ce que M. [Y] ne s'est pas présenté en tant que candidat aux élections du comité d'entreprise en 2011 et des délégués du personnel en avril 2015 selon les procès verbaux correspondants. Toutefois, le salarié s'était présenté aux élections de délégués du personnel.

La cour relève toutefois que M. [Y] est noté comme candidat aux élections organisées le 26 juillet 2017 pour la désignation des membres du CHSCT appartenant au collège maîtrise/encadrement.

Il s'évince des pièces versées que l'employeur avait connaissance de l'activité syndicale du salarié dès les électiosn organisées en avril 2011. C'est donc cette date qui doit être retenue pour apprécier la discrimination alléguée.

En l'espèce, M. [Y] soutient avoir fait l'objet d'une discrimination en raison de son appartenance à un syndicat ou des activités syndicales et/ou discrimination raciale compte tenu de la difficile appréhension de ses écritures matérialisée par:

-une inégalité de traitement dans l'évolution salariale;

- une inégalité de traitement dans l'attribution des primes;

- une inégalité dans l'évolution de carrière (quant à l'attribution du coefficient et dans le choix des promotions);

- une inégalité de traitement au retour de son accident du travail;

- une inégalité de traitement dans les conditions de travail;

- une inégalité de traitement en matière de formation.

S'agissant de la discrimination raciale recouvrant également l'inégalité de traitement à l'embauche et dans l'évolution de carrière, il produit l'attestation de M. [G] qui indique avoir procédé à l'embauche de M. [Y] contre les directives données par la société qui souhaitait ' réduire au minimum l'embauche de personne de couleur' et que 'très peu d'agents de couleur sont parvenus au statut correspondant à la formation au diplôme SSIAP 3 après 12 ans de présence'.

L'employeur conteste ces allégations et précise que si une telle discrimination existait à l'embauche, le salarié n'aurait pas été embauché. L'examen de l'extrait du registre d'entrées et de sortie du personnel pour les années 2005 et 2006 et de janvier 2018 à janvier 2019 vient contredire les allégations de discrimination raciale à l'embauche.

Toutefois, le salarié souligne que les registres du personnel produits font apparaître que sur 17 promotions à des postes de responsabilités entre mai 2005 et décembre 2019 de salariés embauchés postérieurement, aucune personne n'est de couleur noire, élément à prendre en compte au regard de l'évolution de carrière.

M. [Y] soutient n'avoir reçu aucune augmentation de salaire individuel depuis 2007, soit pendant 12 années et n'a perçu que les augmentations salariales des minimas négociés au niveau des branches.

Il ressort de l'examen des bulletins versés de mai 2014 à janvier 2019 que:

- M. [Y] a été engagé le 18 mai 2005 en qualité d'agent de sécurité incendie, classification employé, en contrat à durée indéterminée à un salaire mensuel de base de 1216, 80 euros, au niveau 3, échelon 1, coefficient 130;

- il était classé 'chef d'équipe des services de sécurité, catégorie agent de maîtrise, indice 1 et niveau 1" à un salaire mensuel de 1711, 78 euros, 1732, 32 euros en 2015, puis classé 'SMAI11 coefficient 150, chef d'équipe incendie' à un salaire mensuel de 1758, 31 euros à partir de 2017.

Il est constant que M. [Y] est titulaire du diplôme chef d'équipe S.S.I.A.P 2 depuis le 17 novembre 2006 et a été promu au poste de chef d'équipe sécurité incendie à compter du 1Er décembre 2006. Il a par ailleurs été en arrêt de travail du 2 juin 2014 au 23 octobre 2015. Or, il s'évince des pièces versées qu'il n'a pas bénéficié depuis 2007 d'une élévation d'échelon et d'augmentation individuelle de sa rémunération.

Le fait est établi.

M. [Y] se prévaut de l'inégalité de traitement dans l'attribution des primes aux motifs qu'il n'a reçu que deux primes exceptionnelles dans toute sa carrière, soit en 2005 et 2008. Il se réfère au courriers qu'il a adressés à son employeur depuis 2009 aux fins de recueillir des informations sur les modalités d'attribution de ces primes.

L'employeur ne conteste pas que M. [Y] n'a perçu que deux primes dites exceptionnelles durant toute la relation contractuelle. Il fait toutefois valoir que l'attribution de prime exceptionnelle n'est fixée par aucune disposition contractuelle ou légale et que le versement de ces primes relève d'un engagement unilatéral de l'employeur dans un contexte économique favorable. Une réponse en ce sens avait été adressée à M. [Y] par courrier du 31 décembre 2012.

