Cour d'appel de Grenoble — Ch.sociale-sect.prud'hom

C3

N° RG 24/00657

N° Portalis DBVM-V-B7I-MEDK

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE - SECTION PRUD'HOMALE

ARRÊT DU MARDI 08 SEPTEMBRE 2026

Appel d'une décision (N° RG F 22/00073)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Bourgoin-Jallieu

en date du 18 janvier 2024

suivant déclaration d'appel du 08 février 2024

APPELANT :

Monsieur [U] [Z]

né le 07 septembre 1959 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par Me Delphine SANCHEZ MORENO de la SELARL NICOLAU AVOCATS, avocat au barreau de Grenoble substitué par Me Marine BROGUET, avocat au barreau de Grenoble

INTIMEE :

S.A.S.U. [1] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Félipe LLAMAS de la SELARL LLAMAS ET ASSOCIES, avocat au barreau de Dijon

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Michel-Henry PONSARD, président,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

Mme Marie GUERIN, conseillère,

DÉBATS :

A l'audience publique du 18 mai 2026,

Mme Marie GUERIN, conseillère en charge du rapport, et M. Michel-Henry PONSARD, président, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Fanny MICHON, greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées.

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 08 septembre 2026, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la cour.

L'arrêt a été rendu le 08 septembre 2026.

EXPOSE DU LITIGE :

M. [U] [Z] a été embauché par la société par actions simplifiée (SAS) [1] en qualité de conducteur SPL coefficient 150M suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 janvier 2019.

La durée mensuelle de travail était fixée à 152 heures mensuelles en contrepartie d'un salaire de base de 1 559,82 euros brut.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. [Z] occupait le même poste.

La société [1] applique la convention collective nationale des transports routiers et des auxiliaires de transport (IDCC 16).

Le 17 janvier 2022, M. [Z] a fait part à la société [1] par lettre recommandée avec avis de réception d'irrégularités sur ses bulletins de paie concernant les heures d'équivalence, les heures supplémentaires, les heures de nuit, les jours fériés, le repas unique, les repos compensateurs de nuit et la participation aux bénéfices.

Le 28 janvier 2022, la société [1] a répondu au salarié par lettre recommandée avec avis de réception en lui demandant de fournir des détails sur les anomalies relevées et lui a enjoint de respecter ses ordres de mission.

M. [Z] a répondu à son employeur par lettre recommandée avec avis de réception datée du 10 février 2022 afin de contester la cohérence des ordres de mission et a indiqué à la société [1] qu'il lui transmettrait les montants des sommes réclamées dans quelques semaines.

Le 21 mars 2022, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourgoin Jallieu aux fins d'obtenir des rappels de salaire au titre des heures d'équivalence et au titre des heures supplémentaires, une indemnité au titre du travail dissimulé, des dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour le travail de nuit, des dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et le paiement des indemnités afférentes à la rupture abusive de la relation de travail, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société [1] a sollicité que le salarié soit débouté de l'intégralité de ses demandes et condamné à lui payer une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Le salarié a notifié à l'employeur sa démission par lettre recommandée avec avis de réception du 23 mars 2022.

Au dernier état de ses conclusions, le salarié a maintenu l'ensemble de ses demandes salariales et indemnitaires et a demandé la requalification de sa démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié est à la retraite depuis le 1er avril 2022.

Par jugement du 18 janvier 2024, le conseil de prud'hommes de Bourgoin Jallieu a :

Jugé que la société [1] a rémunéré à M. [Z] les heures supplémentaires et d'équivalence dues :

En conséquence,

Débouté M. [Z] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et d'équivalences ;

Jugé que la société [1] ne s'est pas rendue coupable du délit de travail dissimulé ;

En conséquence,

Débouté M. [Z] de sa demande au titre du travail dissimulé de la société [1] ;

Jugé que M. [Z] n'a pas bénéficié de repos compensateurs au titre du travail de nuit ;

En conséquence,

Condamné la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 2 119,04 euros nette décomposée comme suit :

610,38 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2019, outre 69,20 euros net au titre des congés payés afférents ;

620,58 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2020, outre 73,55 euros net au titre des congés payés afférents ;

735,50 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2021, outre 69,20 euros net au titre des congés payés afférents ;

152,58 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2022, outre 15,25 euros net au titre des congés payés afférents ;

Jugé que la société [1] n'a pas manqué à son obligation de sécurité concernant les durées maximales de travail ;

Débouté les parties de toutes leurs autres demandes tant principales, subsidiaires et infiniment subsidiaires, que reconventionnelles ;

Rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite de 9 mois de salaire, et que la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à retenir est de 8 090,74 euros ;

Condamné la société [1] aux entiers dépens.

La décision a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec avis de réception distribuée le 26 janvier 2024 à la société [1] et le 30 janvier 2024 à M. [Z].

M. [Z] en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 8 février 2024.

Par conclusions transmises par voie électronique le 11 mars 2026, M. [Z] demande de :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu le 18 janvier 2024 en ce qu'il a :

Condamné la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 2 119,04 euros net, décomposé comme suit :

610,38 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2019, outre 69,20 euros net au titre des congés payés afférents ;

620,58 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2020, outre 73,55 euros net au titre des congés payés afférents ;

735,50 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2021, outre 69,20 euros net au titre des congés payés afférents ;

152,58 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2022, outre 15,25 euros net au titre des congés payés afférents ;

Condamné la société [1] aux entiers dépens.

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble le 18 janvier 2024 en ce qu'il a :

Débouté M. [Z] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et d'équivalence ;

Débouté M. [Z] de sa demande au titre du travail dissimulé de la société [1] ;

Débouté les parties de toutes leurs autres demandes tant principales, subsidiaires et infiniment subsidiaires, que reconventionnelles ;

Et, statuant à nouveau, et y ajoutant,

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] les sommes suivantes :

Pour les heures d'équivalence :

186,26 euros brut à titre de rappel de salaire pour l'année 2020, outre 18,52 euros brut au titre des congés payés afférents ;

267,40 euros brut à titre de rappel de salaire pour l'année 2021, outre 26,74 euros brut au titre des congés payés afférents ;

368,19 euros brut à titre de rappel de salaire pour l'année 2022, outre 36,81 euros brut au titre des congés payés afférents ;

Pour les heures supplémentaires :

466,13 euros brut à titre de rappel de salaire pour l'année 2019, outre 46,13 euros brut au titre des congés payés afférents ;

895,48 euros brut à titre de rappel de salaire pour l'année 2021, outre 89,54 euros brut au titre des congés payés afférents ;

381,30 euros brut à titre de rappel de salaire pour l'année 2022, outre 38,13 euros brut au titre des congés payés afférents ;

Condamner à titre subsidiaire, si le décompte de la durée du travail devait se faire sur le mois, la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 1 902,74 euros à titre de rappel de salaire, outre 190,27 euros au titre des congés payés afférents ;

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 16 432,50 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 5 477,50 euros net à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison du non-respect des durées maximales de travail portant atteinte à la santé et à la sécurité du salarié ;

Condamner la société [2] [T] à verser à M. [Z] la somme de 5 477,50 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par ce dernier suite à l'exécution fautive du contrat de travail ;

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] les sommes de :

2 168,18 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement ;

5 477,50 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 547,75 euros brut au titre des congés payés afférents ;

19 171,25 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de la perte d'emploi ;

Condamner, à titre subsidiaire (sans réintroduction des heures supplémentaires réalisées dans le salaire de base), la société [2] [T] à verser à M. [Z] les sommes de :

2 109,10 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

5 328,26 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 532,82 euros brut au titre des congés payés afférents ;

18 648,91 euros net à titre dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de la perte d'emploi ;

Condamner la société [2] [T] à verser à M. [Z] la somme de 4 078 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la procédure de première instance ;

Condamner la société [2] [T] à verser à M. [Z] la somme de 3 217 euros au titre l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la procédure en cause d'appel, ainsi qu'au paiement des entiers dépens de l'instance.

