Cour d'appel de Montpellier — 2e chambre sociale

ARRÊT n° 1721

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 10 DECEMBRE 2025

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 23/00128 - N° Portalis DBVK-V-B7H-PVSO

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 02 DECEMBRE 2022

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG 20/00972

APPELANTE :

S.A.S [1]

Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER,avocat postulant

Représentée par Me Géraldine DEBORT de l'AARPI LLG AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIME :

Monsieur [V] [K]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représenté par Me Emily APOLLIS de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représenté par Me Florence PAUMIER-LANQUETIN, avocat au barreau de BORDEAUX, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 08 Septembre 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Septembre 2025,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Audrey NICLOUX

Greffier lors du prononcé : Madame Amina HADDI

ARRET :

- Contradictoire ;

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 26 novembre 2025 à celle du 10 décembre 2025 les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Amina HADDI, Greffier placé.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Engagé en qualité de Partnership Manager, suivant contrat à durée indéterminée du 4 juin 2012, par la SAS [1], qui est spécialisée dans le commerce électronique et relève de la convention collective Syntec, M. [V] [K] a été promu, suivant avenant au 1er octobre 2016, Responsable du développement commercial, puis Responsable grands comptes sur le plan national à compter d'octobre 2017.

A compter du 15 avril 2020, il a été placé en chômage partiel.

Convoqué le 26 juin 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 8 juillet 2020, il a été licencié pour faute grave par lettre du 4 août 2020.

Contestant cette décision, M. [K] a saisi le 2 octobre 2020 le conseil de prud'hommes de Montpellier aux fins d'entendre juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur au paiement des indemnités de rupture d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ainsi qu'au titre de l'exécution du contrat de travail.

Par jugement du 2 décembre 2022, le conseil de prud'hommes de Montpellier a statué comme suit :

Dit et juge que les griefs sont prescrits, et que la faute grave n'est pas caractérisée,

Dit et juge que le licenciement s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ne repose pas sur un motif économique,

Fixe le salaire mensuel brut de référence à 10 044,12 euros

Condamne la société [1] à verser à M. [V] [K] les sommes suivantes :

- 5 000 euros au titre d'indemnisation du préjudice subi du fait de la nullité du forfait jours,

- 50 044 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 20 088,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

-20 916,63 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples,

Prononce l'exécution provisoire de droit au présent jugement,

Condamne la SAS [1] à verser à M. [V] [K] la somme de 960 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Le 9 janvier 2023, la société [1] a relevé appel de cette décision qui a été notifiée par le greffe le 9 décembre 2022.

Par ordonnance rendue le 8 septembre 2025, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 24 septembre 2025.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 17 août 2023, la SAS [1] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [V] [K] les sommes de 5 000 euros au titre d'indemnisation du préjudice subi du fait de la nullité du forfait jours, 50 044 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 20 088,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 20 916,63 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 960 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 4 129,67 euros au titre des commissions indûment perçues par M. [K], et de le confirmer le jugement pour le surplus. Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de débouter le salarié de ses demandes, et le condamner à verser à la société les sommes suivantes 4 129,67 euros au titre des commissions indûment perçues, outre 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 2 septembre 2025, M. [V] [K] demande à la cour d'infirmer le jugement sauf en ce qu'il a déclaré jugé nul le forfait jours, jugé le licenciement abusif, et fixé à la somme de 10 044,12 euros brut la moyenne des 12 derniers mois de salaire précédent la rupture du contrat de travail et statuant à nouveau, condamner la SAS [1] à lui verser les sommes suivantes :

Sur l'exécution du contrat :

- 10 450 euros brut à titre de rappel de salaire mensuel de base outre 1 045 euros au titre des congés payés y afférents,

- 20 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la nullité du forfait jours,

- 10 000 euros à titre d'indemnisation de la situation irrégulière de télétravail,

- 40 000 de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

Sur la rupture :

- 118 267,77 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 20 916,63 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 20 088, 24 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

- 6 165,88 euros brut à titre de complément du solde des congés payés,

- 19 920 euros au titre du caractère vexatoire de la rupture,

- 5 000 euros au titre des frais irrépétibles,

Débouter la société de l'ensemble de ses demandes, et la condamner aux entiers dépens de l'instance.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIVATION :

Sur la demande d'annulation du forfait jours :

A l'appui de sa demande en paiement, non pas d'un rappel de salaire au titre d'éventuelles heures supplémentaires, mais d'une indemnité de 20 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la nullité du forfait jours, M. [K] fait valoir que placé en forfait-jours à compter de 2018, l'employeur a manqué à son obligation de contrôler le temps de travail, ce qui lui a causé un préjudice, en rappelant qu'en application de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours, l'intimé précisant que face à la réalité de ses attributions et objectifs, sa journée type de travail se présentait comme suit : il ne débutait jamais après 9H et se terminait vers 19H lui occasionnant un volume d'heures supplémentaires considérable.

La société [1] objecte que le salarié ne peut lui reprocher de ne pas avoir contrôlé son temps de travail dès lors qu'il était depuis le 24 juillet 2018 soumis à un forfait jours. Elle ajoute que l'avenant prévoyait que le salarié devait renseigner quotidiennement le logiciel Workday permettant à la société [1] de contrôler le nombre de jours travaillés ainsi que le respect des règles relatives à la durée du travail. Elle indique justifier que par courrier électronique en date du 31 août 2018, le responsable des ressources humaines a adressé à l'ensemble des salariés concernés un guide pratique intitulé " Suivi du temps de travail sous Workday pour les " forfaits jours, lequel rappelait l'obligation de renseigner chaque journée travaillée dans le logiciel Workday et qu'elle justifie ainsi avoir mis en place les outils nécessaires au contrôle des jours de travail de ses salariés en forfait jours. Elle conclut en affirmant que M. [K] qui rencontrait très régulièrement son supérieur hiérarchique pour faire le point sur son activité n'a jamais prétendu que sa charge de travail aurait porté atteinte à sa santé ou à sa vie personnelle.

Suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation du 24 avril 2013, ayant invalidé l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 au motif que ses stipulations n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables, les syndicats de la branche Syntec ont signé le 1er avril 2014 un avenant aux termes duquel ses stipulations modifient l'article 4 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999, lequel a été étendu par arrêté du 26 juin 2014 du ministre du travail (JORF 4 juillet 2014), cette extension entrant en vigueur le 1er août 2014.

L'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 prévoit que les salariés éligibles au dispositif conventionnel doivent relever de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention Syntec ou bénéficier d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale. En l'espèce, aux termes de l'article 1er du contrat de travail, M. [K] , dont la rémunération mensuelle s'établissait à 9 580 euros, ne bénéficiait pas du statut cadre, mais il n'est pas allégué qu'il percevait un salaire annuel inférieur ou égal à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, de sorte qu'il était éligible au dispositif conventionnel de forfait en jours.