Toutefois, alors que le salarié interrogeait l'employeur sur les primes, celui-ci admettait qu'une prime de performance individuelle représentant un montant maximum d' un mois de salaire brut pour un salarié de performance satisfaisante ainsi que la prime exceptionnelle étaient versées à la demande du supérieur hiérarchique.

Ce fait est en conséquence établi.

Afin de mettre en évidence l'inégalité de traitement dans l'évolution de carrière, M. [Y] se réfère en premier lieu au coefficient qui lui a été attribué de janvier à novembre 2007 faisant apparaître un classement qui n'existe pas dans la convention collective et compare sa situation et sa classification à trois autres salariés qu'il a formés et qui ont obtenu une promotion.

Il précise qu'il a été payé de janvier à novembre 2007 à un niveau inférieur à celui qui devait être le sien, en ce compris pour les majorations d'heures supplémentaires.

La grille de salaire des entreprises de prévention et de sécurité prévoit en effet une classification niveau III échelon 3 pour les employés mais pas pour les agents de maîtrise. Toutefois, M. [Y] ne verse aucun bulletin de salaire sur cette période permettant d'apprécier si la rémunération perçue, au delà d'une mention erronnée de sa classification sur des bulletins de salaire, était celle alléguée.

En revanche, M. [Y] indique sans être contredit qu'il a assuré la formation de salariés embauchés en même temps ou après lui et qui ont bénéficié contrairement à lui d'une promotion.

Au soutien de ses allégations, il produit le curriculum vitae de M. [Z], embauché en novembre 2006 en qualité d'agent de sécurité incendie, promu en avril 2008 chef d'équipe sécurité incendie, adjoint au chef de service puis en juin 2013 chef de sécurité incendie.

Dans la mesure où il n'est pas contesté par la société que M. [Y] exerçait le même travail que ces salariés auxquels il se compare, ce dernier justifie qu'en 12 ans d'ancienneté après son embauche, il ne bénéficiait pas à travail égal, formation supérieure et ancienneté égale ou supérieure dans le poste du même niveau de classification et donc de rémunération que d'autres salariés.

Par ailleurs, il affirme sans être contredit qu'il n'a pas bénéficié des entretiens annuels d'évaluation, des entretiens professionnels d'évolution ou de progression; de formation pour acquérir le diplôme SSIAP 3 alors qu'un autre salarié, moins qualifié, a eu la posssibilité de suivre cette formation.

Il produit à cette fin le diplôme de chef de services de sécurité et d'assistance à personnes (SSIAP 3) obtenu par M. [Z] qui a été embauché en même temps que lui ainsi que ses courriers de candidature à d'autres postes auxquels il n'a pas été donné suite.

L'employeur en réponse ne produit aucun entretien d'évaluation ou tout autre document à ce titre. Par ailleurs, si M. [Y] a bénéficié de plusieurs formations de 2016 à 2018 (notamment recyclage SSIAP 2 et PSE1), il n'est pas justifié de son inscription à une formation SSIAP 3.

Dès lors, ce fait est établi.

M. [Y] évoque avoir été rétrogradé au retour de son accident de travail au poste d'agent d'exploitation SSIAP 1, poste qu'il occupait à la date de son embauche près de dix ans auparavant et ce pendant une durée de 20 mois.

L'employeur ne conteste pas que le salarié a été amené à exercer des missions relevant de la qualification d'agent d'exploitation (SSIAP 1) en raison selon lui des besoins sur le site et de l'organisation des plannings. Il ressort en effet des plannings versés pour les années 2015 à 2017 que M. [Y] était, comme d'autres salariés ayant la même qualification SSIAP 2, amené à réaliser des missions SSIAP 1 et ce en conformité avec les obligations de la société au regard de la répartition sur sites d'agents SSIAP 2 et SSIAP 1.

Or, l'examen des plannings révèle que le salarié n'a pas été affecté exclusivement sur la période litigieuse évoquée en tant que SSIAP 1 mais également en tant que SSIAP 2 comme d'autres collègues.

Il s'évince également de l'examen des bulletins de salaire que la rémunération de M. [Y] n'a pas connu de diminution consécutivement à ces changements d'affectation.

Le fait n'est pas établi.

M. [Y] soutient avoir été victime de harcèlement discriminatoire et de diverses vexations. C'est ainsi qu'il aurait été évincé le 30 décembre 2015 d'une note de service destinée à tous les chefs d'équipe, a été exclu des équipes fixes, a connu des modifications incessantes de son planning et a été affecté en vacations de nuit.

