Cour d'appel de Nîmes — 5ème chambre sociale PH

ARRÊT N°

N° RG 19/02658 - N° Portalis DBVH-V-B7D-HNBV

EM/DO

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NÎMES

03 juin 2019

RG :14/00568

S.E.L.A.R.L. BERSHKA FRANCE

C/

[K]

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 21 JUIN 2022

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. BERSHKA FRANCE

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Elodie RIGAUD, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉ :

Monsieur [H] [K]

né le 04 Avril 1989

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER-JEROME PRIVAT-THOMAS AUTRIC, Plaidant/Postulant, avocat au barreau d'AVIGNON

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/6606 du 31/07/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes)

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 05 Avril 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l'audience publique du 19 Avril 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 21 Juin 2022

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 21 Juin 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [H] [K] a été embauché par la Selarl Bershka France suivant contrat à durée indéterminée du 05 novembre 2012 en qualité de 'vendeur- employé catégorie C' à temps partiel (104 heures mensuelles).

Suivant avenant du 19 décembre 2012, M. [H] [K] s'est vu confier les fonctions de 'vendeur caissier temporaire employé catégorie C', puis suivant avenant du 09 janvier 2013, celles de 'vendeur caissier employé catégorie C'.

Suivant courrier du 31 décembre 2013 reçu le 06 janvier 2014, M. [H] [K] a été convoqué à un entretien préalable pour une sanction disciplinaire prévu le 13 janvier 2014, lequel a été déplacé au 22 janvier 2014 puis au 04 février 2014 et au 17 février 2014.

Par courrier du 07 mars 2014, la Selarl Bershka France a délivré à M. [H] [K] un avertissement pour des propos de nature homophobe qu'il aurait tenus à l'égard d'un collègue de travail.

Par requête du 24 juin 2014, M. [H] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes pour solliciter l'annulation de l'avertissement ainsi que l'allocation de la somme de 15000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et harcèlement, ainsi que celle de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les parties n'ayant pas pu se concilier à l'audience du 29 août 2014, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par courrier du 11 octobre 2016 reçu le 13 octobre 2016, M. [H] [K] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement prévu au 20 octobre 2016.

Suivant courrier recommandé du 25 octobre 2016, la Selarl Bershka France a notifié à M. [H] [K] son licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle et impossibilité de reclassement.

Lors de l'audience devant le bureau de jugement du 19 juin 2017, les conseillers n'ayant pu se départager aux termes d'un procès-verbal de partage de voix en date du 19 octobre 2017, l'affaire a été renvoyée à l'audience présidée par le juge départiteur.

Suivant jugement du 03 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Nîmes a :

- débouté M. [H] [K] de ses demandes d'annulation de l'avertissement du 07 mars 2014 et de nullité du licenciement pour harcèlement moral,

- l'a débouté de ses demandes indemnitaires y afférentes,

- dit que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement et que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [H] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné en conséquence la Selarl Bershka France à payer à M. [H] [K] les sommes suivantes :

- 7 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 894,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 289,40 euros à titre de congés payés y afférents,

- condamné la Selarl Bershka France à payer à M. [H] [K] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- a condamné la Selarl Bershka France aux dépens de l'instance.

Suivant déclaration envoyée par voie électronique le 02 juillet 2019, la Selarl Bershka France a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 05 avril 2022 et a fixé l'affaire à l'audience du 19 avril 2022 à laquelle elle a été retenue.

Dans le dernier état de ses conclusions, la Selarl Bershka France demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement dont appel et demande à la cour de:

- dire et juger recevable et bien fondée son appel limité,

En conséquence,

- confirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nîmes du 03 juin 2019 en ce qu'il a retenu que l'avertissement du 07 mars 2014 était pleinement justifié et a débouté M. [H] [K] de sa demande d'annulation de cet avertissement du 07 mars 2014,

- confirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nîmes du 03 juin 2019 en ce qu'il a débouté M. [H] [K] de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts «venant réparer le préjudice subi du fait la notification de l'avertissement du 07 mars 2014 injustifié.»,

- confirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nîmes du 03 juin 2019 en ce qu'il n'a pas retenu de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

- confirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nîmes du 03 juin 2019 en ce qu'il a M. [H] [K] de sa demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral,

- confirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nîmes du 03 juin 2019 en ce qu'il a débouté M. [H] [K] de sa demande de 15000 euros à titre de dommages intérêts « en raison des faits de harcèlement moral subi et du manquement à l'obligation de sécurité de résultat »,

- l'infirmer pour le surplus,

Et en conséquence,

- infirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nîmes du 03 juin 2019 en ce qu'il a dit que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement,

- infirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nîmes du 03 juin 2019 en ce qu'il a dit que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [H] [K] était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- infirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nîmes du 03 juin 2019 en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [H] [K] :

- 7 000 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 894,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 289,40 euros à titre de congés payés y afférents,

- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- aux dépens de l'instance,

- dire et juger qu'elle a satisfait à son obligation de recherche de reclassement dans la procédure de licenciement pour inaptitude,

- dire et juger que le licenciement de M. [H] [K] pour inaptitude d'origine non professionnelle et impossibilité de reclassement du 25 octobre 2016 repose sur une cause réelle et sérieuse,

Et en conséquence,

- débouter M. [H] [K] de l'intégralité de ses chefs de demandes,

- condamner M. [H] [K] à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de la présente procédure.

Elle fait valoir que :

- les propos homophobes et injurieux de M. [H] [K] à l'égard de son collègue M. [LK] [L] suffisaient à eux seuls à justifier le bien-fondé de son licenciement pour faute grave, qu'elle produit plusieurs témoignages confirmant que M. [H] [K] avait tenu des propos homophobes et injurieux à l'encontre de ce salarié de façon répétée, tant dans la réserve que dans l'espace de vente au vu et au su d'autres salariés et des clients, peu importe que le salarié verse aujourd'hui quelques attestations générales d'amis qui affirment qu'il ne serait pas homophobe, qu'il aurait des amis homosexuels ou qu'il irait chez un coiffeur qui est homosexuel, qu'elle a finalement décidé de limiter la sanction à un avertissement tenant l'absence de passé disciplinaire,

- l'affirmation suivant laquelle M. [H] [K] aurait été victime d'une «cabale» émanant de l'un de ses supérieurs hiérarchiques est fantaisiste et relève de l'imaginaire de M. [H] [K],

- le salarié s'est imaginé d'accuser l'une de ses supérieurs hiérarchiques de harcèlement moral pour obtenir l'annulation de son avertissement et des dommages intérêts, que ce positionnement relève d'une stratégie de défense et ne repose sur aucun élément sérieux et objectif, que les attestations produites par le salarié sont générales et ne sont pas de nature à contredire les témoignages particuliers qu'elle a recueillis et qui font unanimement état de propos homophobes tenus sur le registre de la plaisanterie ; que les arrêts maladie ont été établis pour maladie d'origine non professionnelle, que les deux fiches d'inaptitude rappellent que l'inaptitude n'est pas consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, que force est de constater qu'aucun des faits reprochés par M. [H] [K] ne peut être constitutif de faits de harcèlement moral, c'est-à-dire de faits graves et répétés ayant une incidence directe sur la santé du salarié,

- au visa de l'article L 1152-1 du code du travail et de la jurisprudence y afférente, M. [H] [K] soutient qu'il aurait « fait part à sa hiérarchie des graves problèmes qu'il rencontrait en raison des pressions de sa hiérarchie exercées en temps et heure de travail » et que l'employeur n'aurait pas réagi, qu'il s'agit d'une contrevérité qui ressort des pièces que le salarié lui-même a produits, que l'enquête paritaire n'a nullement permis de révéler l'existence de faits de harcèlement moral mais seulement des erreurs de management du magasin qui ont abouti à un avertissement notifié à la directrice et la directrice adjointe, que l'Inspection du travail n'a donné aucune suite à la plainte adressée le 12 décembre 2013 par M. [H] [K], que l'unique certificat médical qu'il produit n'évoque nullement l'existence d'une ' grave dépression' ; que les pièces versées au débat démontrent clairement qu'elle a été particulièrement diligente dans l'appréhension d'un problème de harcèlement moral soulevé par l'un des salariés de l'entreprise,

- rien ne permet de démontrer que l'inaptitude définitive du salarié aurait pour « origine son seul état dépressif réactionnel aux agissements de harcèlement moral dont il avait fait objet » de sorte que la demande de M. [H] [K] tendant à voir reconnaître le licenciement nul et de nul effet sera rejeté,