L'accord majoritaire sur la durée et l'aménagement du temps de travail, conclu le 11 juillet 2018 au sein de l'entreprise, énonce que « les salariés répondant à ses conditions d'autonomie et éligibles par conséquent à une convention de forfait jours sont l'ensemble des salariés disposant d'une classification de cadre au sein des sociétés composant L'UES [...] et l'ensemble des salariés disposant d'une qualification d'agent de maîtrise et relevant des niveaux de classification au moins égale à la position 3.1, coefficient 400 de la convention collective de branche. À titre d'illustration, il est précisé que peuvent relever d'un forfait en jours sur l'année les salariés TAM occupant les postes dont la liste est annexée au présent accord [...] », parmi lesquelles figurent partnership manager, regional key account manager et responsable de portefeuille.

Selon les stipulations de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 dans sa version modifiée par l'avenant du 1er avril 2014 applicable au litige, disposent que :

- les cadres ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours bénéficient d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et d'un temps de repos hebdomadaires de 35 heures consécutives,

- l'employeur doit mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié,

- l'employeur doit s'assurer que le salarié a la possibilité de se déconnecter des outils de communication à distance mis à sa disposition,

- si le salarié en forfait annuel en jour constate qu'il n'est pas en mesure de respecter les durées minimales de repos, il peut avertir sans délai l'employeur afin qu'une solution alternative lui permettant de respecter ces durées soit trouvée,

- l'employeur doit, afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l'articulation entre vie professionnelle et vie privée, assurer le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de sa charge de travail et de l'amplitude de ses journées de travail,

- l'employeur doit organiser au minimum deux entretiens annuels individuels au cours desquels seront évoqués la charge individuelle de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée et la rémunération du salarié. En cas de difficultés inhabituelles, un entretien individuel spécifique est organisé par l'employeur à la demande du salarié,

- l'employeur doit mettre en place un décompte faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées par le salarié soumis à un forfait en jours, ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre du respect du plafond de 218 jours. Ce suivi a pour objectif de concourir à préserver la santé du salarié.

Ces stipulations prévoient ainsi un suivi régulier par la hiérarchie du respect des temps de repos minimum du salarié grâce à :

- la mise en oeuvre par l'employeur d'outils de gestion tels qu'un décompte permettant le suivi des périodes d'activités, des jours de repos et des jours de congés du salarié,

- l'obligation mise à la charge de l'employeur d'assurer le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de sa charge de travail et de l'amplitude de ses journées de travail,

- l'organisation d'au moins deux entretiens annuels permettant le suivi régulier de la charge de travail du salarié afin de remédier en temps utile à une surcharge de travail, un troisième entretien dit 'entretien individuel spécifique' pouvant au besoin être réclamé par le salarié qui rencontre des 'difficultés inhabituelles'.

Si l'employeur justifie avoir mis en oeuvre un outil de gestion permettant le suivi de ces journées travaillées, force est de relever que la société [1] ne communique aucun élément de nature à établir que M. [K] a été reçu depuis la mise en place du forfait jours en entretien bi-annuel pour apprécier la charge de travail.

Faute pour l'employeur d'avoir respecter ses obligations légales et conventionnelles de ce chef, le forfait en jour est non pas nul mais privé d'effet, autorisant au salarié de présenter une demande de rappel d'heures supplémentaires ce qu'il ne fait pas.

Néanmoins, il s'ensuit que la société [1] ne justifie pas avoir pleinement satisfait à son obligation de sécurité de ce chef. Le préjudice en résultant ayant été justement apprécié par les premiers juges, le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la situation irrégulière de télétravail:

Rappelant les dispositions de l'article L.1222-9 du Code du travail, et faisant valoir que l'employeur est tenu de prendre en charge les frais liés à l'exercice de ses fonctions et notamment de lui verser une indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles lorsqu'une partie du logement est transformée en bureau, et faisant valoir que ce n'est pas parce qu'une partie de ses fonctions étaient itinérantes qu'il n'avait pas pour obligation d'effectuer également un travail de nature administrative et que l'employeur n'est pas tenu de lui apporter un bureau de nature à exécution l'ensemble de ses attributions. Il conteste que la société ait mis à sa disposition des bureaux pour exercer son activité administrative en lui reprochant de ne jamais s'être acquittée de la moindre indemnité au titre de l'occupation de son logement.

Rappelant les fonctions occupées par M. [K] , à savoir la prospection de nouveaux partenaires, notamment par téléphone ou en se déplaçant et la réalisation de rendez-vous relatifs à la proposition et à la signature de nouveaux contrats avec des partenaires, la société [1] objecte que la réalisation de ces missions impliquait nécessairement des déplacements quotidiens, ce qui explique d'ailleurs que le contrat de travail de Monsieur [K] prévoyait que ses fonctions étaient exercées, à titre principal, en tournée, qu'il ne peut donc revendiquer le statut de télétravailleur, dès lors que son poste ne supposait pas d'exercer des missions majoritairement sédentaires. Elle ajoute que la jurisprudence a précisé qu'une indemnité d'occupation n'était éventuellement due au commercial que si son employeur ne met pas à sa disposition un bureau (Cassa soc., 12 déc. 2012, n o 1120.502), elle avait en l'espèce mis en place un partenariat avec l'entreprise de location de bureaux [2] qui permettait à M. [K] de bénéficier d'un accès à un local professionnel situé à [Localité 3] et lui permettant d'accéder librement à un espace de co-working, ce dont elle affirme que l'intimé ne conteste pas dans le cadre de ses conclusions d'appel.

L'occupation du domicile d'un salarié, à la demande de l'employeur et à des fins professionnelles, constitue une immixtion dans la vie privée de ce salarié qui n'entre pas dans l'économie générale du contrat et ne constitue donc pas une action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires, ni une action portant sur l'exécution du contrat au sens de l'article L. 1471-1 du code du travail. Le salarié ne peut se voir imposer de travailler à son domicile ou d'y entreposer son matériel de travail. S'il l'accepte, il est alors soumis à une sujétion, laquelle doit faire l'objet d'une indemnisation qui doit tenir compte des coûts engendrés par cette situation. Il peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition.

En l'espèce, la société [1] affirme avoir loué des locaux en coworking afin de permettre à ses salariés de bénéficier de locaux professionnels, sans en justifier, le salarié réfutant l'affirmation selon laquelle il en bénéficiait. Faute pour la société [1] de justifier cette mise à disposition, et alors qu'une responsable répondait à M. [K] à l'occasion de la conclusion de l'avenant de 2018 s'agissant de ce point qu'il n'existe pas de disposition particulière chez [1] qui prévoir le paiement d'une indemnité additionnelle du fait du travail en home office, l'obligation de la société appelante est établie.

L'indemnisation du préjudice de l'immixtion professionnelle dans la vie privée du salarié, contraint de travailler pour partie à son domicile, sera indemnisée par l'allocation de la somme de 7 500 euros. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] sur ce point.

Sur le rappel de salaire :

A l'appui de sa demande en paiement de la somme de 10 450 euros à titre de rappel de salaire, outre l'incidence de congés payés, pour la période du 1er octobre 2018 au 1er août 2020 (3500 - 3025 euros x 22 mois), M. [K] fait valoir qu'il percevait une rémunération mensuelle brute de base de 3 025 euros bruts, inférieure à celle de ses collègues lesquels percevaient, au même positionnement conventionnel que lui, la somme mensuelle de 3 500 euros au titre du salaire brut fixe.

La société [1] objecte que M. [K] ne fournit aucun élément à l'appui de ses allégations.