Par conclusions transmises par voie électronique le 5 mars 2026, la société [1] demande de :

Confirmer le jugement prud'homal déféré en ce qu'il a :

Jugé que la société [2] [T] a rémunéré à M. [Z] les heures supplémentaires et d'équivalence dues ;

En conséquence, débouté M. [Z] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et d'équivalence ;

Jugé que la société [1] ne s'est pas rendue coupable du délit de travail dissimulé ;

En conséquence, débouté M. [Z] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

Jugé que la société [1] n'a pas manqué à son obligation de sécurité concernant les durées maximales de travail ;

Débouté M. [Z] de toutes ses autres demandes tant principales, subsidiaires et infiniment subsidiaires, que reconventionnelles ;

Réformer le jugement prud'homal déféré en ce qu'il a :

Jugé que M. [Z] n'a pas bénéficié de repos compensateurs au titre du travail de nuit ;

En conséquence, condamné la société [2] [T] à verser à M. [Z] la somme de 2 119,04 euros nette décomposée comme suit :

610,38 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2019, outre 69,20 euros net au titre des congés payés afférents ;

620,58 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2020, outre 73,55 euros net au titre des congés payés afférents ;

735,50 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2021, outre 69,20 euros net au titre des congés payés afférents ;

152,58 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2022, outre 15,25 euros net au titre des congés payés afférents ;

Débouté la société [1] de sa demande de condamnation de M. [Z] au versement de la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Condamné la société [1] aux entiers dépens ;

Statuant à nouveau,

Fixer le salaire de référence à hauteur de 2 474,11 euros brut pour la moyenne des douze derniers mois de salaire et à hauteur de 2 428,35 euros brut pour la moyenne des six derniers mois ;

Débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

Condamner M. [Z] à verser à la société [1] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 31 mars 2026.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 18 mai 2026, a été mise en délibéré au 8 septembre 2026.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures d'équivalence et les heures supplémentaires :

Premièrement, aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Deuxièmement, l'article L. 3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effective des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l'article L. 3121-28 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Aux termes combinés des articles L. 3121-29 et L. 3121-35 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine, celle-ci débutant le lundi à 0 heure et se terminant le dimanche à 24 heures.

Et l'article D. 3312-41 du code des transports prévoit que :

La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine.

La durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité social et économique s'il existe.

Troisièmement, l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiches de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

Au cas d'espèce, le salarié sollicite un rappel de salaire au titre des heures d'équivalence et des heures supplémentaires.

D'une première part, M. [Z] verse des relevés manuscrits mentionnant les horaires de travail qu'il prétend avoir réalisés pour chaque journée travaillée au cours de la relation de travail, ainsi que des tableaux informatiques synthétisant ses relevés manuscrits et faisant apparaitre ses durées de travail quotidiennes.

Ces éléments suffisamment précis permettent à l'employeur, chargé de décompter la durée de travail de ses salariés, de répondre à la demande de rappel de salaire au titre des heures d'équivalence et des heures supplémentaires formulée par le salarié en produisant ses propres éléments.

Il est d'abord relevé que le salarié indique dans ses conclusions que les carnets manuscrits qu'il verse aux débats, dans lesquels il a consigné durant la relation de travail ses horaires de travail, « sont extrêmement précis et concordent parfaitement avec les tickets et les relevés du chronotachygraphe de son véhicule versés par la partie défenderesse ».

Il s'ensuit que les parties s'opposent seulement sur le calcul de la durée de travail à partir des horaires de travail, lesquels ne font en revanche l'objet d'aucun débat.

D'une seconde part, les parties sont en désaccord sur la période à prendre en considération pour le calcul des heures d'équivalence et des heures supplémentaires.

S'agissant des taux de rémunération des heures d'équivalence et des heures supplémentaires ainsi que des périodes de calcul, l'accord du 23 avril 2022 relatif aux salaires personnel roulants grands routiers ou longue distance, en vigueur étendu, prévoit que :

Article 2 Règles de rémunération des heures de temps de service des personnels roulants

« 2.2. Autres personnels roulants

2.2.1. Rémunération des heures en cas de décompte du temps de service sur la semaine :

- les heures de temps de service effectuées à compter de la 36e heure et jusqu'à la 43e heure hebdomadaire incluse sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25 % ;

- les heures de temps de service effectuées à compter de la 44e heure hebdomadaire sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 50 %.

2.2.2. Rémunération des heures en cas de décompte du temps de service sur le mois :

- les heures de temps de service effectuées à compter de la 153e heure et jusqu'à la 186e heure mensuelle incluse sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25 % ;

- les heures de temps de service effectuées à compter de la 187e heure mensuelle sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 50 %. »

Le contrat de travail du salarié a prévu le calcul de la durée de travail sur le mois :

Article III : Rémunération

« En rémunération de ses services, M. [U] [Z] recevra un salaire brut (de) 1 559,82 euros pour 152 heures mensuelles, soit un taux horaire de 10,26 euros majorées le cas échéant des heures majorées et supplémentaires aux taux en vigueur soit :

25 % de la 153e à la 186e (heure) ;

50 % à partir de la 187e (heure). »

Le salarié soutient que l'employeur n'était pas autorisé à décompter le temps de travail sur le mois.

La société [1], répond qu'elle était autorisée à décompter la durée de travail sur le mois, et produit une décision d'autorisation individuelle de l'inspection du travail datée du 10 mars 2003, rendue au visa des articles L. 611-4 du code du travail et de l'article 4 paragraphe 3 alinéa 2 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 modifié :

« Article 1

L'autorisation de calculée la durée du travail au mois est accordée.

Article 2

L'entreprise devra tenir à jour un document récapitulant, mois par mois pour chaque salarié, le nombre de découches, afin de s'assurer du régime applicable aux salariés.

Article 3

La réglementation relative aux durées de services maximales hebdomadaires et mensuelles devra être strictement respectée, ainsi que les conditions légales d'une transparence des temps de travail.

Article 4

La présente décision d'autorisation pourra être à tout moment rapportée si les éléments d'information présentés à l'appui de la demande susvisée se révèlent inexacts ou se trouvent modifiés ou si les articles 2 et 3 de la présente décision ne sont pas respectés.