- c'est à tort que le jugement entrepris a retenu qu'elle ne justifie pas avoir interrogé précisément le médecin du travail pour connaître l'étendue des aptitudes résiduelles du salarié, que cette analyse doit être infirmée, que s'agissant d'une inaptitude non consécutive à un accident du travail, le licenciement pour inaptitude est assujetti aux dispositions des articles L 1226-2 et R 4624-31 du code du travail, qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement, qu'il n'existait pas de possibilité de reclassement, que M. [H] [K] n'apporte pas la preuve que la recherche n'a pas été effectuée loyalement, qu'elle produit le registre unique du personnel établissant qu'aucun poste administratif correspondant aux compétences du salarié n'était disponible.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives, M. [H] [K] conclut à la confirmation partielle du jugement dont s'agit et demande à la cour de :

- recevoir l'appel de la Selarl Bershka France, le dire mal fondé,

En conséquence,

- dire et juger qu'il a été victime de faits de harcèlement,

- dire et juger que ces faits sont à l'origine de l'état dépressif constaté,

- dire et juger que l'avertissement du 07 mars 2014 est injustifié,

- dire et juger que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

En conséquence,

- condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes :

- 15 000 euros à titre de dommages intérêts en raison des faits de harcèlement moral subi et du manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts venant réparer le préjudice subi du fait la notification de l'avertissement du 07 mars 2014 injustifié,

Sur la rupture du contrat de travail :

A titre principal :

- dire et juger que le harcèlement moral est caractérisé,

- dire et juger que l'inaptitude est consécutive à un harcèlement moral,

- dire et juger que le licenciement est par conséquent nul,

En conséquence,

- condamner la Selarl Bershka France au paiement des sommes suivantes :

- 20 000 euros à titre d'indemnité venant sanctionner la nullité du licenciement,

- 2 894,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 289,40 euros de congés payés y afférents,

A titre subsidiaire :

- dire et juger que la procédure de licenciement présente un caractère abusif en l'absence de recherche loyale et sérieuse de reclassement,

En conséquence,

- condamner la Selarl Bershka France au paiement des sommes suivantes :

- 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 894,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 289,40 euros de congés payés y afférents,

En toute hypothèse :

- condamner la Selarl Bershka France à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Il fait valoir que :

- l'avertissement dont il a fait l'objet n'est motivé par aucun élément pertinent et fait suite au montage "grossier" d'un dossier à son endroit visant à le faire passer pour un salarié homophobe alors que rien au dossier ne pouvait permettre une telle accusation et qu'il verse aux débats en ce sens plusieurs témoignages,

- au visa des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat, qu'il avait alerté sa hiérarchie de ces problématiques de management non contestables et que l'employeur n'a pris aucune mesure pour les faire cesser, que ce n'est qu'après plusieurs semaines que le Chsct a été saisi, qu'il est établi que l'employeur a laissé pourrir une situation qui a facilité une dégradation de son état de santé, que le fait qu'il n'ait pas été répondu immédiatement à ses doléances constitue manifestement un manquement à son obligation de sécurité de résultat,

- c'est à tort que le conseil de prud'hommes n'a pas relevé la nullité du licenciement en estimant qu'il n'y avait pas de harcèlement moral, que suite aux pressions exercées à son endroit il a été placé en maladie, qu'en raison de son état fortement dépressif et malgré les nombreuses alertes , l'employeur n'a pas réagi et a laissé perdurer cette situation intolérable, que c'est dans ce contexte qu'il a été déclaré inapte par le médecin du travail, que dès lors, la procédure de licenciement pour inaptitude est la conséquence du traitement anormal dont il a fait l'objet,

- à titre subsidiaire, il considère que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en l'absence de recherche loyale et sérieuse de reclassement, qu'en application des articles L.1226-2 et L1226-4 du code du travail et de la jurisprudence y afférente, l'employeur n'a pas pris contact avec le médecin du travail pour trouver des solutions alternatives au licenciement, qu'il appartient à la Selarl Bershka France de démontrer en quoi il n'était pas possible de le reclasser, étant précisé qu'il ne justifie pas avoir tenté d'aménager son poste de travail, qu'il ne justifie pas avoir procédé à des recherches de reclassement, qu'il n'a pas procédé à des recherches au niveau du groupe, qu'il s'en déduit que l'employeur a commis un manquement à son obligation de recherche loyale et sérieuse de reclassement,

- la rupture intempestive du contrat de travail lui a causé un préjudice moral et un préjudice financier, qu'à ce jour, il peine à retrouver un emploi et son état de santé ne s'est pas amélioré.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens de parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

MOTIFS :

Sur la demande d'annulation de l'avertissement :

Selon l'article L1331-2 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. L'avertissement est une sanction disciplinaire et le salarié doit être informé par écrit des griefs retenus contre lui.