En application de l'article 1315 du code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.

En l'espèce, au soutien d'une inégalité de traitement, outre ses bulletins de salaire, desquels il ressort qu'il percevait en janvier 2019 un salaire mensuel brut de base de 3 038 euros, et que celui-ci a été porté à compter du mois d'avril 2019 à 3 342,83 euros, M. [K] communique un échange de mail avec M. [E], qui signe ses messages sous la qualité de Head of Outside sales France, en date du 13 avril 2018 par lequel en réponse au message que lui envoie le salarié qui l'interroge sur le point de savoir si son interlocuteur a la main sur les salaires fixes, en précisant que jusqu'à présent cela lui importait peu dans la mesure où il compensait avec son variable, et qu'il savait que [X] à [Localité 4] au même level que lui est pratiquement à 3 500 euros, ou que [R] à [Localité 5], 1 level en dessous (4) est presque à 3 200 euros, se plaignant de n'être qu'à 3 000 euros', s'est vu répondre par son supérieur, sans protester sur la présentation ainsi faite par le salarié de ces différences de rémunération de base, 'qu'il n'avait pas la main, ni le pouvoir décisionnaire car c'est un problème EMEA, mais je peux cependant être force de proposition'.

Cet échange laissant supposer une inégalité de traitement relativement à la rémunération de base des salariés responsable de vente de niveau 5, l'employeur ne justifie pas objectivement par un élément pertinent une telle différence, que ne constitue pas le talent du salarié et le niveau de sa rémunération variable, l'intéressé figurant parmi les commerciaux les plus performants et à ce titre les mieux rémunérés en commissionnement.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté l'intimé de ce chef, et il lui sera alloué sur la base proposé, mais en tenant compte de l'augmentation qui lui a été allouée en avril 2019, la somme de 5 095 euros.

Le jugement sera réformé en ce qu'il a débouté M. [K] sur ce point.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

A l'appui de la demande en paiement de la somme de 20 000 euros, qu'il a portée en cours d'instance d'appel à celle de 40 000 euros, M. [K] fait valoir que compte tenu de la réalité de ses conditions de travail, de son rôle de commercial, de sa fonction spécifique de team leader, de son autonomie et de sa rémunération avoisinant les 10 000 euros, et de l'application du forfait jours, il aurait dû être promu au statut de cadre, et non maintenu à celui d'agent de maîtrise, ce qui lui fait perdre, à l'occasion de la rupture du contrat de travail, un delta au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement de plus de 8 000 euros et en matière de préavis d'un troisième mois de délai-congé.

Il se plaint des modifications apportées par l'employeur à sa rémunération variable qui l'a amené en février 2018 à alerter la direction sur le fait qu'il pourrait perdre en moyenne une somme de l'ordre de 5 336 euros par mois et sollicitait en outre pouvoir percevoir non pas un salaire de base de 3 025 euros mais la somme de 3 500 euros comme ses collègues.

La société [1] objecte sur ce point que la qualification du salarié dépend de l'emploi occupé et non du montant de sa rémunération, qu'en l'espèce, M. [K] occupait des fonctions de commercial, Responsable Grand Compte, parfaitement en adéquation avec sa classification dans la mesure où il était placé sous la subordination de M. [A] [U], Responsable des Ventes, à qui il appartenait de valider chacune des actions de ses actions et que selon l'accord Temps de Travail (Pièce n°5) tous les salariés occupant les mêmes fonctions que M. [K] , Responsable Grand Compte, bénéficiaient d'un statut ETAM et non d'un statut cadre.

Par application des articles 1103 du code civil (1134 code civil ancien) et L. 1222-1 du code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail. L'engagement de la responsabilité contractuelle de l'employeur envers son salarié n'impose pas que l'employeur ait agi dans le but de nuire au salarié mais il suffit qu'il ait manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail.

Il suit de ce qui précède que l'inégalité de traitement avérée, a été réparée par l'allocation d'un rappel de salaire, les intérêts moratoires réparant par ailleurs le retard dans le paiement de ces sommes.

Alors que la charge de la preuve lui incombe, M. [K] ne justifie par aucun élément que les fonctions qu'il exerçaient concrètement justifiaient que le statut de cadre lui soit attribué, le salarié ne communiquant notamment aucun élément de nature à étayer qu'il manageait une équipe de salariés, observation complémentaire faite qu'en raison de son statut, de sa classification conventionnelle et du niveau de sa rémunération, la conclusion d'un forfait jours est parfaitement inopérante au soutien de sa demande tendant à se voir reconnaître le statut de cadre. Aucun manquement de ce chef n'est caractérisé.

Demeure le fait, établi, qu'en début d'année 2018, à l'occasion de la modification unilatérale des modalités de rémunération variable par l'employeur, dont M. [K] indiquait expressément 'qu'il n'était pas spécialement contre et qu'il avait su toujours s'adapter', le salarié s'est inquiété de la baisse notable de sa rémunération variable, par message du 13 février 2018, inquiétude qu'il a réitérée le 6 mars en faisant état d'une baisse de l'ordre de 5 404 euros sur le premier mois, puis le 30 mars 2018 et qu'en l'absence de réponse apportée par la direction, il s'en est ouvert aux représentants du personnel (pièce n°24).

Alors qu'il ressort des éléments communiqués par ailleurs, que M. [K] a rétabli en 2019 le niveau de sa rémunération globale, il ne verse aucun élément sur sa rémunération annuelle 2018 susceptible de caractériser un préjudice en lien avec la mise en oeuvre de ces nouvelles modalités de rémunération variable, dont le salarié ne conteste pas qu'elle relevait du pouvoir de direction de la société.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la cause du licenciement :

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

« [...] Vos explications ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation de la situation, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave.

Les faits que nous vous reprochons sont les suivants :

Nous avons constaté une fraude de votre part concernant un grand nombre de pistes créées par vos soins dans le logiciel Salesforce.

En effet, lors d'une revue des pistes créées dans Salesforce par les équipes internationales en mai 2020 dans le but de mettre à jour Salesforce, nous avons remarqué un certain nombre de pistes créées en doublon par vos soins.

Ces doublons se décomposent de la manière suivante :

' la piste originale et créée sur Salesforce par le partenaire via l'outil « [1] Merchant » disponibles sur les pages [1].fr. Cette demande initiale faite par le partenaire à sa propre initiative et répertoriée sur Salesforce en tant que 'Webtolead' et notifie à [1] que ce partenaire souhaite travailler avec nous.

' la liste « doublon » est alors créée sur Salesforce par vos soins afin de vous attribuer le compte client. Cette piste concerne en effet le même partenaire que la première piste mais celle-ci et répertoriée sur le logiciel comme faisant parti de votre création de pistes. Elle apparaît ainsi comme 'cold call' au lieu d'un 'Webtolead'.

Après étude de ces doublons, il ressort que vous avez volontairement, grâce à un rapport créé dans Salesforce créer de doublon de demande entrante de partenaires souhaitant travailler avec nous pour vous les attribuer sans en avertir votre manager. Cette démarche était effectuée avant que nos équipes et pues analysaient la demande initiale du partenaire.

La création de pistes en doublon :

Afin de masquer votre fraude, vous avez modifié certains caractères ou certaines informations pour que ces comptes n'apparaissent pas comme étant de doublon dans SF .