Article 5

Le demandeur prendra toutes les mesures utiles afin de porter la présente décision à la connaissance des représentants du personnel, ou, à défaut, des salariés concernés. Il en tiendra informé le présent signataire.

Article 7

La présente autorisation est valable pour une durée indéterminée. »

Le salarié reproche à l'employeur de ne pas démontrer qu'il a recueilli l'avis du comité social et économique, conformément aux dispositions susvisées de l'article D. 3312-41 du code des transports.

Toutefois, la présente décision n'a pas été prise sur le fondement de l'article D. 3312-41 du code des transports mais sur le fondement des articles L. 611-4 du code du travail et de l'article 4 paragraphe 3 alinéa 2 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 modifié.

L'article L. 611-4 du code du travail dans sa version en vigueur du 10 juin 1992 au 14 juillet 2005 prévoyait que :

« Dans les établissements soumis au contrôle technique des ministères chargés des travaux publics, des transports et du tourisme, les attributions des inspecteurs du travail et de la main-d''uvre sont confiées aux fonctionnaires relevant de ce département, lesquels sont placés à cet effet sous l'autorité du ministre chargé du travail, sauf en ce qui concerne les entreprises de chemin de fer d'intérêt général, de voies ferrées d'intérêt local, les entreprises de transports publics par automobiles, les entreprises de transports et de travail aériens et les entreprises autres que les entreprises de construction aéronautique exerçant leur activité sur les aérodromes ouverts à la circulation publique.

L'alinéa précédent n'est pas applicable aux entreprises de manutention dans les ports maritimes. »

Et l'article 4 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises prévoyait, dans sa version en vigueur du 28 janvier 2000 au 07 janvier 2004, que :

« Paragraphe 3. La durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine en application d'un accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail.

A défaut d'accord, et par dérogation au paragraphe 1 du présent article, dans le cas où, pour des raisons techniques d'exploitation, il serait impossible d'organiser le travail sur une semaine pour les personnels roulants marchandises, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, et pouvant être égale à deux semaines consécutives, trois semaines consécutives ou au plus un mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent, et autorisation de l'inspecteur du travail des transports territorialement compétent. »

Aussi, en 2003, pour pouvoir décompter les heures de travail sur une autre période que la semaine, l'employeur devait, avant de solliciter l'autorisation de l'inspection du travail des transports territorialement compétent, demander l'avis du comité d'entreprise, ou, à défaut celui des délégués du personnel.

Cependant, le salarié, en exigeant que l'employeur justifie aujourd'hui, au visa de l'article D. 3312-41 du code des transports, qu'il a bien recueilli l'avis des représentants du personnel, vient contester la légalité de l'autorisation administrative individuelle rendue par l'inspection du travail.

En effet, dès lors que l'employeur a commencé à décompter la durée de travail dès 2003 sur le fondement de cette décision, il ne peut lui être demandé de justifier devant la cour du recueil de l'avis des représentants du personnel en faisant abstraction de l'existence de cette décision individuelle.

Or, il n'est pas contestable qu'au regard de la législation applicable en 2003, l'avis des représentants du personnel était un préalable à l'autorisation de l'inspection du travail, de sorte que celle-ci ne pouvait être légalement rendue en l'absence d'avis.

Ainsi, il est relevé que, quoique la décision du 10 mars 2003 ne vise pas formellement l'avis des représentants du personnel, elle vise « la remise de documents en date du 30 janvier 2003 ».

Dès lors, le moyen soutenant que l'inspection du travail n'a pas vérifié l'existence de cette consultation, ou que celle-ci n'a pas eu lieu, revient à remettre en cause la légalité de la décision.

Et le salarié ne formule explicitement aucune exception d'illégalité dirigée contre la décision de l'inspection du travail du 10 mars 2003, étant rappelé qu'au visa de l'article 49 alinéa 2 du code de procédure civile, lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle.

Enfin, le fait que la réglementation n'exige plus aujourd'hui une autorisation de l'inspection du travail pour déroger au calcul de la durée du travail sur la semaine mais seulement la consultation des représentations du personnel n'a pas eu pour effet de faire perdre sa force exécutoire à cette décision, de sorte qu'il ne peut être exigé de l'employeur qu'il justifie d'une consultation des représentants du personnel faite sur le fondement de l'article D. 3312-41 du code des transports, nonobstant l'existence de cette décision.

Aussi, en considération de ces constatations, le moyen soulevé par le salarié visant à voir dire et juger que l'employeur doit décompter la durée du travail sur la semaine, faute de démontrer qu'il a sollicité l'avis des représentants du personnel au visa de l'article D. 3312-41 du code des transports s'avère inopérant.

Ensuite, il apparaît que l'article 5 de la décision ne s'analyse pas comme une condition d'opposabilité de la décision aux salariés de l'entreprise, de sorte qu'il ne peut être retenu que l'employeur ne pouvait décompter le temps de travail de M. [Z] sur le mois au motif que l'employeur ne démontre pas qu'il a « pris toutes les mesures utiles afin de porter la présente décision à la connaissance des représentants du personnel, ou à défaut, des salariés concernés ».

Il est en outre relevé que l'article D. 3312-41 du code des transports, en vigueur lors de la relation de travail, ne prévoit aucune formalité visant à informer les salariés concernés de la décision de l'employeur de calculer la durée de travail sur une autre période que la semaine, et que, dans tous les cas, M. [Z] était bien informé que son temps de travail était calculé sur le mois, dès lors que son contrat de travail mentionnait explicitement le calcul des heures majorées sur une base mensuelle (article 3 susvisé du contrat de travail).

Aussi, il est retenu que l'employeur avait la possibilité de décompter la durée de travail de M. [Z] sur le mois.

D'une troisième part, le salarié soutient que même en décomptant les heures supplémentaires sur le mois et non sur la semaine, la société [1] reste redevable d'heures supplémentaires réalisées et non rémunérées.

Il verse aux débats un tableau actualisé mentionnant les heures de travail effectuées et les heures d'équivalence et supplémentaires réalisées sur le mois, et le rappel de salaire dû en conséquence.

L'employeur produit pour sa part des synthèses d'activité du salarié sur la période d'emploi, en indiquant que ces synthèses comportent les données brutes issues de la carte numérique du conducteur.

Ces synthèses font apparaitre toutes les heures de début et de fin de service, les heures de service, de repos, de conduite et de travail, ainsi que les heures de nuit.

La société [1] précise que les synthèses annexées aux bulletins de salaire ont évolué à partir du mois de mai 2020. Avant cette date, elles mentionnaient les heures de service, repos, conduite et travail de 00h00 à 24h00, mais ne détaillaient pas les heures de prise et de fin de service. Depuis cette date, elles font état de ces heures.

Ces synthèses annexées aux bulletins de salaire sont également versées aux débats.

Le salarié ne critique par aucun moyen utile les nouvelles synthèses produites par l'employeur sur la période de février 2019 à avril 2020, qui font mention des heures de prise de poste et de fin de service.