Le contrôle de la sanction par les juges se limite à l'exactitude matérielle des faits reprochés au salarié et à un éventuel détournement de pouvoir de l'employeur.

En l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats que suivant courrier daté du 07 mars 2014, la Selarl Bershka France a adressé à M. [H] [K] un avertissement dans lequel sont visés les faits reprochés suivants :

'de manière répétée, vous vous êtes adressé à l'un de vos collègues de travail par des propos tels que 'tapette', 'pédale' ou encore 'ton cul doit être un tunnel' et ce en présence de vos collègues de travail. Lors de votre entretien, vous avez reconnu avoir employé le terme 'tapette' à plusieurs reprises à l'égard de ce collègue de travail. De tels propos sont inacceptables. En effet, la société ne peut tolérer que vous puissiez proférer de telles insultes à l'encontre de nos collaborateurs. Un tel comportement de votre part, aux antipodes des règles édictées par la société Bershka France est inacceptable et est nécessairement préjudiciable au bon fonctionnement du magasin. En agissant de la sorte, vous avez délibérément manqué à toutes règles d'éthique, ainsi qu'à vos obligations contractuelles.

Au vu de ce qui précède et au regard de votre dossier, nous vous notifions par la présente un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel...'.

A l'appui de cette sanction disciplinaire, la Selarl Bershka France produit aux débats plusieurs attestations établies par :

- Mme [G] [R], salariée de la Selarl Bershka France : 'j'ai pu constater lors d'une discussion en réserve du magasin que [H] tenait des propos homophobes (ironie, propos implicites) à l'égard de [LK] 'sale PD', 'ton cul doit être un tunnel', par la suite, ses propos ayant été reportés à la direction, il a présenté ses excuses à [LK] et moi-même; il a ajouté qu'il ne recommencerait plus en ma présence',

- Mme [E] [P], salariée de la Selarl Bershka France : '[H] a croisé [LK] en réserve en lui disant 'tapette', 'PD' sous forme de rigolade mais à la longue c'est blessant. Parfois même, en cabine donc devant les clients c'est un manque total de respect. Des mots mêmes entre collègues ou pour rigoler ne se disent pas',

- Mme [V] [D], salariée de la Selarl Bershka France : 'au cours du mois d'octobre 2013, j'ai entendu une fois de source sûre, le caissier [H] tenir des propos homophobes envers [X], [S] le responsable...en surface de vente (cabines), il l'a traité de 'tapette',

- Mme [U] [F], salariée de la Selarl Bershka France :'...[LK] m'a confié à moi et à [M] qu'il n'allait pas bien qu'il se faisait insulter par [H] de 'tapette', qu'il avait une boule au ventre en venant au travail qu'il se sentait mal depuis quelques mois à cause de [H] car il l'insultait devant les clients en caisse et devant l'équipe de vente',

- M. [LK] [L], salariée de la Selarl Bershka France : 'depuis 6 mois, je suis la cible d'insultes de la part d'un collègue visant ma sexualité et dégradant envers moi qui a des conséquences sur ma motivation au travail , les insultes 'tapette', 'pédale' sont de plus en plus fréquentes et se font devant les collègues et les clients...il est resté moqueur envers moi, il s'agit de M. [H] [K]'.