Titre d'exemple, vous avez créé un compte «zen hitude Nails bar elle and lui » le 25 octobre 2019 à 23h34 alors que le partenaire avait fait une demande le 25 octobre 2019 à 20h52, soit 2h42 avant votre création sous le nom «Zen' (apostrophe) hitude Nails «Elle&Lui » ». Sur la période du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2019 de nombreux autres exemples de ce type ont été répertorié dont en voici quelques-uns :

informations données par le partenaire

informations données par le commercial

différences

FORMULA KIDS

Formula Kids

Le partenaire a indiqué son nom en majuscules alors que vous l'avez indiqué en minuscules. Vous n'avez pas non plus indiqué le nom du gérant

[Adresse 3]

[Adresse 3]

L'adresse que vous avez renseigné n'est pas écrite de la même façon que celle entrée par le partenaire

[Adresse 4] [Localité 3]

[Adresse 5] [Localité 3]

Vous avez modifié le nom du partenaire

[3]

[3]

Vous n'avez pas indiqué d'adresse e-mail dans la fiche de renseignements du partenaire

Pour rappel, en septembre 2019 une formation a été dispensé à l'ensemble des commerciaux par des avocats au cours de laquelle il vous a été rappelé l'importance de ne pas créer de nouvelles pistes sur SF lorsqu'un partenaire est en process chez [1] ainsi que l'impact que ceci pouvait avoir pour l'entreprise « la duplication de compte en vue de créer de nouveaux vendeurs lorsque le partenaire n'est en fait pas nouveau est contraire à l'éthique, frauduleuse (en violation du droit français) et enfreint le code. Cette pratique peut nuire à la marque de [1] et causé une perte de revenus. Les vendeurs ne doivent avoir qu'un seul compte chez [1]. »

Les délais de création de vos pistes :

Durant l'année 2019, nous avons découvert que vous avez créé 102 doublons de ce type. Ces partenaires ont fait une demande via l'outil « [1] Merchant » afin de travailler avec nous et vous avez créé en parallèle des pistes avant que celle-ci ne soit enregistrée par nos équipes. Pour preuve, vos créations de pistes sont intervenues pour la plupart des cas moins de 24 heures après que le partenaire est soumise demande. Vous avez ainsi créé 7 doublons dans les 30 minutes suivant la demande du partenaire, 12 doublons dans les 2 heures suivant la demande du partenaire 6 dans les 6 heures, 16 dans les 12 heures et neufs dans les 24 heures. Au total vous avez créé 50 pistes dans les 24 heures suivant la demande du partenaire. À titre d'exemple, voici les 8 doublons (7 en réalité) qui ont été créés dans les 30 minutes suivant la demande du partenaire.

(Suit un tableau présentant les 8 sociétés concernées avec indication des dates et heures de création et le temps s'étant écoulé entre la demande du client et la création par le salarié du site sur le logiciel de vente ; il s'agit des sociétés [4]; [5], [6], [7], [8], [3], [9])

Les règles sur la création des pistes :

Nous tenons à rappeler que les règles en matière de création de pistes et d'attribution des demandes entrantes sont très strictes : en tant que commercial vous ne devez pas créer de compte qui soit déjà créé dans SF et/ou des pistes via un rapport de pistes. Le manager de la zone est le seul habilité à dispatcher les demandes entrantes enregistrées par nos partenaires. Vous ne pouviez ignorer cette règle puisqu'elle vous a été rappelée par votre manager [A] [U] dans un mail du 19 juillet 2019 :

« pour la création des pistes : ' si le compte n'existe pas dans SF, vous devez créer une piste, ainsi vous ne devez en aucun cas modifier un compte existant. (Nom du compte, adresse, Siret, numéro de téléphone, nom du contact') »

pour les demandes entrantes :

' les demandes entrantes zone focus (département de la ville) sont gérés par les City manager outsides & cas particuliers (DE du 13 => [Localité 6]/DE du 59 => [Localité 5])

' les demandes entrantes sont gérés par les City manager insides (département de la ville) »

Le GP généré par ces comptes :

En effet, sur les 102 doublons que vous avez créés, 28 comptes ont généré du GP et vous ont permis de percevoir une rémunération variable substantielle :

(suit un tableau présentant le commissionnement dégagé par 28 comptes)

le total de GP généré par ces comptes représente 28'878,84 euros soit 13,75 % du GP que vous avez généré sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2019. Sur la partie commission, ces comptes vous ont rapporté 4129,67 euros. Sur la partie Launch Bonus, 427,50 eu soient une rémunération totale de 4557,17 euros qui équivaut à 13,02 % de la rémunération variable que vous avez perçue entre le 1er janvier et le 31 décembre 2019.

De plus nous n'avons pas pris en compte les différents bonus d'activation (Kicker de surperformance) que vous avez eu l'opportunité de coucher grâce à ces comptes.

Ce comportement est d'autant plus incompréhensible lorsque nous constatons que votre manager vous confie régulièrement des demandes entrantes. En effet, sur l'ensemble de l'année 2019, vous avez eu l'opportunité de signer 29 demandes entrantes, ce qui montre la grande confiance que votre manager avait envie.

Cette fraude ne se limite pas à l'année 2019 puisque nous avons constaté le même type de procéder en 2020. En effet, les comptes « Center aquatique [10] », « [11] », « [12] 78 », « [13] », «[14]5 » et « [15] » sont quelques exemples de pistes dont les pistes ont été créées en doublons en 2020 après que le partenaire est enregistré sa demande de collaborer avec [1].

Obligations en tant que commercial chez [1] :

en tant que commercial terrain « responsable grand compte », votre rôle est d'aller sur le terrain, de prospecter et trouver de nouveaux partenaires qui ne connaissent pas ou ne veulent pas travailler avec groupe et de les convaincre de mettre en place un partenariat avec la société comme le prévoit votre contrat de travail « prospectait de nouveaux partenaires, notamment par téléphone ou en se déplaçant.

Les partenaires postulants via notre site Internet sont la propriété de groupons et se doivent être traités de manière équitable entre l'ensemble des commerciaux.

Ces agissements sont aggravés par votre qualité (Team leader) et votre ancienneté au sein de l'entreprise. L'exemplarité qui est légitimement attendue de voir ce titre justifie que vous vous (conformiez) aux dispositions du règlement intérieur ('les personnels engagés à effectuer les en suivant les diligences normales de travail en vigueur au sein de l'entreprise et directives qui lui sont données par le supérieur hiérarchique) et que vous respectiez les (instructions de votre hiérarchie. Or, vous avez cru, à tort, pouvoir vous affranchir de ces exigences.

[...]

Il convient de préciser que ce n'est pas la première fois que vous entraînez les règles. En effet un avertissement le 27 octobre 2015 suite à votre comportement totalement [...]

Au cours de l'entretien du 8 juillet 2020 vous avez mis en avant le fait que les demandes entrantes mentionnées durant l'entretien était inexploitable pour groupons (piste en invalid data) car les renseignements donnés par les partenaires étaient incomplets, ce qui, selon vous, vous autorisez à vous les attribuer. De même dans votre mail du 24 juillet 2020, vous donnez 18 exemples de pistes que vous avez créées suite à des «invalid data » prétextant que vous souhaitiez aider le partenaire dans ses démarches auprès de la société « la finalité de cette démarche étend que le prospect ne reste pas sans retour de notre part ».