La cour constate que ces nouvelles synthèses font apparaitre le même nombre d'heures travaillées, et le même nombre d'heures de nuit, que les synthèses remises au salarié avec ses bulletins de salaire, et qu'elles sont conformes à ces bulletins de salaire, étant précisé que la société [1] indique que la rémunération versée sur un mois donnée correspond au nombre d'heures effectuées le mois précédent, et qu'il existe ainsi un décalage d'un mois dans le temps s'agissant du paiement des heures d'équivalence, des heures supplémentaires et des heures de nuit.

L'employeur expose que les feuilles de calcul produites par le salarié comportent des erreurs en les confrontant à ses propres synthèses, ce qui explique selon lui pourquoi le salarié a calculé des heures d'équivalence et des heures supplémentaires non payées.

Il apparaît en effet que les deux exemples donnés par le salarié dans ses conclusions portant sur les mois de mars et de juin 2021 à partir de ses tableaux sont erronés, le salarié ayant inclus dans le calcul des heures du mois de mars 2021 deux jours concernant le mois d'avril 2021 et dans le calcul du mois de juin 2021 un jour concernant le mois de mai 2021 et deux jours concernant le mois de juillet 2021.

Et le salarié, qui s'appuie uniquement sur ses propres tableaux, ne critique par aucun moyen utile les synthèses produites par l'employeur, étant rappelé que le salarié ne conteste pas les horaires de travail.

Aussi, il y a lieu de retenir que l'employeur justifie à la fois des horaires de travail et du calcul des heures majorées à 125 % (heures d'équivalence), des heures supplémentaires majorées à 125 % et des heures supplémentaires majorées à 150 % sur la base de ces horaires de travail.

Cependant, d'une quatrième part, l'employeur reconnaît qu'il a modifié l'horaire de prise de poste du salarié indiqué par le chronotachygraphe à compter du 10 janvier 2022 et jusqu'à la démission de M. [Z].

L'employeur précise qu'une seule correction a été faite avant cette date, intervenue le 17 août 2021, à hauteur de 31 minutes, et que les corrections effectuées à compter du 10 janvier 2022 représentent un total de 13 heures, la société [1] produisant un tableau récapitulatif des modifications effectuées et de la durée de travail supprimée en conséquence.

Le salarié ne contredit pas le calcul effectué par l'employeur.

La société [1] expose qu'elle était fondée à modifier l'heure de prise de poste enregistrée par le chronotachygraphe compte tenu des ordres de mission du salarié qui prévoyaient une prise de poste à 17h50, le salarié ne la respectant pas et débutant systématiquement sa journée de travail à 18h30.

Elle produit les ordres de mission du salarié prévoyant une prise de poste à 18h50 et un courrier qui lui a été adressé le 28 janvier 2022 en recommandé avec avis de réception dans lequel elle lui demande de respecter scrupuleusement ses ordres de mission à l'avenir.

Par courrier en réponse du 28 janvier 2022, le salarié a répondu qu'il prenait son poste à 18h30 et non à 18h50, afin de nettoyer l'intérieur de son tracteur qui est également conduit par d'autres chauffeurs étrangers à l'entreprise, nettoyage d'autant plus justifié compte tenu du contexte sanitaire lié à la COVID-19, d'ouvrir les vitres afin d'aérer l'habitacle, de rédiger une lettre de voiture, de brancher les flexibles, etc., les dix minutes prévues par les ordres de mission étant insuffisantes.

M. [Z] verse aux débats une attestation de M. [D], chauffeur routier de la société [3], qui atteste que le tracteur utilisé par M. [Z] servait également à déplacer les remorques du quai pour le compte de DPD à la demande des responsables du site, et que M. [Z] nettoyait bien son tracteur à sa prise de poste à 18h30.

Dans un courrier en réponse du 10 février 2022, l'employeur a reconnu que le tracteur dont se servait M. [Z] pouvait être occasionnellement utilisé par des chauffeurs du parc pour le déplacer, mais qu'il n'était pas « imaginable » que cette utilisation salisse à ce point le tracteur que M. [Z] ait besoin de vingt à trente minutes pour le nettoyer.

Cependant, la société [1] ne produit aucun élément permettant de démontrer que les dix minutes prévues par les ordres de mission (prise de poste à 18h50, départ à 19h00) étaient suffisantes pour effectuer l'ensemble des tâches invoquées par M. [Z], lesquelles ne se limitent pas au nettoyage du camion.

L'employeur ne démontre pas non plus avoir entrepris des démarches en vue de s'en assurer matériellement, son courrier se limitant à contester les dires du salarié en répondant uniquement sur la question du temps nécessaire au nettoyage sans évoquer les autres tâches évoquées par le salarié à effectuer lors de sa prise de poste.

En outre, la cour relève que M. [Z] débutait régulièrement sa prise de poste avant 18h50, soit avant que l'employeur indique avoir découvert qu'il ne respectait pas son horaire de prise de poste dans son courrier du 28 janvier 2022 susvisé et que ce courrier est intervenu en réponse à une demande du salarié relative au paiement des heures d'équivalence et des heures supplémentaires non rémunérées.

Aussi, l'employeur ne démontre pas qu'il n'avait pas connaissance de ce fait, alors qu'il a toujours rémunéré le salarié à compter de sa prise de poste effective et non à compter de l'horaire indiqué sur l'ordre de mission.

En conséquence, il y a lieu de dire que l'employeur n'était pas fondé à corriger les données issues du chronotachygraphe à compter du 10 janvier 2022, de sorte que ces heures de travail étaient dues au salarié.

D'une quatrième part, le salarié soutient qu'il lui était impossible de respecter scrupuleusement son ordre de mission, ce qui a donné lieu à la réalisation d'heures supplémentaires, en indiquant que son employeur ne lui avait jamais reproché de faire des heures supplémentaires, avant qu'il en demande le paiement.

Cependant, il a été relevé précédemment que l'employeur avait calculé la rémunération du salarié à partir des horaires réellement effectués, et enregistrés par le chronotachygraphe, et non à partir de son ordre de mission, que des heures d'équivalence et des heures supplémentaires lui avaient bien été payées tous les mois, et que l'employeur avait corrigé l'horaire de prise de poste uniquement à compter du 10 janvier 2022 en indiquant l'horaire prévu par l'ordre de mission, soit 18h50, à l'origine du non-paiement de 13 heures.

Dès lors, il apparaît que le salarié a effectué des heures non rémunérées pour un montant de 144,33 euros brut.

Infirmant le jugement entrepris, la société [1] est condamnée à payer à M. [Z] la somme de 144,33 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 14,43 euros brut au titre des congés payés afférents.

Le salarié est débouté du surplus de sa demande à ce titre.

Sur le travail dissimulé :

Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l'existence, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité obligatoire et, d'autre part, d'un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

En l'espèce l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures effectivement réalisées est établi.