M. [H] [K] soutient que cette sanction n'est motivée par aucun élément pertinent et fait suite à un montage 'grossier' d'un dossier à son endroit, et produit à l'appui de sa demande d'annulation de l'avertissement plusieurs attestations établies par :

- Mme [T] [ME], ancien collègue de travail : ' M. [H] [K] a été victime d'une machination de la part de l'adjoint [U] [Y]. [H] n'est pas homophobe et ne l'a jamais été, il est même très ami avec des couples homosexuels. J'ai travaillé un an avec [H] c'est un garçon très respectueux des autres. Moi-même, j'ai eu beaucoup de problèmes avec [U], j'en ai fait part à ma RH [BG] avant de partir du magasin...',

- Mme [V] [D], salariée de la Selarl Bershka France : ''on m'a fait remplir la même attestation au mois d'octobre 2013 à l'encontre de M. [H] [K] au sujet de propos homophobes sans même m'expliquer l'importance de cet acte envers [H] ainsi que sous l'emprise de manipulations de la part de ma responsable [U] [F]. Celle-ci m'a appelée en entretien un samedi après midi...elle m'a donné ce papier en me disant que j'avais 5 mns pour le remplir. Je n'avais pas les idées claires ma tête étant occupée à mon réassort en magsain. Celle-ci m'a manipulée afin de monter un dossier contre [H] dans l'optique de le licencier. Je décide donc de revenir sur mes propos du fait que [H] [K] n'est en aucun cas homophobe',

- M. [O] [HF], ancien salarié de la Selarl Bershka France :' M. [H] [K] n'est pas du tout homophobe puisque nous avons des amis homosexuels en commun et que nous sortions ensemble. De plus, j'ai la certitude qu'il est victime d'agissements abusifs de la part de la directrice adjointe [U] [F]. J'ai été notamment malmené par cette personne lors de mon contrat chez Bershka parce que je suis ami avec M. [H] [K]'.

Force est de constater que ces trois attestations ne permettent pas de remettre en cause sérieusement les témoignages que l'employeur a produits aux débats, dans la mesure où Mme [ME] se contente d'évoquer une machination sans apporter des éléments précis de nature à comprendre le mode opératoire d'une telle machination et les raisons d'une 'telle cabale', où Mme [D], si elle revient en partie sur ses premières déclarations ne remet pas en cause néanmoins les propos insultants tenus par M. [H] [K] à l'encontre de M. [LK] [L] s'abstenant d'indiquer que sa première attestation était mensongère, quant à M. [O] [HF], s'il indique ne pas avoir entendu des propos homophobes de la part de son ami M. [H] [K], son attestation n'est pas non plus de nature à remettre en cause sérieusement les accusations précises, circonstanciées et convergentes mentionnées dans les attestations que la Selarl Bershka France a versées aux débats.

Des échanges de courriels en février 2014 font état d'une enquête diligentée réalisée par des membres du Chsct à la demande de M. [H] [K] les 23 et 24 janvier 2014 laquelle a mis en évidence des dysfonctionnements dans le management de la société - procédures non respectées, entretiens de longue durée fréquents sans raison particulière, changement de planning fréquent et souvent imposé, démotivation de l'équipe, différend entre les responsables de l'équipe (manque d'exemplarité et professionnalisme), absence d'initiative donnée à l'équipe, communication trop directive et hiérarchie trop présente - ; cependant cette enquête n'a pas permis de mettre en évidence une éventuelle 'cabale' à l'encontre de M. [H] [K] et conclut à l'absence de harcèlement de la part de Mme [U] [F].

C'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que les attestations produites par M. [H] [K] qui sont 'générales ne sont pas de nature à contredire les témoignages particuliers recueillis par l'employeur qui font unanimement état de propos homophobes tenus sur le registre de la plaisanterie'.

Les propos ainsi tenus par M. [H] [K] à l'encontre du salarié M. [LK] [L] s'apparentent manifestement au registre de l'insulte qui est définie, comme le rappelle la Selarl Bershka France dans ses écritures, comme toute expression outrageante, terme de mépris ou invective, et qui constitue donc une faute.

L'avertissement prononcé par la Selarl Bershka France à l'encontre de M. [H] [K] est donc justifié et proportionné aux faits reprochés.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur le harcèlement moral allégué par M. [H] [K] :

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.

Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, M. [H] [K] soutient avoir fait l'objet d'un harcèlement moral au motif que l'avertissement que la Selarl Bershka France a prononcé à son encontre n'est pas justifié.

Or, pour les motifs exposés ci-dessus, la cour considère que la sanction disciplinaire que la Selarl Bershka France a appliquée à l'encontre de M. [H] [K] est fondée, de sorte que comme l'ont justement relevé les premiers juges 'l'avertissement prononcé à l'encontre de M. [H] [K] étant justifié il ne peut être retenu comme l'un des éléments constitutifs d'un harcèlement'.