Or, comme nous vous l'avons expliqué durant l'entretien, vous n'aviez aucun droit de vous attribuer ces comptes puisqu'il appartenait à votre supérieur hiérarchique et à lui seul de les répartir équitablement entre les membres de son équipe. En tout état de cause si vous aviez repéré une anomalie au niveau du processus d'exploitation des demandes de partenaires, il était de votre devoir de remonter ce problème à votre manager, ce que vous n'avez passé.

La répétition des faits qui vous sont reprochés ainsi que leur caractère continu tout au long de l'année 2019 ainsi que leur persistance au cours de l'année 2020 est totalement contraire aux règles éthiques mises en place au sein de la société.

Vos manquements inacceptables au regard de vos fonctions et de votre ancienneté, nous laissent autre choix malheureusement que d'en tirer les conséquences et de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, privative de préavis et d'indemnité de licenciement. [...] »

Par anticipation de la lettre de licenciement et pour justifier les griefs qui lui avaient été faits lors de l'entretien préalable, le salarié a adressé le 24 juillet 2020 un mail de quatre pages aux termes duquel, sans avoir disposé de la liste des 'comptes litigieux', que l'employeur a expressément refusé de lui communiquer le 8 juillet, par mail daté du 24 juillet 2020, mais en ayant eu accès au logiciel Salesforce (ci-après SF), il indique avoir essayé de répondre aux reproches qui lui ont été faits lors de cet entretien en déclarant notamment :

- n'avoir pu créer de rapport de doublon dans le logiciel, ne sachant pas créer de rapport sous SF, et devoir systématiquement solliciter son manager,

- réfuter avoir masquer sa fraude en modifiant des caractères ou informations pour que ces comptes n'apparaissent pas,

- que 'lorsque le partenaire souhaite contacter le service relations partenaires et n'y parvient pas, je m'en occupe. En effet ce dernier un souci [...] je ne peux pas le laisser sans réponse. Lorsqu'un prospect cherche à joindre la société et n'y parvient pas je m'occupe également de lui. Cela me paraît naturel est censé, car c'est mon métier. Je ne vois pas en quoi cela cause un préjudice à mon employeur constitue une fraude ou une faute grave de créer une piste n'existant pas sur SF'.

Le salarié communiquait ensuite une liste non exhaustive de pistes qu'il avait créées suite à une demande invalide du partenaire, ajoutant qu'à défaut ces demandes eurent été perdues et que personne n'en avait la charge. Il indiquait avoir créé ces pistes suite à leur 'traitement invalidé ou rejeté' ce qui signifiait selon lui qu'elle n'aurait pas été traitée par l'entreprise. Il est ajouté n'avoir modifié en aucune façon les caractères ou autres comme évoqué lors de l'entretien préalable, précisant ne pas voir en quoi créer une piste sur SF pouvait constituer une faute en sachant que si le compte existe déjà, il ne pouvait le créer puisque s'afficherait un message d'erreur pour cause de doublon.

Faisant référence aux reproches qui lui avaient été faits il apportait diverses précisions sur certains dossiers :

- concernant le fait d'avoir signé le compte [16], le salarié affirmait n'avoir jamais créé cette piste. Il précisait que ce compte lui avait été attribué par son manager le 30 septembre 2019 alors qu'il était en « House Account',

- concernant la signature du restaurant [Etablissement 1], le salarié reconnaissait avoir créé, le 12 octobre 2019, la piste distincte de celle du restaurant de l'hôtel, comme il l'avait déjà fait à de très nombreuses reprises concernant d'autres hôtels disposant d'un restaurant et comme cela leur été demandé par leur manager. Il soulignait qu'il n'y avait aucun changement caractère, de numéro de téléphone ou de quoi que ce soit d'autre comme cela lui avait été reproché lors de l'entretien préalable, affirmant enfin avoir rattaché ce compte au compte de l'hôtel comme cela est préconisé.

S'agissant de la piste [5] qui était en 'house account' depuis le 16 septembre 2019, il indiquait avoir voulu créer cette piste le 21 octobre 2019 en indiquant ne pas avoir vu que le compte existait déjà, qu'il avait donc reçu une notification d'erreur, que ce compte était néanmoins disponible, piste que son manager lui avait donc transférée.

- Concernant la piste alpha survie, il indiquait que le partenaire avait cherché à joindre la société à 3 reprises sans succès et que ce n'est qu'après qu'il avait créé cette piste toujours sans modifier un caractère, numéro de téléphone ou Siret,

- s'agissant de la piste [9], le salarié précisait avoir créé cette piste le 18 novembre 2019, compte restaurant de l'hôtel [Etablissement 2], en indiquant ne pas comprendre en quoi cette action constituerait une faute,

- En ce qui concerne le centre aquatique [10], il affirmait avoir créé la piste le 19 février 2019 et avoir fini par le signer le 21 janvier 2020, précisant n'avoir apporté aucune modification sur le compte comme insinué durant l'entretien,

- il déclarait avoir signé le compte Edwige relaxation 85, le 13 février 2020, en indiquant que la partenaire avait 'changé de Siret, de RIB et de ville depuis son opération de 2012 sur ce compte', en affirmant avoir respecté ce faisant et compte tenu de ces modifications respecté les instructions de sa hiérarchie.

- En ce qui concerne la signature en 2020 du compte [12] 78 , M. [K] déclarait avoir créé ce compte, le 18 février 2020, en précisant que le franchiseur transmet ses coordonnées au gérant des salles pour mettre en place une opération à l'ouverture et avoir ainsi signé les comptes [12] 30 puis [12] 34, [12] 14 et [12] 44, ajoutant ne pas comprendre en quoi cette démarche pouvait être considérée comme une faute de sa part.

Le salarié précisait également dans ce mail que lors de l'entretien préalable il lui avait été indiqué que seul le manager de la zone est habilité à dispatcher les demandes entrantes, ce qu'il contestait en affirmant que depuis 2017, et sous l'autorité successive de ses managers, MM. [G] [E] et [A] [U], il avait la charge de dispatcher les demandes entrantes entre les commerciaux de sa zone et que cela fait maintenant plus de 3 ans que toutes les semaines il envoyait à son manager la répartition de ces demandes entrantes.

Sur la prescription des griefs :

La société [1] , qui relève que le salarié concède qu'il n'avait nullement soulevé devant le conseil de prud'hommes ce moyen, rappelle que le délai de prescription ne court pas du jour où les faits ont été commis mais du jour où l'employeur en a eu connaissance. Elle fait valoir que l'enquête qui a permis de découvrir l'étendue des fautes commises par le salarié a été conduite qu'à compter du 26 mai 2020, soit à peine un mois avant la convocation du salarié à l'entretien préalable.

Elle se prévaut à ce titre du message en date du 26 mai 2020 par lequel le responsable des ressources humaines sollicitait le responsable des ventes afin qu'ils lui transmettre les éléments en sa possession. (pièce n°7) .