Seules les plannings produits pour les mois de mars 2016 confirment qu'il a travaillé de nuit en mars 2016 avec une seule vacation de jour prévu à la différence de ses collègues qui ont alterné vacations de nuit et vacations de jour.

Le fait est partiellement établi.

M. [Y] évoque encore une inégalité de traitement en matière de formation. Il précise que sa formation de recyclage SSIAP 2, base de son métier, aurait du être suivie en février 2016 et que malgré ses relances son employeur n'a pas donné suite et lui a au contraire fait passer une formation PS1 au lieu du recyclage PS2, ce qui équivaut à une rétrogradation. L'employeur n'a pas donné suite à sa demande de formation SSIAP 3.

L'employeur présente pour sa part les plans de formation des années 2016 à 2018 dont il ressort que une formation recyclage SSIAP 2 était inscrite en janvier 2016 sur le planning du salarié et qu'il était inscrit aux formations électriques, PS2 et HOV BE manoeuvres.

Il s'en déduit qu'à l'exception de la formation SSIAP 3 évoquée ci dessus, M. [Y] a été inscrit à plusieurs formations de 2016 à 2018 et qu'il n'a pas pu toutes les suivres en raison de ses arrêts maladie.

Le fait est en conséquence partiellement établi.

M. [Y] évoque enfin la déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail.

En premier lieu, il fait valoir que la convention de forfait en jours était illicite et que les durées maximales de travail n'étaient pas respectées. Or, selon le contrat de travail et les bulletins de salaire, M. [Y] ne bénéficiait pas d'une convention de forfait mais relevait du droit commun, le temps de travail étant organisé par cycle.

S'agissant du respect des durées maximales, M. [Y] précise que sur une période de trois mois de juillet à septembre 2017 il a effectué 47 heures par semaine en moyenne, soit un dépassement des limites posées par l'article L. 3122-7 du code du travail.

Aux termes de l'article L.3122-7 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit, calculée sur une période de douze semaines consécutives, ne peut dépasser quarante heures, sauf dans les cas prévus à l'article L. 3122-18. Aux termes de l'article L. 3122-18 de ce même code, un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut, lorsque les caractéristiques propres à l'activité d'un secteur le justifient, prévoir le dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail prévue à l'article L. 3122-7, à condition que ce dépassement n'ait pas pour effet de porter cette durée à plus de quarante-quatre heures sur douze semaines consécutives.

En l'espèce, selon le contrat de travail, 'la durée de travail est fixée à 35 heures par semaine. Celle-ci est organisée sous forme de cycle tels que définis par l'accord de branche. La répartition de la durée du travail à l'intérieur du cycle est déterminée par le planning de service, elle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre. Vous pouvez être amené à travailler par roulement, y compris les jours fériés, du lundi au dimanche inclus, de jour, de nuit, de jour ou de nuit..(..)'.

L'article 2 de l'accord de branche prévoit qu'en application de l'article L. 212-5, le temps du travail peut être aménagé sur une période maximale de 4 semaines ; à l'intérieur de cette période, la durée hebdomadaire du travail est susceptible de variation dans la limite maximale de 48 heures. La répartition du temps de travail doit se répéter à l'identique d'une période à l'autre, cette répétition étant appréciée relativement à la durée hebdomadaire du travail et non relativement à la répartition des jours de travail à l'intérieur de la semaine.

Le temps de repos entre deux services ne peut être inférieur à 12 heures. 24 heures de repos doivent être prévues après 48 heures de travail (..).

Or, le dépassement des limites posées par l'article L. 3122-7 du code du travail n'est pas démontré au vu des plannings compte tenu des dispositions évoquées, liées à la spécificité du métier d'agent de sécurité.

En second lieu, M. [Y] fait valoir que son compte de pénibilité était en déficit de 12 points, que de nombreuses erreurs à son détriment ont émaillé l'exécution du contrat de travail (taux de prélèvement des cotisations retraites de 2005 à 2018, paiement des heures supplémentaires, congés de fractionnement, période de congé rémunérée...).

Par lettre en date du 28 mars 2017, l'inspecteur du travail demandait à l'employeur de régulariser le compte épargne de temps de M. [Y].

M. [Y] se réfère également à sa première carte de nettoyage obtenu en 2014, le récapitulatif établi par ses soins, des oublis de l'employeur et un courriel en date du 15 septembre 2016 faisant état d'une tenue 'souillée'.

Toutefois, l'employeur a procédé suite à sa réclamation à la régularisation du compte épargne temps au mois d'avril 2017. Par courrier du 16 novembre 2017, il reconnaissait plusieurs erreurs et régularisait la prime d'ancienneté, la prime panier et des heures de nuit.