Par ailleurs, l'attestation de Mme [V] [D] selon laquelle M. [H] [K] aurait fait l'objet de manipulations de la part de Mme [U] [F] sans autres précisions est contredite par les conclusions de l'enquête menée par deux membres du Chsct qui écarte tout harcèlement de la part de cette responsable à l'égard de M. [H] [K].

Si, comme le relèvent justement les premiers juges, parmi les dysfonctionnements mentionnés par l'enquête figurent des entretiens de longue durée et injustifiés, il n'est pas établi que ces agissements aient été commis de façon répétée à l'encontre exclusivement M. [H] [K].

C'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a jugé que les faits de harcèlement allégués ne sont pas démontrés et a débouté M. [H] [K] de sa demande de nullité de son licenciement et de ses demandes indemnitaires afférentes.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur le manquement de l'obligation de sécurité de l'employeur :

Selon l'article L4121-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article R4624-10 du même code, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.

L'article R4624-16 du même code, le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. Sous réserve d'assurer un suivi adéquat de la santé du salarié, l'agrément du service de santé au travail peut prévoir une périodicité excédant vingt-quatre mois lorsque sont mis en place des entretiens infirmiers et des actions pluridisciplinaires annuelles, et, lorsqu'elles existent, en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes.

En l'espèce, M. [H] [K] soutient que la direction de la Selarl Bershka France n'a pris aucune mesure suite aux graves problèmes qu'il avait signalés de la part de sa hiérarchie, notamment des pressions qu'il aurait subies, et produit à l'appui de sa demande de ce chef :

- des échanges de courriels du 30 novembre 2013 dans lesquels il évoque une 'relation conflictuelle...avec' sa hiérarchie direct et en magasin,

- un courrier qu'il a rédigé le 28 décembre 2013 à l'attention du directeur général du groupe Inditex, dans lequel il indique être victime de 'harcèlement moral' : tentative de Mme [F] de le discréditer en le prenant en entretien, elle a voulu inventer une faute professionnelle pour compromettre son évolution, elle a monté une 'histoire d'homophobie' alors qu'il y a eu avec M. [LK] [L] un malentendu 'à cause d'elle', elle a également fait 'remonter' sa relation amoureuse 'qui relève de sa vie privée' et demande au directeur de lui venir en aide 'parce qu'il apprécie beaucoup' son travail,

- un second courrier daté du 07 février 2014 dans lequel M. [H] [K] indique que les conséquences de ce harcèlement sont graves sur le plan de sa santé, qu'il attend les conclusions de l'enquête du Chsct pour déposer plainte à l'encontre de la directrice, et qu'il n'ignore pas que s'il est licencié c'est pour homophobie,

- un troisième courrier daté du 18 mars 2014 dans lequel il demande à être informé des conclusions de l'enquête, vivre des moments difficiles, qu'il a dû se défendre contre une accusation faite à tort dans le but de lui nuire sur son avenir professionnel, qu'il a été dévasté losqu'il a appris 'cela', qu'il souhaite reprendre son travail dans un climat où ne règne plus l'humiliation, les manipulations, les violences verbales, l'abus de pouvoir et même l'atteinte à la vie privée, précisant que tout cela est contraire à l'éthique,

- un certificat médical établi par le docteur [W], non daté et difficilement lisible, dans lequel il indique notamment que M. [H] [K] ne présente pas de 'signe psychopathologique', 'on ne note aucun propos homophobe'.

Contrairement à ce que soutient M. [H] [K], la Selarl Bershka France a réagi à ses alertes sur l'existence d'un éventuel harcèlement moral à son encontre par ses supérieures hiérarchiques :

- Mme [BG] [J] responsable des ressources humaines a répondu le 03 décembre 2013 au courriel que M. [H] [K] lui avait adressé le 30 novembre 2013 en lui demandant de lui communiquer son numéro de téléphone et en envisageant une rencontre à [Localité 5] qui a eu lieu effectivement le 04 décembre 2013 comme elle en atteste ; elle indique qu'au cours de cet entretien, M. [H] [K] se plaignait de Mme [U] [F] qui était 'constamment derrière lui' et qui avait décidé de ne pas lui donner le poste de caissier principal qui venait de se libérer, 'qu'il avait appris que des attestations pour propos homophobess qu'il avait tenus avient été demandées', que lorsqu'il a parlé de ses problèmes avec sa directrice, elle lui a répondu qu'il 'fallait qu'il en parle',

- en organisant une enquête paritaire sur les faits dénoncés par M. [H] [K] composée de Mme [B] [A] responsable des ressources humaines de la société et Mme [Z] [C] membre du Chsct, au cours de laquelle les salariés de l'établissement de Cap Costière à [Localité 5] ont été entendus,

- en prononçant un avertissement le 13 mars 2014, soit dans un délai raisonnable après les conclusions du Chsct, à l'encontre de Mme [N] [I] et de Mme [U] [F] pour les mêmes faits que ceux retenus par le comité à l'issue de son enquête.

Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la Selarl Bershka France a réagi aux signalements de M. [H] [K] de façon diligente, dans un délai de moins de quatre mois et de manière appropriée.

Le salarié ne rapportant pas la preuve que la Selarl Bershka France ait manqué à son obligation de sécurité à son égard, sa demande formée de ce chef sera donc rejetée.

Sur le licenciement pour inaptitude :

L'article L1226-2 du code du travail, dans sa version applicable, dispose que lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

L'article L1226-12 du même code, dans sa version applicable, prévoit que lorsque l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement.

L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions. Il peut également rompre le contrat de travail si l'avis du médecin du travail mentionne expressément que tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé.

S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III.

L'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise et à l'impossibilité de son reclassement dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur qui a licencié le salarié d'établir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de le reclasser, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail et la recherche de reclassement doit être effective.

Le périmètre de reclassement du salarié déclaré inapte doit porter sur les entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

En l'espèce, il ressort des pièces produites aux débats que :

- le 08 janvier 2016, le médecin du travail a rendu un avis d'aptitude,

- le 16 mars 2016, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude rédigé dans les termes suivants : 'inapte. Danger immédiat. Pas de 2ème visite. Pas de proposition de reclassement dans cet établissement. Reste apte à travailler dans un autre établissement',

- la Selarl Bershka France a convoqué M. [H] [K], par courrier du 11 octobre 2016 à un entretien préalable fixé au 20 octobre 2016,

- suivant courrier du 25 octobre 2016, le salarié a été licencié pour inaptitude non professionnelle avec impossibilité de reclassement.

La lettre de licenciement qui fait référence à l'avis d'inaptitude du 16 mars 2016 est rédigée de la façon suivante :

'Nous avons...interrogé le médecin du travail par mail en date du 29 mars 2016 afin de lui demander s'il avait d'autres indications pour étudier les possibilités de reclassement et d'aménagement de votre poste de travail. Par retour de courriel en date du 30 mars suivant, ce dernier nous a confirmé votre inaptitude dans les termes suivants 'pas de possibilité de reclassement à quelque poste que ce soit dans votre établissement pour M. [H] [K].

Dans le même temps nous avons tenté de vous contacter, sans succès le 23 mars 2016, afin d'une part de vous expliquer la procédure légale en matière d'inaptitude et d'autre part, vous demander un curriculum vitae actualisé.

Nous vous avons également demandé par lettre suivie en date du 29 mars 2016, reçus par vos soins le 31 mars suivant, de nous communiquer votre cirriculum vitae ainsi qu'un questionnaire de reclassement que vous ne nous avez pas transmis.

A défaut, nous avons effectué nos recherches de reclassement sur la base des informations en notre possession à ce jour.

Nous avons poursuivi notre démarche de reclassement en interrogeant les directeurs de département de notre société tant en France qu'à l'international sur les éventuels postes vacants auprès de leurs services, nous conformant ainsi aux dispositions des articles L1226-2 et suivants du code du travail.

Par conséquent, et avant de prendre toute décision, la société a recherché toutes les solutions de reclassement.

Lors de l'entretien, vous avez indiqué n'avoir aucune question sur la procédure d'inaptitude suivie. Toutefois, vous avez fait part de votre incompréhension sur l'origine de votre inaptitude qui selon vous est professionnelle.

Or le médecin du travail, dans votre avis d'inaptitude en date du 16 mars 2016 a spécifiquement coché la case mentionnant que la visite de reprise se réalisait dans le cadre d'une maladie ou accident non professionnel.

Aussi, vous avez confirmé n'avoir fait aucune déclaration de maladie professionnelle auprès des organismes compétents.