M. [K] conclut que si le Conseil a relevé la prescription des faits allégués, alors qu'il ne soulevait pas ce fondement, elle demande à la cour de confirmer le jugement non pas comme conséquence de la prescription mais suite à l'appréciation souveraine des faits.

L'article L. 1332-4 du même code prévoit qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites. Le délai court du jour où l'employeur a eu connaissance exacte et complète des faits reprochés. Enfin, si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction au-delà du délai de deux mois, l'employeur peut invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif est constaté, à condition toutefois que les deux fautes procèdent d'un comportement identique.

En l'espèce, alors que les faits reprochés portent sur la période de l'année 2019 jusqu'au mois de mars 2020, et que la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation est venue juger qu'en application des dispositions des dispositions de l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation et 2 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, le délai pour engager la procédure disciplinaire censé expirer durant la période comprise entre le 12 mars et le 23 juin 2020, avait recommencé à courir à compter du 24 juin, pour une durée de deux mois, de sorte que l'employeur pouvait, en application de l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-306, engager des poursuites disciplinaires jusqu'à deux mois après la fin de cette période, soit jusqu'au 23 août 2020, force est de relever que M. [K], qui ne conteste pas l'argumentation développée par l'employeur selon laquelle il n'a eu une connaissance complète et exacte des griefs que suite aux éléments recueillis après la demande formalisée par le directeur des ressources humaines le 20 mai 2020, concède n'avoir pas invoqué ce moyen tiré de la prescription des griefs en première instance, et ne le soulève pas davantage en cause d'appel.

Aussi, le jugement sera infirmé en ce qu'il a jugé les faits reprochés au salarié prescrits.

Sur la cause du licenciement :

En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve.

Pour preuve de la faute grave reprochée au salarié, M. [K] communique, outre le message en date du 19 juillet 2019, aux termes duquel M. [U], Responsable régional Sud, adressait à une vingtaine de collaborateurs parmi lesquels figure M. [K], un rappel et une mise à jour des règles de fonctionnement interne sur la gestion des comptes, 'applicable dès maintenant', prévoyant notamment qu'aucune action sur un compte en house account sans ré-attribution préalable, [...] pour la création des pistes, si le compte n'existe pas dans SF vous devez créer une piste, ainsi vous ne devez en aucun cas modifier un compte existant 'nom du compte, adresse, siret, numéro de tel, nom du contact), [...] j'insiste également sur la notion de fair play entre sales, un coup de fil, in mail peut dans 90% des cas solutionner les éventuels problèmes', pour seul pièces justificatives censées démontrer les faits reprochés :

- la liste des 102 doublons créés par M. [K] entre le 1er janvier 2019 et le 10 mars 2020, (pièce employeur n°2)

- un état du commissionnement, selon l'employeur indu, dégagé par ces doublons, (pièce employeur n°3)

- une lettre d'avertissement du 27 octobre 2015. (pièce employeur n°6).

À juste titre, M. [K] fait valoir qu'en application des dispositions de l'article L. 1332-5 du code du travail, l'employeur ne peut se prévaloir de l'avertissement de 2015, antérieur de plus de trois ans à l'engagement de la procédure disciplinaire à l'issue de laquelle la société a prononcé le licenciement pour faute grave.

Par ailleurs, il ne résulte pas des observations formulées par le salarié ensuite de l'entretien préalable, mais sans avoir eu la liste des dossiers litigieux, une quelconque reconnaissance d'un comportement contraire aux règles internes dans l'attribution des comptes partenaires et d'une captation indue de commissions.

Force est de constater que l'argumentation développée par l'employeur relativement au caractère bien-fondé du licenciement litigieux, ne repose concrètement que sur la force probante de sa pièce n°2, et de la pièce subséquente n°3 - laquelle valorise les commissions attachées aux comptes/pistes litigieux que le salarié aurait indûment tirées de la captation/attribution de ces comptes au mépris des règles internes en vigueur et de l'intérêt collectif de la communauté des commerciaux - force probante que le salarié réfute.

Si en droit, l'employeur n'est pas tenu de communiquer au salarié visé par une procédure de licenciement les preuves des griefs reprochés, y compris jusqu'au stade de l'entretien préalable, la société ne saurait reprocher à M. [K] d'avoir présenté le 24 juillet des observations sur des dossiers qui n'étaient pas litigieux, dès lors qu'elle lui avait refusé de citer la centaine de dossiers considérés comme non conformes aux règles internes.

Abstraction faite de son argumentation inopérante selon laquelle, d'une part, alors qu'il lui est reproché d'avoir astucieusement modifié certaines données lors de la création litigieuse d'une piste (majuscule/minuscule ; modification marginale de l'adresse ou de la dénomination du 'partenaire'), déjà existante mais non encore attribuée, la création d'un doublon était impossible, argumentation dépourvue de toute pertinence, et, d'autre part, que les manipulations qui lui sont reprochées ne sauraient avoir créé un quelconque préjudice pour l'entreprise ou ses collègues, alors même qu'à supposer pour les besoins du raisonnement les faits reprochés établis, en s'attribuant de manière irrégulière des comptes rémunérateurs, le salarié s'attribuait des commissions qui auraient pu bénéficier aux collègues à qui son supérieur aurait attribué les comptes, force en revanche, est de constater que ce document interne, qualifié par le salarié de 'compilation de données partiellement erronées', qui récapitule pour chacun des dossiers litigieux, la démarche initiale que le client aurait entreprise et celle litigieuse qu'il est reproché au salarié d'avoir entreprise pour se l'attribuer, n'est validé par aucun élément complémentaire telle qu'une attestation de l'auteur de l'enquête censée avoir été diligentée, par M. [U], supérieur hiérarchique, ou par la personne ayant concrètement procédé au recollement des données présentées sur ce tableau référencé n°2.

Or, alors que M. [K] rappelle sans être contredit par l'employeur que les partenaires de la société sont, soit des partenaires qui spontanément, s'adressent à [1] pour proposer des offres commerciales, via le site internet « [1] merchant », auquel cas ils sont répertoriés comme « webtolead », soit des partenaires issus de démarches des commerciaux de l'entreprise qui ont démarché et signé un contrat, auquel cas ils sont répertoriés comme « cold call », et le commercial qui a procédé aux tractations perçoit une commission dessus, les partenaires enregistrés comme « House account » étant des partenaires qui ne sont plus attribués à un commercial spécifiquement ce qui peut arriver parfois quand un client est resté inactif longtemps, et dans ce cas, c'est le manager du secteur géographique qui procède à l'attribution du compte à tel ou tel commercial, sur demande du Team leader (pièce 25), et que si par la suite, le commercial n'est pas actif sur le compte pendant un certain temps, et qu'il n'enregistre donc rien dessus, ce compte rebasculera en « House account » au bout d'un certain temps (au bout d'un à quelques mois), l'intimé justifie que :

- son supérieur pouvait lui demander, en réponse au message d'erreur reçu par M. [K] relativement à la création d'un doublon pour 'vanille et chocolat', de 'créer (nonobstant ce doublon) sa piste pour [Localité 3] en indiquant le numéro de siret [...]' (pièce n°23),

- M. [K] pouvait le 20 janvier 2020 signaler à MM. [U] et [O], ses supérieurs, l'existence de doublons concernant divers comptes '[17]', '[18]', '[19]' ou '[20]',

- les comptes [16] et [5] lui ont été attribués par M. [U] en date des 30 septembre 2019 à 20H31 et 21 octobre 2019 à 12H39, le fichier précisant la mention sous ses lignes de « changer account owner from 'house account' to [V] [K] »,

- selon le dernier compte-rendu d'entretien professionnel de mars 2020 établi par M. [U], M. [K], présenté comme remplissant l'ensemble des valeurs [1], exemplaire, [...] fair-play [...], avait parfaitement rempli l'ensemble de ses missions.