Le fait n'est pas établi.

En synthèse, sont établis durant la relation contractuelle les faits suivants:

- M. [Y] n'a pas connu d'augmentation de salaire individuelle depuis 2007;

- il n'a pas perçu de prime exceptionnelle ou de performance depuis 2008;

- il n'a pas bénéficié de promotion au contraire de certains de ses collèges embauchés au même niveau en même temps que lui, aucune promotion n'ayant été accordée à des salariés de couleur;

- il a été affecté en vacation de nuit sans alternance avec une vacation de jour contrairement à ses collègues au mois de mars 2016;

- il n'a pas eu accès à la formation SSIAP 3.

Le 14 ocobre 2016, un médecin psychiatre attestait de ce que M. [Y] présentait une souffrance psychique associé à un syndrome dépressif sévère. Selon la fiche établie par la médecin du travail, il ne pouvait reprendre le travail dans l'immédiat. Selon un certificat médical partiellement illisible, le médecin du travail relève que M. [Y] a indiqué rencontrer des difficultés au travail, source de stress. Il a été en arrêt de travail à compter du 15 octobre 2016 pour ' dépression-burn out'.

La présentation de ces faits et les pièces médicales sont de nature à faire supposer la discrimination alléguée.

Il incombe donc à la société de démontrer que ses décisions étaient à cet égard justifiées par des éléments objectifs à toute discrimination.

S'agissant de l'évolution de carrière, la société se limite à se référer à ce qui releverait d'une décision du client ou du contrat commercial pour justifier de l'évolution de certains salariés mais sans comparaison objective précise sur les qualités des salariés cités par M. [Y], ce d'autant qu'elle ne conteste pas que ces salariés ont été engagés dans un temps contemporain de son embauche dans des conditions de classification équivalente. En s'abstenant de faire ressortir que ces salariés et M. [Y] ont bénéficié des mêmes formations pour les adapter à l'évolution de leur emploi (notamment la formation SSIAP 3) et que les attentes en la matière ont toutes été déterminées dans les conditions comparables à défaut de justifier d'un suivi de carrière par la production d'entretien individuel, la société n'établit pas que l'inégalité dans l'évolution de carrière soit justifiée.

Son argument selon lequel le client déciderait de l'avancement d'un salarié doit être écarté alors qu'elle n'établit pas les motifs objectifs étrangers à toute discrimination ayant motivé son choix de faire progresser la classification et donc la rémunération de certains salariés et non celles de M. [Y].

Il n'est pas plus justifié par la société que cette absence de suivi de carrière soit étrangère à l'activité syndicale du salarié, la discrimination raciale ne ressortant pas explicitement des informations extraites du registre des entrées et sorties du personnel.

Enfin, la circonstance que le salarié aurait été en arrêt de travail au moment où une formation devait lui être dispensée ne suffit pas à exclure objectivement qu'il n'a pas pu bénéficier du même accès aux formations, dont la formation dite SSIAP 3.

S'agissant de l'évolution salariale et l'attribution de primes, la société se prévaut de son pouvoir discrétionnaire en la matière et des difficultés financières ayant pu peser sur sa marge financière à cet égard. Elle fait encore valoir qu'elle n'avait aucune obligation contractuelle d'augmenter la rémunération de son salarié.

Toutefois, c'est de manière inopérante que la société entend asseoir son raisonnement sur ses difficultés économiques et sur l'absence d'obligation contractuelle de procéder à une augmentation de la rémunération du salarié. En effet, alors que les primes relèvent de la décision du supérieur hiérarchique selon ses propres explications, il appartient à la société de justifier de l'appréciation des critères afférents à la compétence professionnelle et l'implication dans l'exécution des missions qui ont imposé de ne pas attribuer à M. [Y] des primes, notamment de performance.

Par suite, l'employeur ne justifie sa décision par aucune cause objective.

S'agissant de l'affectation de M. [Y] systématiquement sur des vacations de nuit à son retour d'arrêt maladie, l'employeur produit les plannings des salariés mettant en évidence les rotations exemptes de toute considération de discrimination.

Il résulte de ce qui précéde que l'employeur ne justifie par aucune cause objective le fait qu'il n'ait pas fait bénéficier le salarié de la même évolution de carrière que d'autres collègues, du même accès à des formations et de la même évolution salariale.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, la discrimination à raison à tout le moins de l'engagement syndical est établie.

Cette analyse commande d'infirmer le jugement déféré.