Cependant, eu égard au faible nombre d'heures réalisées et non rémunérées et au fait que le non-paiement de ces heures a fait l'objet de discussions entre le salarié et l'employeur, celui-ci demandant au salarié de respecter son ordre de mission, alors que le salarié soutenait qu'il n'avait pas le temps de préparer son tracteur au cours des dix minutes imparties, ce qui justifiait sa prise de poste plus tôt que l'heure indiquée sur ses ordre de mission, et compte tenu du fait que jusqu'au 10 janvier 2021, l'ensemble des heures d'équivalence et des heures supplémentaires réalisées ont été correctement calculées sur la base des horaires réels enregistrés par le chronotachygraphe, et rémunérées et mentionnées comme telles sur les bulletins de salaire, l'élément intentionnel de dissimulation d'emploi salarié n'est pas suffisamment établi.

Aussi, confirmant le jugement entrepris, le salarié est débouté de sa demande à ce titre.

Sur la demande au titre des contreparties en repos dues au titre des heures de nuit :

L'article L. 1321-6 du code des transports prévoit que :

Les dispositions de la présente section s'appliquent aux salariés roulants ou navigants des entreprises mentionnées à l'article L. 1321-1.

Les dispositions des articles L. 3122-6, L. 3122-7, L. 3122-17, L. 3122-18 et L. 3122-24 du code du travail ne s'appliquent pas aux salariés roulants ou navigants des entreprises mentionnées à l'article L. 1321-1.

L'article L. 1321-7 du code des transports prévoit que :

Tout travail entre 22 heures et 5 heures pour le personnel roulant et entre 23 heures et 6 heures pour le personnel navigant est considéré comme travail de nuit.

Une autre période de sept heures consécutives comprise entre 21 heures et 7 heures, incluant l'intervalle entre 24 heures et 5 heures, peut être substituée à la période fixée au premier alinéa pour le personnel roulant, par une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. A défaut d'accord et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité de l'entreprise le justifient, cette substitution peut être autorisée par l'inspecteur du travail, après consultation des délégués syndicaux et avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'ils existent.

Pour l'application des articles L. 3122-5, L. 3122-16 et L. 3122-23 du code du travail, la période nocturne à retenir est celle définie en application des deux alinéas précédents.

Aux termes de l'article L. 1321-8 du code des transports :

La durée quotidienne de travail effectuée par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures en moyenne par période de vingt-quatre heures sur une période de référence définie par convention ou accord collectif étendu ou, à défaut, par décret en Conseil d'Etat pris après consultation des organisations syndicales représentatives au plan national des employeurs et des salariés des secteurs d'activité intéressés.

Il peut être dérogé à la durée quotidienne de travail fixée par l'alinéa précédent par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement, sous réserve que ces conventions ou accords prévoient, en contrepartie, des périodes équivalentes de repos compensateur de remplacement.

Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables au personnel roulant des entreprises de transport routier, à l'exception de celui des entreprises de transport sanitaire.

L'article L. 3312-1 du code des transports prévoit que :

Lorsqu'un salarié appartenant au personnel roulant d'une entreprise de transport routier, à l'exception des entreprises de transport sanitaire, est un travailleur de nuit au sens des articles L. 3122-5, L. 3122-16 et L. 3122-23 du code du travail et sans préjudice de la période définie à l'article L. 1321-7 ou lorsqu'il accomplit, sur une période de vingt-quatre heures, une partie de son travail dans l'intervalle compris entre 24 heures et 5 heures, sa durée quotidienne du travail ne peut excéder dix heures.

Il ne peut être dérogé à ces dispositions qu'en cas de circonstances exceptionnelles, dans des conditions et selon des modalités fixées par voie réglementaire, après consultation des organisations syndicales représentatives au plan national des employeurs et des salariés du secteur.

Selon l'article L. 3122-1 du code du travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel. Il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale.

L'article L. 3122-2 du même code prévoit que :

Tout travail effectué au cours d'une période d'au moins neuf heures consécutives comprenant l'intervalle entre minuit et 5 heures est considéré comme du travail de nuit.

La période de travail de nuit commence au plus tôt à 21 heures et s'achève au plus tard à 7 heures.

L'article L. 3122-5 du code du travail prévoit que :

Le salarié est considéré comme travailleur de nuit dès lors que :

1° Soit il accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de travail de nuit quotidiennes ;

2° Soit il accomplit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail de nuit au sens de l'article L. 3122-2, dans les conditions prévues aux articles L. 3122-16 et L. 3122-23.

Selon L. 3122-8 du code du travail, le travailleur de nuit bénéficie de contreparties au titre des périodes de travail de nuit pendant lesquelles il est employé, sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale.

L'article L. 3122-15 du code du travail prévoit que :

Un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord collectif de branche peut mettre en place, dans une entreprise ou un établissement, le travail de nuit, au sens de l'article L. 3122-5, ou l'étendre à de nouvelles catégories de salariés.

Cette convention ou cet accord collectif prévoit :

1° Les justifications du recours au travail de nuit mentionnées à l'article L. 3122-1 ;

2° La définition de la période de travail de nuit, dans les limites mentionnées aux articles L. 3122-2 et L. 3122-3 ;

3° Une contrepartie sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale ;

4° Des mesures destinées à améliorer les conditions de travail des salariés ;

5° Des mesures destinées à faciliter, pour ces mêmes salariés, l'articulation de leur activité professionnelle nocturne avec leur vie personnelle et avec l'exercice de responsabilités familiales et sociales, concernant notamment les moyens de transport ;

6° Des mesures destinées à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment par l'accès à la formation ;

7° L'organisation des temps de pause.

Cette convention ou cet accord collectif est présumé négocié et conclu conformément aux dispositions de l'article L. 3122-1.

L'article 3 de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, modifié par l'accord du 29 avril 2015, en vigueur étendu, prévoit que :

3.1. Compensation pécuniaire

Les personnels ouvriers, employés et techniciens/ agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période nocturne (telle que définie à l'article 1er ci-dessus) et conformément aux instructions de leur employeur, d'une prime horaire qui s'ajoute à leur rémunération effective.

Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l'embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l'ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d'activité.

En cas d'heures supplémentaires, la prime horaire visée ci-dessus doit être prise en compte dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.

Dans les entreprises dotées d'un ou plusieurs délégués syndicaux, un accord d'entreprise ou d'établissement peut décider que le paiement de la prime horaire visée au présent article est remplacé, en tout ou partie, par l'attribution d'un repos « compensateur » équivalent.

Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, le remplacement du paiement de la prime horaire visée au présent article par l'attribution d'un repos équivalent peut être décidé après accord du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

3.2. Compensation sous forme de repos

Les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement qui accomplissent au cours d'un mois et conformément aux instructions de leur employeur au moins 50 heures de travail effectif durant la période nocturne au sens de l'article 1er ci-dessus bénéficient, en complément de la compensation pécuniaire visée à l'article 3.1 ci-dessus, d'un repos « compensateur » ' dans les conditions et modalités de prise précisées au niveau de l'entreprise ' d'une durée égale à 5 % du temps de travail qu'ils accomplissent au cours de ladite période nocturne.

Dans les entreprises dotées d'un ou plusieurs délégués syndicaux, les conditions et modalités de prise de ce repos « compensateur » sont définies par accord d'entreprise ou d'établissement.

Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, les conditions et modalités de prise de ce repos « compensateur » sont définies par accord avec le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel.