En l'état des pièces justificatives communiquées par la société [1] et des éléments que le salarié verse aux débats et au bénéfice du doute qui profite au salarié, il sera jugé que la faute grave reprochée n'est pas démontrée par l'employeur.

Alors que le licenciement est injustifié, les éléments produits aux débats permettent de retenir, ainsi que le soutient l'intimé, que la véritable cause du licenciement était de nature économique.

En effet, M. [K], qui souligne que compte tenu de son niveau de rémunération et d'ancienneté, l'employeur avait financièrement intérêt à ce qu'il soit licencié sans indemnité dans la perspective du plan de sauvegarde de l'emploi qu'elle a mis en oeuvre énonçant des indemnités supra légales, établit que concomitamment à l'engagement de la procédure disciplinaire, il ressort d'un article publié sur le site Capital (pièce salarié n°13), que la société [1] annonçait « une perte par action moins importante que celle anticipée par les analystes, que le chiffre d'affaires était au dessus du consensus Factset tout en soulignant que le Covid-19 avait eu un impact majeur sur ses activités, mais que les licenciements et les congés en début d'année devraient lui permettre de réaliser des économies d'environ 100 millions de dollars cette année et de plus de 125 millions de dollars à partir de 2021; qu'un accord de méthode était conclu le 29 octobre 2020 entre la direction de l'unité économique et sociale regroupant les sociétés [1] et [1] et les partenaires sociaux relativement à la conclusions d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sein de l'UES à mettre en oeuvre au premier semestre 2021.

Ayant obtenu suite à la décision du bureau de conciliation, en date du 2 avril 2021, la communication du registre du personnel, lequel paraît limité à la seule année 2020, dans la mesure où aucune mention n'y est portée au delà de la date du 10 décembre 2020, M. [K] y relève qu'il n'a pas été remplacé à son poste de Responsable Grands comptes, ce que la société appelante ne conteste pas sérieusement.

Sur l'indemnisation du licenciement injustifié :

Au jour de la rupture, M. [K] âgé de 34 ans bénéficiait d'une ancienneté de 8 ans et 2 mois au sein de la société [1] qui employait plus de dix salariés. Il percevait une rémunération mensuelle brute de base de 3 342 euros, sa rémunération brute, commissions comprises, s'élevant à 9 960 euros. Prise en compte de la régularisation du salaire de base auquel le salarié était en droit de prétendre, le salaire de référence s'établit à 10 120 euros.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis :

Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé.

Au vu de la durée du préavis, fixée à deux mois tenant son ancienneté, et du montant de son salaire, le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à M. [K], dans la limite de ses prétentions, une indemnité compensatrice de préavis de 20 088,30 euros bruts.

Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement :

Calculée sur la base d'une ancienneté au terme du préavis auquel il avait droit, de 8 ans et 4 mois, du salaire de référence, calculé sur la moyenne la plus favorable pour le salarié des 12 mois derniers mois travaillés, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de la somme de 20 916,63 euros de ce chef.

Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Le salarié est fondé en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son licenciement.

Il chiffre sa demande à hauteur de 118 267,77 euros en exposant notamment avoir été abusivement privé des modalités prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi lequel prévoyait des indemnités extra-conventionnelles, sur la base desquels il chiffre sa réclamation, en sorte que l'employeur ne serait pas fondé à lui opposer le plafond du barème édicté par l'article L. 1235-3 du code du travail.

La société plaide à titre subsidiaire que le salarié n'est pas fondé à réclamer une revalorisation de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que la cour ne pourrait lui allouer des dommages-intérêts que dans les limites du barème fixé par l'article L. 1235-3 du code du travail. Elle fait valoir en outre que l'intimé ne verse aucun élément permettant de démontrer un quelconque préjudice en affirmant qu'il a immédiatement retrouvé un emploi au sein de la société [21] où il exerce des fonctions supérieures à celles occupées au sein de son entreprise.

Toutefois, il est de droit que les mesures prévues par le plan de sauvegarde de l' emploi destinées à faciliter le reclassement des salariés licenciés et compenser la perte de leur emploi n'ont pas le même objet ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui réparent le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l' emploi (chambre sociale 9 juillet 2015 n°14-14.654).

Il s'ensuit que sous couvert de l'indemnisation de son licenciement sans cause réelle et sérieuse visant la privation des modalités conventionnelles, M. [K] sollicite en réalité, d'une part, l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail et, d'autre part, l'indemnisation des mesures par le plan de sauvegarde de l'emploi dont il soutient avoir été abusivement privé.

Sur l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail :

M. [K] justifie par la communication d'attestations établies par Pôle-emploi qu'il a été admis au titre de l'allocation de retour à l'emploi suite à la rupture du contrat de travail, d'une part, du 28 août 2020 au 28 février 2021, puis du 4 novembre 2022 au 31 décembre 2023, le montant des allocations journalières s'élevant en décembre 2013 à 106,12 euros (pièces salarié n°49 et 52).

En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 8 mois de salaire brut.

Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée, selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Ces dispositions et celles des articles L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT).

Elles ne sont pas non plus contraires aux dispositions de l'article 4 de cette même Convention, qui prévoit qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service, puisque précisément l'article L.1253-3 sanctionne l'absence de motif valable de licenciement.

La jurisprudence de la cour d'appel de Grenoble invoquée par le salarié a été annulée et cassée par la chambre sociale de la Cour de cassation(n° de pourvoi 24-10.362), qui a écarté le moyen tiré du non-respect de l'exigence d'examiner régulièrement le barème d'indemnisation requise par l' Organisation Internationale du Travail.

Il appartient à la cour d'apprécier seulement la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l'article L. 1235-3 du code du travail.

En conséquence, il n'y a pas lieu d'écarter l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 75 000 euros bruts.

Sur l'indemnisation de la privation des mesures prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi :

Il suit de ce qui précède que la véritable cause du licenciement est de nature économique et qu'il est intervenu à une date où l'employeur projetait de licencier du personnel, un plan de sauvegarde de l'emploi étant mis en oeuvre dès l'automne 2020 au sein de l'UES qu'il composait avec la société [1].

Or, le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait effectivement des indemnités extra-conventionnelles, aux termes desquels les salariés ayant, comme M. [K], entre 7 et 9 ans d'ancienneté devait percevoir une indemnité correspondant à 1,3 mois de salaire brut de référence par année d'ancienneté, ainsi qu'une indemnité additionnelle de 9 500 euros bruts, pour les salariés ayant une ancienneté de 2 ans et plus.

En licenciant de manière injustifiée le salarié dans ce contexte, l'employeur a abusivement privé M. [K] du bénéfice de ces modalités d'indemnisation qui aurait dû lui permettre de percevoir une indemnité extra conventionnelle de 118 267,77 euros, conformément au calcul figurant dans ses conclusions.