Malheureusement, aucun poste approprié à vos capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur votre aptitude à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de poste de travail n'est actuellement disponible.

Nous vous informons en conséquence que nous sommes dans l'obligation de procéder à votre licenciement pour impossibilité de reclassement à la suite d'une inaptitude d'origine non professionnelle définitive médicalement constatée à votre poste actuel...'.

M. [H] [K] soutient, à titre principal, la nullité du licenciement en raison du harcèlement moral dont il a fait l'objet de la part de son employeur, à titre subsidiaire, qu'il soit dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en l'absence de recherche loyale et sérieuse de reclassement, reprochant à la Selarl Bershka France de ne pas avoir pris contact avec le médecin du travail dans le but de trouver une solution alternative au licenciement et en l'absence de recherche de reclassement au niveau du groupe.

Pour les motif exposés précédemment, le harcèlement moral n'étant pas établi, la demande de nullité du licenciement ne peut pas prospérer.

La Selarl Bershka France justifie, d'une part, avoir adressé au médecin du travail le 29 mars 2016, un courriel pour l'interroger sur les indications qu'il serait susceptible d'apporter à l'avis d'inaptitude, se proposant de l'accompagner en magasin pour étudier les possibilités de reclassement et d'aménagement du poste de travail de M. [H] [K] et rappelant que celui-ci occupe un poste de vendeur caissier, d'autre part, avoir réceptionné le 30 mars 2016 la réponse du médecin formulée dans les termes suivants : 'pas de possibilité de reclassement à quelque poste que ce soit dans votre établissement pour M. [H] [K]'.

Ainsi, contrairement à ce que soutient M. [H] [K], la Selarl Bershka France justifie avoir pris contact avec le médecin du travail pour obtenir davantage de précisions sur les possibilités de reclassement et que le médecin n'a donné aucune information sur une éventuelle aptitude résiduelle.

Par ailleurs, la Selarl Bershka France justifie par la production de nombreux courriels avoir sollicité en avril 2016 les directeurs des départements du groupe Inditex afin de connaître leurs éventuelles possibilités de reclassement et avoir réceptionné des réponses négatives (directeur immobilier de Zara France, directrice des ressources humaines, International HR Europe, directeur juridique Zara France groupe Inditex, directeur de la sécurité Zara France, directrice des affaires sociales Zara France ).

En outre, contrairement à ce que soutient M. [H] [K], la Selarl Bershka France produit aux débats une copie du registre unique du personnel pour la période comprise entre octobre 2015 et janvier 2017 qui pouvait lui permettre de vérifier s'il existait des postes dans un autre établissement que celui où il était affecté pouvant correspondre à ses capacités, or, force est de constater que M. [H] [K] ne formule aucune remarque sur ce point.

Par ailleurs, M. [H] [K] ne conteste pas ne pas voir répondu à la demande de la Selarl Bershka France adressée par courrier daté du 29 mars 2016 et relative à la production de son curriculum vitae et à un questionnaire pour faciliter les recherches de reclassement.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il apparaît que la Selarl Bershka France a satisfait à ses obligations de reclassement et que le grief retenu par les premiers juges pour juger que le licenciement de M. [H] [K] est sans cause réelle et sérieuse, à savoir l'absence de prise de contact du médecin du travail pour connaître l'étendue des aptitudes résiduelles du salarié, n'est pas pertinent.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Au vu de l'ensemble de ces considérations, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [H] [K] de ses demandes d'annulation de l'avertissement du 07 mars 2014 et de nullité du licenciement pour harcèlement moral, de ses demandes indemnitaires y afférentes, et de l'infirmer pour le surplus.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort;

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 03 juin 2019 en ce qu'il:

- a débouté M. [H] [K] de ses demandes d'annulation de l'avertissement du 07 mars 2014 et de nullité du licenciement pour harcèlement moral,

- l'a débouté de ses demandes indemnitaires y afférentes,

L'infirme pour le surplus,

Statuant de nouveau sur les dispositions réformées,

Dit que la Selarl Bershka France a satisfait à son obligation de reclassement de M. [H] [K],

Dit et juge que le licenciement de M. [H] [K] pour inaptitude et impossibilité de reclassement du 25 octobre 2016 repose sur une cause réelle et sérieuse,

Dit n'y avoir lieu à application au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel,

Condamne M. [H] [K] aux dépens de la procédure d'appel.

Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,