Il a été jugé que :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de faire droit à cette demande, alors, selon le moyen, que selon l'article L. 3122-40 du code du travail « la contrepartie dont bénéficient les travailleurs de nuit est prévue par la convention ou l'accord mentionné à l'article L. 3122-33 », c'est à dire par une convention ou un accord collectif de branche étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement; que selon l'article L. 3122-39 « les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale » ; que par application combinée de ces textes, la contrepartie au travail de nuit instaurée par convention ou accord collectif de branche peut prendre la forme de repos compensateur ou de compensation salariale ; que l'accord de branche du 14 novembre 2001 sur le travail de nuit pour le personnel des entreprises de transport routier est en conséquence conforme aux dispositions légales d'ordre public en ce qu'il prévoit la compensation du travail de nuit sous forme de majoration salariale ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-33, L. 3122-39 et L. 3122-40 du code du travail, ensemble les articles

3.1 et 3.2 de l'accord de branche du 14 novembre 2001 sur le travail de nuit pour le personnel des entreprises de transport routier ;

Mais attendu qu'il résulte des dispositions des articles L. 3122-39 et L. 3122-40 du code du travail alors applicables que la contrepartie dont doivent obligatoirement bénéficier les travailleurs de nuit, au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés, doit être prévue sous forme de repos compensateur, à laquelle peut s'ajouter, le cas échéant, une compensation salariale ;

Et attendu qu'ayant retenu que la circonstance que l'employeur a substitué une simple compensation financière à celle sous forme de repos s'ajoutant à la prime de 20 % prévues par les articles 3.1 et

3.2 de l'accord du 14 novembre 2001 sur le travail de nuit pour le personnel des entreprises de transport routier, ne lui conférait pas le droit de refuser au salarié les repos compensateurs pour travail de nuit que lui accordent les dispositions légales d'ordre public précitées, la cour d'appel a pu en déduire que le salarié était en droit d'obtenir l'attribution des repos compensateurs d'une durée égale à 5 % du travail nocturne accompli au cours de la période considérée ou, en cas d'inexécution par l'employeur, une indemnité compensatrice des dits repos ;

(Soc., 31 mai 2018, pourvoi n° 16-25.038)

Il a également été jugé que :

Mais attendu, d'abord, qu'il résulte de l'application combinée de l'article 1er de l'arrêté d'extension du 2 juillet 2002 de l'accord du 14 novembre 2001 sur le travail de nuit pour le personnel des entreprises de transport routier et de l'article R. 3122-8 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, que les dispositions de l'article 3.2 de cet accord relatives à la compensation sous forme de repos du travail de nuit s'appliquent au personnel sédentaire des entreprises de transport routier effectuant deux cent soixante-dix heures de travail de nuit sur une période de référence de douze mois consécutifs ;

Attendu, ensuite, qu'il résulte des dispositions des articles L. 3122-39 et L. 3122-40 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige que la contrepartie dont doivent obligatoirement bénéficier les travailleurs de nuit, au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés, doit être prévue sous forme de repos compensateur, à laquelle peut s'ajouter, le cas échéant, une compensation salariale ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les salariés faisaient valoir qu'ils avaient effectivement accompli au moins deux cent soixante-dix heures de travail de nuit dans une période de douze mois consécutifs, et exactement retenu que le procès-verbal de signature du 14 novembre 2001 annexé à l'accord du 14 novembre 2001 sur le travail de nuit pour le personnel des entreprises de transport routier, lequel prévoit qu'une compensation pécuniaire peut se substituer au repos compensateur, ne pouvait déroger aux dispositions légales qui sont d'ordre public en ce qu'elles ont pour objet la protection de la santé des travailleurs, en a exactement déduit, sans modifier l'objet du litige, qu'ils avaient droit aux repos compensateurs pour travail de nuit prévus par l'accord du 14 novembre 2001 ;

(Soc., 16 mai 2018, pourvoi n° 16-20.695, 16-20.718, 16-20.696, 16-20.719, 16-20.697, 16-20.720, 16-20.698, 16-20.721, 16-20.699, 16-20.722, 16-20.700, 16-20.723, 16-20.702, 16-20.725, 16-20.701, 16-20.724, 16-20.703, 16-20.726, 16-20.704, 16-20.727, 16-20.705, 16-20.728, 16-20.706, 16-20.729, 16-20.707, 16-20.708, 16-20.709, 16-20.710, 16-20.711, 16-20.712, 16-20.713, 16-20.691, 16-20.714, 16-20.692, 16-20.715, 16-20.693, 16-20.716, 16-20.694, 16-20.717)

Au cas d'espèce, il doit être relevé que le salarié ne se prévaut pas du fait qu'il était travailleur du nuit au sens des dispositions du code des transports et du code du travail, mais seulement du fait qu'il remplissait chaque mois la condition posée par l'article 3.2. (Compensation sous forme de repos) de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, soit qu'il effectuait au moins 50 heures de travail effectif durant la période nocturne.

Or, l'employeur ne conteste pas que le salarié remplissait cette condition et soutient qu'il a versé au salarié la contrepartie financière de 20 % prévue par l'article 3.1 de l'accord, et que la contrepartie en repos de 5 % prévue par l'article 3.2 a été remplacée par une contrepartie pécuniaire de 5 %, le salarié ayant ainsi perçu une majoration de 25 % du taux horaire conventionnel au titre des heures de nuit.

L'employeur expose qu'il était autorisé à remplacer la contrepartie en repos de 5 % prévue par l'article 3.2 de l'accord par une contrepartie financière d'un même pourcentage, soit 5 %, ce qui conduit, dans le cas du salarié qui effectuait toujours plus de 50 heures de travail de nuit par mois, à lui verser une majoration au titre des heures de nuit de 25 %, en application du procès-verbal du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, lequel prévoit que :

« Lors de la signature du protocole d'accord relatif au travail de nuit dans le transport routier de marchandises, les activités auxiliaires du transport et le transport de déménagement, en date du 14 novembre 2001, le président de la commission nationale d'interprétation et de conciliation visée à l'article 23 de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport a pris acte que les partenaires sociaux :

- ont décidé que les personnels visés par l'article 3.2 « Compensation sous forme de repos » dudit protocole, bénéficient, dans les conditions fixées par ledit article :

-- dans les entreprises dotées de délégués syndicaux ou de représentants du personnel et à défaut d'accord sur les conditions et modalités de prise du repos « compensateur » au travail de nuit,

-- dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux ou de représentants du personnel,

d'une compensation pécuniaire équivalente qui se substitue audit repos « compensateur » sous forme d'une prime horaire et qui s'ajoute à la compensation pécuniaire calculée conformément à l'article 3.1 du présent accord.

- ont considéré que ledit protocole était une première étape de la démarche de négociation dans laquelle ils se sont engagés depuis plusieurs mois et qu'ils sont convenus de se rencontrer un an après l'entrée en vigueur du protocole susvisé afin de faire le bilan de son application dans les entreprises permettant d'examiner les conditions de son évolution ;

- que les partenaires sociaux conviennent également de faire figurer des informations sur le travail de nuit dans le rapport annuel de branche. »

Toutefois, il apparaît que ce procès-verbal n'est pas en vigueur étendu, et l'employeur ne démontre pas que la société [1] relevait de son champ d'application.