Déduction faite de l'indemnité conventionnelle allouée ci-avant, qu'il ne peut cumuler avec le omplément indemnitaire prévu par le PSE, et tenant compte de la somme de 75 000 euros allouée en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, il sera alloué de ce chef à M. [K] la somme de 22 351,14 euros de dommages-intérêts.

Sur l'application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail :

Le licenciement ayant été prononcé au mépris des dispositions de l'article L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, il sera ordonné le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

Sur la caractère vexatoire de la rupture :

Tout salarié licencié dans des conditions vexatoires ou brutales peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte de l'emploi. Il en est ainsi alors même que le licenciement lui-même serait fondé, dès lors que le salarié justifie d'une faute et d'un préjudice spécifique résultant de cette faute.

En effet, indépendamment du caractère justifié ou non d'un licenciement, même par une faute grave, un salarié licencié dans des conditions vexatoires ou brutales peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi, à condition de caractériser un comportement fautif de l'employeur.

À titre liminaire, M. [K] n'est pas fondé à invoquer de ce chef l'irrégularité de la procédure tenant au fait qu'il n'a pas disposé d'un délai de cinq jours ouvrés entre la date de réception de la convocation et celle de l'entretien préalable, dès lors que, conformément aux dispositions combinées des articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable à l'espèce, le licenciement étant jugé sans cause réelle et sérieuse, il ne peut prétendre cumuler l'indemnité afférente avec une autre au titre de non-respect de la procédure de licenciement.

À ce titre, M. [K] invoque le fait que de la convocation le 3 juillet à la réception de la lettre de licenciement le 11 août 2020, il a vécu une situation intenable, qu'alors qu'il se réjouissait de l'imminence de la reprise de son poste en juin 2020, période qui devait sonner la fin du chômage partiel des commerciaux, il a été convoqué à l'entretien préalable, qu'au jour de l'entretien préalable il n'avait aucun moyen de contredire ce qui lui était reproché puisqu'il était privé d'accès audit logiciel depuis le 14 avril 2020, que le représentant de l'employeur a procédé à un monologue sans écouter ses observations, que M. [L], collègue qui l'a assisté, et à qui il a demandé un compte-rendu de l'entretien, ne lui a plus donné signe de vie 'compte tenu de la pression que lui inflige la Direction de l'entreprise', que M. [T] a expressément refusé de lui transmettre la liste des comptes litigieux, que l'employeur l'a délibérément empêché de se défendre jusqu'au 21 juillet, date à laquelle il a pu avoir de nouveau accès à son logiciel, et que l'employeur n'a pas daigné répondre au mail de 4 pages qu'il a adressé le 24 juillet pour s'expliquer sur les griefs infondés qui lui étaient faits.

Les seuls faits établis à savoir que la procédure a été engagée au terme de la période du premier confinement lié à la crise sanitaire du Covid19 et le fait que l'employeur n'a pas présenté au salarié les éléments sur lesquels il fondait ses griefs, alors même que M. [K] concède avoir pu accéder à ses outils professionnels à compter du 20 juillet pour préparer sa défense, et que l'employeur n'a pas présenté d'observation aux reproches formulés par le salarié dans son dernier mail, ne constituent pas un comportement fautif de l'employeur, observation faite qu'aucun élément n'est communiqué de nature à donner crédit à ses allégations selon lesquelles la société aurait exercé une pression sur le salarié l'ayant assisté lors de l'entretien préalable; caractérisant un licenciement brutal ou vexatoire.

Aussi, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de ce chef.

Sur la demande de complément du solde des congés payés :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 6 165,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, M. [K] expose que chaque année au mois de juin, l'employeur régularisait l'indemnité compensatrice de congés payés sur la base de la règle des 10% en fonction des commissions perçues entre juillet de l'année N-1 et le mois de juin de l'année N, sous une ligne du bulletin intitulée 'complément 10ème sur congés payés N-2", indemnité qui ne figure pas à son bulletin de paie de juin 2020.

La société [1] , à qui incombe la charge de justifier s'être libérée de son obligation à ce titre en soulignant avoir réglé de ce chef la somme de 12 435,21 euros à l'occasion du solde de tout compte.

M. [K] expose avoir perçu de juin 2019 à juin 2020 61 658,85 euros de sorte qu'il s'estime fondé à solliciter la somme de 6 165,88 euros.

L'employeur soutient s'être libérée de son obligation. À l'examen combiné du solde de tout compte que le salarié verse aux débats et de son bulletin de paie d'août 2020, force est de relever que si les jours de congés payés ou de RTT sont en principe indemnisés à raison de 154,261 euros, sur la base du seul salaire de base, force est de relever que les congés payés dûs pour la période litigieuse de juin 2019 à mai 2020 l'ont été sur le taux de 403,89 euros prenant nécessairement en compte pour partie au moins la rémunération variable perçue sur la période.

Déduction faite de la part de l'indemnité de 10 893,66 euros versée, correspondant au salaire de base, soit 4 165,04 euros (154,261 x 27 jours), le solde de 6 728,61 euros correspond au dixième des commissions servies par l'employeur. Ce montant étant supérieur à la réclamation formée par M. [K] sur cette période, c'est à bon droit que les premiers juges ont constaté que l'employeur justifiait s'être libéré de son obligation et ont débouté en conséquence l'intimé de sa réclamation. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande reconventionnelle :

La société [1] sollicite le remboursement de la somme de 4 129,67 euros au titre des commissions indûment perçues par M. [K] par suite de ses manoeuvres.

Il suit de ce qui précède que la société [1] ne justifie pas des manipulations reprochées au salarié pour s'attribuer sans motif des comptes ou en opérant des doublons lui permettant d'obtenir paiement de commissionnements indus.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté sur ce point la société [1] qui ne justifie pas de l'obligation à restitution qu'elle invoque.

Sur les demandes accessoires :

Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu'il a :

- débouté M. [K] de ses demandes indemnitaires au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et de du licenciement abusif ou vexatoire et de sa demande de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés,

- débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société [1] à verser à M. [K] la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts au titre du forfait jours, sauf à préciser que celui-ci est privé d'effet et non nul,

- jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la société [1] à verser à M. [K] les sommes de 20 088,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 20 916,63 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de 960 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

L'infirme pour le surplus des chefs de jugement critiqués,

Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés et y ajoutant,

Dit que la véritable cause du licenciement est économique,

Requalifie la demande tendant à l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse formée par M. [K] à hauteur de la somme de 118 267,77 euros en ce que cette réclamation porte, d'une part, sur l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail et, d'autre part, sur l'indemnisation de la privation des modalités prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi,

Condamne la société [1] à verser à M. [K] les sommes suivantes :

- 7 500 euros de dommages-intérêts au titre de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles et immixtion dans la vie privée,

- 5 095 euros bruts à titre de rappel de salaire,

- 75 000 euros bruts au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 22 351,14 euros de dommages-intérêts au titre de la privation des modalités prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi,

Y ajoutant,

Ordonne, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Rappelle que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Condamne la société [1] à verser à M. [K] la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Condamne la société [1] aux dépens d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président