Sur la prise d'acte

La cour a jugé ci-avant que M. [Y] a été l'objet d'une discrimination syndicale. La persistance des manquements retenus durant la relation contractuelle empêche de par leur gravité la poursuite de la relation de travail.

La prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul.Toutefois, M. [Y] sollicite uniquement la requalification en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dès lors, la cour, statuant dans la limite des demandes, requalifie la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l'indemnisation au titre de la violation du statut protecteur

La société prétend que le représentant de la section syndicale qui a été désigné moins d'un an avant les élections et dont le syndicat n'est pas reconnu représentatif ne bénéficie pas de la protection en tant qu'ancien RSS puisqu'il aura exercé ses fonctions moins d'un an. Tel est le cas selon elle de M. [Y] qui a exercé ses missions de représentant syndical onze mois au jour de la prise d'acte.

Aux termes des articles L. 2411-1 et suivants du code du travail, applicables au litige, et des articles L.2411-3 et L.2142-1-2 du même code, le représentant de section syndicale qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection (dans la limite de 30 mois), durée de la protection minimale légale du mandat des représentants élus du personnel augmentée de six mois. Par ailleurs, le mandat du délégué syndical prend fin lors du renouvellement des institutions représentatives dans l'entreprise.

M. [Y] a été désigné délégué de section syndicale le 22 février 2018. Son contrat a été rompu le 19 janvier 2019. Il se déduit des pièces communiquées par l'employeur que le premier tour des élections professionnelles ayant suivi la rupture a été organisé le 17 avril 2019 (mandat de 4 ans des membres du comité d'entreprise ou d'établissement et élections des délégués du personnel, le mandat du CE expirant le 17 avril 2019), de sorte que la période de protection a expiré le 17 octobre 2019.

Il convient en conséquence de fixer l'indemnité à 15 823 euros.

Sur les demandes au titre de la discrimination et au titre de la rupture du contrat

M. [Y] sollicite la somme de 40. 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral pour les souffances endurées et se réfère aux pièces médicales déjà citées.

En considération de la durée de la discrimination et en l'état des pièces médicales mais également de l'avis d'aptitude postérieur, la société sera condamnée à lui verser la somme de 4000 euros à titre de dommages et intérêts, l'existence d'un préjudice supérieur n'étant pas été établi.

M. [Y] avait une ancienneté de 13 ans et 7 mois au jour de la prise d'acte.

Il peut prétendre à une indemnité de préavis qui selon sa demande sera fixée à la somme de 3516, 62 euros, outre 351, 66 euros au titre des congés payés afférents, et à une indemnité de licenciement d'un montant de 7145, 56 euros.

Aucune explication ni pièce ne sont fournies quant à la situation du salarié après la prise d'acte de la rupture du contrat.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture du montant de la rémunération versée à M. [Y], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un emploi compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle, tels qu'ils résultent des pièces et explications fournies, son préjudice né de la rupture de son contrat de travail sera réparé par l'allocation de la somme de 10. 000 euros en application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail.

Il sera ordonné à l'employeur de rembourser à Pôle Emploi, devenu France Travail, les indemnités de chômage éventuellement versées au salarié dans la limite de quatre mois.

Sur les autres demandes

Il sera enjoint à la société de remettre au salarié les documents sociaux conformes au présent arrêt sans qu'il y ait lieu à astreinte.

La société, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à verser à M. [Y] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement déféré,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que la prise d'acte produit les effets d'un licenceiment sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société MAYDAY SECURITE aux droits de laquelle vient la société SAMSIC SECURITE à payer à M. [S] [Y] les sommes suivantes:

4000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'engagement syndical;

3516, 62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis;

351, 66 euros au titre des congés payés afférents;

7145, 56 euros à titre d'indemnité de licenciement;

10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

15. 823 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur;

3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

ORDONNE à la société MAYDAY SECURITE aux droits de laquelle vient la société SAMSIC SECURITE à remettre à M. [S] [Y] une attestation Pôle Emploi, devenu France Travail, conforme au présent arrêt;

DIT n'y avoir lieu à astreinte;

ORDONNE à la société MAYDAY SECURITE aux droits de laquelle vient la société SAMSIC SECURITE de rembourser à Pôle Emploi, devenu France Travail, les indemnités de chômage éventuellement versées au salarié dans la limite de quatre mois;

CONDAMNE la société MAYDAY SECURITE aux droits de laquelle vient la société SAMSIC SECURITE aux dépens de première instance et d'appel;

REJETTE toute autre demande;

Le greffier La présidente de chambre