En outre, la société [1], qui soutient qu'aucun accord d'entreprise sur les conditions et modalités de prise du repos « compensateur » au travail de nuit, n'existait dans l'entreprise, n'établit ni que l'entreprise n'était pas dotée de délégués syndicaux, ni que la direction et les délégués syndicaux ne sont pas parvenus à se mettre d'accord sur les conditions et modalités de prise du repos « compensateur » au travail de nuit.

Enfin, en l'absence de délégués syndicaux, l'article 3.2 de l'accord a prévu que les conditions et modalités de prise de ce repos « compensateur » sont définies par accord avec le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel.

Il en résulte que même dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, les conditions et modalités de prise du repos compensateur peuvent être définies.

Or, il n'est pas contestable que la dérogation prévue par le procès-verbal susvisé à l'article 3.2 de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit conduit à déroger aux dispositions d'ordre public de l'article L. 3122-8 du code du travail, qui prévoit que les travailleurs de nuit bénéficie de contrepartie au titre des périodes de nuit sous forme de repos compensateurs, et le cas échéant, sous forme de compensation salariale, lequel article s'applique, contrairement à ce que soutient l'employeur, au personnel roulant des entreprises de transport, étant précisé que le salarié avait bien, compte tenu du nombre d'heures de travail de nuit effectué chaque mois, supérieur à 50 heures, la qualité de travailleur de nuit, ce que l'employeur ne conteste au demeurant par aucun moyen utile.

Dès lors, il est retenu que la société [1] ne pouvait priver, sur le seul fondement du procès-verbal du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, les salariés effectuant plus de 50 heures de travail de nuit d'un repos compensateur à hauteur de celui fixé conventionnellement, soit 5 % des heures effectués, et que le versement de la contrepartie financière d'un montant de 5 % n'a pas eu pour effet de compenser la perte de ce droit, auquel l'employeur ne pouvait suppléer par le versement d'une compensation financière.

Le salarié est dès lors fondé à prétendre aux repos compensateurs dont il a été privé pendant la période d'emploi de 2019 à 2022.

La relation de travail ayant pris fin, il convient de condamner la société [1] à lui verser une contrepartie financière au titre de ces repos, dont il a été privé.

L'employeur soutient de manière infondée que le salarié ne peut prétendre à la contrepartie financière au titre de la contrepartie en repos non prise, dès lors qu'il lui a versé la contrepartie financière de 5 % en lieu et place de la contrepartie en repos de 5 % prévu par l'accord.

Cependant, dès lors que les règles d'ordre public prévoient que le salarié qui travaille de nuit doit percevoir une contrepartie en repos, et, éventuellement et en sus, une contrepartie financière, la contrepartie financière de 5 % versée par l'employeur au cours de la période d'emploi n'a pu avoir pour effet de compenser l'absence d'octroi d'une contrepartie en repos, cette contrepartie financière de 5 % étant seulement venue s'ajouter à la contrepartie financière de 20 %.

Aussi, quoiqu'il ait perçu une contrepartie financière d'un taux supérieur au taux de 20 % prévu par l'accord, le salarié n'en a pas moins été privé de la contrepartie en repos de 5 %, laquelle doit dès lors être compensée financièrement, dès lors que la relation de travail a pris fin, l'employeur se prévalant de manière inopérante d'une jurisprudence relative à la compensation de l'absence de la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires.

Le salarié a calculé cette contrepartie financière à hauteur de 2 119,04 euros net ainsi que les congés payés afférents, demande à laquelle ont fait droit les premiers juges.

La société [1] ne conteste par aucun moyen utile le calcul effectué par le salarié.

Cette contrepartie financière ouvre bien droit à congés payés.

En revanche, ces sommes, qui ont la nature d'un salaire, sont exprimées en brut.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef, sauf à préciser que les sommes sont en brut et non en net.

Sur la demande au titre du non-respect des durées maximales de travail :

A titre liminaire, la cour relève que le salarié, dans le dispositif de ses conclusions, formule une demande de dommages et intérêts « au titre du préjudice subi en raison du non-respect des durées maximales de travail portant atteinte à la santé et à la sécurité ».

Dans le développement de ses conclusions, le salarié conclut sur le fondement de l'obligation de sécurité et invoque d'autres manquements à cette obligation, en sus du non-respect des durées maximales des durées de travail.

Il y a lieu de relever que, s'agissant du préjudice, il est de jurisprudence constante que le non-respect des durées maximales de travail cause nécessairement un préjudice au salarié.

En revanche, le salarié doit établir que le manquement à l'obligation de sécurité lui a causé un préjudice, ainsi que son étendue, pour obtenir réparation.

Aussi, la demande de réparation du préjudice résultant du non-respect des durées de travail ne se confond pas avec la demande de réparation du préjudice résultant du manquement à l'obligation de sécurité.

Et le salarié, dans le dispositif de ses conclusions, a limité sa demande à la réparation du préjudice résultant du non-respect des durées maximales de travail.

Dès lors, au visa de l'article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer sur les autres manquements à l'obligation de sécurité, le salarié n'ayant formulé aucune demande de réparation du préjudice sur ce fondement dans le dispositif de ses conclusions.

Selon l'article L. 3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19.

Selon l'article L. 3121-19 du même code, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoit le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif, en cas d'activité accrue ou pour des motifs liés à l'organisation de l'entreprise, à condition que ce dépassement n'ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures.

Selon l'article L. 3121-20 du même code, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-18 et L. 3121-20 du code du travail relatifs aux durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail, qui incombe à l'employeur.

Par ailleurs, le dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire applicable, en ce qu'il prive le salarié de repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé. Ainsi, le seul constat du dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail ouvre droit à réparation.

Au cas d'espèce, il a été relevé précédemment que les parties s'accordaient sur les horaires de travail réalisés par le salarié.

Dans ses conclusions, le salarié expose que l'employeur a respecté la durée maximale de travail hebdomadaire de 48 heures.

Il soutient en revanche qu'il a dépassé à plusieurs reprises la durée maximale quotidienne de travail de dix heures les jours suivants :

Mercredi 10 avril 2019 : 10h01 ;

Mercredi 22 mai 2019 : 10h25 ;

Mardi 19 novembre 2019 : 11h07 ;

Mardi 1er décembre 2020 : 10h22 ;

Vendredi 30 avril 2021 : 10h07.

Jeudi 21 octobre 2021 : 10h06.

L'employeur, sur la base de ses propres synthèses d'activité, reconnaît les dépassements suivants :

10 avril 2019 : 10,02 heures ;

19 novembre 2019 : 11,33 heures ;

1er décembre 2020 : 10,37 heures ;

21 octobre 2021 : 10,10 heures.

S'agissant des journées des 22 mai 2019 et 30 avril 2021, l'employeur a calculé des durées de travail de 9,75 heures et de 9,07 heures.

A l'examen des pièces versées aux débats par le salarié, il apparaît que :

Pour la journée du 22 mai 2019, il a indiqué un horaire de fin de service à 6h45 sur son tableau de calcul, alors que son relevé manuel indique bien 6h05 comme sur le relevé produit par l'employeur issu du chronotachygraphe ;

Pour la journée du 30 avril 2021, le salarié, sur ses relevés manuels, a bien mentionné une prise de service à 18h30 et une fin de service à 5h32. Sur son tableau, il apparaît qu'il n'a retenu que 45 minutes de repos, alors que ses relevés manuscrits font état d'un repos de près de 1h58. L'employeur, sur ses relevés informatiques, a indiqué un repos de 1,97 heure.

Aussi, il y a lieu de retenir que les calculs effectués par le salarié sur ces deux journées sont erronés et que la durée maximale de travail n'a pas été dépassée.

Il en résulte que la durée maximale de travail a été dépassée les 10 avril et 19 novembre 2019, 1er décembre 2020 et 21 octobre 2021.

La société [1] expose que ces dépassements sont faibles et peu nombreux compte tenu de la durée d'emploi, et qu'il ne peut être tenu responsable des aléas de la circulation ou des retards liés aux clients à l'origine de ces dépassements.

Cependant, il appartient à l'employeur d'organiser le service de ses salariés de manière à anticiper les éventuels retards et aléas, afin que les durées de travail maximales soient respectées, le dépassement des durées portant systématiquement atteinte au droit au repos du salarié et ce d'autant plus que les chauffeurs routiers sont d'ores et déjà soumis à un régime dérogatoire du droit commun s'agissant du temps de travail.

Dès lors, le dépassement des durées maximales constatées a nécessairement causé au salarié un préjudice, lui ouvrant droit à réparation.

Le salarié établit qu'il a été placé en arrêt de travail à compter du 8 février 2022 et jusqu'au 22 février 2022.

Il verse en outre aux débats un certificat de son médecin traitant du 8 février 2023 attestant que cet arrêt de travail prescrit par son remplaçant était lié aux conditions de travail du salarié.

Il produit également un certificat médical daté du 7 février 2023 mentionnant qu'il est suivi depuis 2010 pour hypertension artérielle.

Toutefois, ces éléments ne permettent pas de retenir que les quatre dépassements de la durée quotidienne, pour des durées relativement faibles, et dont le dernier s'est produit le 21 octobre 2021, sont à l'origine de l'arrêt de travail du 8 février 2022.

Aussi, il y a lieu d'évaluer le préjudice subi par le salarié à la somme de 500 euros net, et de condamner la société [1] à lui payer cette somme à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail.

Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

Selon les dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Comme le salarié, l'employeur est tenu d'exécuter le contrat travail de bonne foi. Il doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu.

La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur incombe au salarié.

D'une première part, il a été retenu que l'employeur n'avait pas payé à tort 13,68 heures de travail réalisées par M. [Z] à compter du mois de janvier 2021.

Il a également été retenu qu'il ne lui avait pas fait bénéficier d'une contrepartie en repos au titre des heures de nuit.

Enfin, la cour a retenu que l'employeur n'avait pas respecté à quatre reprises les durées maximales de travail quotidien.

Ces manquements caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail.

D'une seconde part, l'article 3 du contrat de travail a prévu que « le salarié ayant une ancienneté de plus de 3 mois dans la société bénéficie de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise ».

M. [Z] soutient que l'employeur a manqué à ses obligations au titre de l'article D. 3323-12 du code du travail en omettant de l'informer de l'existence et du contenu de l'accord de participation, et qu'elle a adopté une attitude déloyale en omettant de l'informer de l'absence de participation des salariés aux résultats de l'entreprise depuis l'année 2013.

Selon l'article D. 3323-12 du code du travail, les salariés sont informés de l'existence et du contenu de l'accord de participation par tout moyen prévu à cet accord et, à défaut, par voie d'affichage.

Il apparaît que l'accord de participation ne prévoit qu'une information des salariés par voie d'affichage.

L'employeur soutient que l'accord de participation, dont il verse une copie aux débats, était affiché dans les locaux de l'entreprise, mais ne produit aucun élément permettant d'en faire la démonstration.

En outre, le salarié indique à juste titre qu'étant chauffeur routier, il n'était jamais amené à se rendre dans les locaux de l'entreprise, ce que l'employeur ne conteste pas, et que l'employeur ne lui a jamais communiqué l'accord de participation.

Aussi, et quoique l'article D. 3323-12 du code du travail prévoit que l'employeur informe les salariés de l'existence et du contenu de l'accord par tout moyen prévu à cet accord, il est retenu que la société [1] a manqué de loyauté en ne cherchant pas à informer le salarié de l'existence et du contenu de cet accord par un autre moyen que le seul affichage dont elle ne justifie pas, eu égard à la situation du salarié, l'employeur ne pouvant reprocher au salarié de ne pas avoir fait de demande de communication alors que l'obligation de communication de l'accord pesait sur lui.

En outre, l'employeur a également agi de manière déloyale en n'informant pas le salarié de l'absence de versement d'une participation au titre des années 2019 et 2020 et ce au visa des articles D. 3323-16 et suivants du code du travail.

Le fait que l'accord de participation prévoyait d'informer les salariés en cas de versement d'une participation, ne justifie pas que l'employeur n'ait pas informé le salarié de l'absence de versement d'une participation au titre de ces deux années.

En effet, l'absence de versement d'une participation impliquait également l'information du salarié, dès lors que le contrat de travail prévoyait, en son article 3 relatif à la rémunération, le bénéfice d'une participation au titre des résultats de l'entreprise.

Aussi, la cour retient également une exécution déloyale du contrat de travail de la part de l'employeur à ce titre.

D'une troisième part, le salarié reproche à l'employeur de l'avoir fait travailler de nombreux mois avec une carte de qualification de conducteur périmée.

La société [1] soulève la prescription de ce fait au visa de l'article L. 1471-1 alinéa 1 du code du travail, selon lequel toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Le salarié a été embauché le 3 janvier 2019.

Il produit une carte de qualification de conducteur dont la validité expirait le 18 juin 2019. Il reproche à l'employeur d'avoir tardé à organiser sa formation continue obligatoire permettant le renouvellement de sa carte, laquelle a été renouvelée à l'issue de la formation continue obligatoire réalisée entre le 10 et le 14 février 2020, la validité de la nouvelle carte expirant le 14 février 2025, ce dont il résulte que le salarié a exercé sa profession avec une carte expirée entre le 18 juin 2019 et le 14 février 2020, soit environ huit mois.

La société [1] indique qu'elle a inscrit le salarié a une formation de recyclage en novembre 2019, mais qu'aucune place n'était disponible avant février 2020, sans toutefois produire des éléments permettant de démontrer cette allégation.

Il en résulte que l'employeur, qui ne peut se prévaloir du fait qu'il n'avait pas connaissance de l'expiration de la carte du salarié, dès lors qu'il était tenu de s'assurer que le salarié remplissait les conditions pour exercer sa profession, a possiblement manqué à son obligation de s'assurer du renouvellement de sa carte professionnelle entre le 18 juin 2019 et le 14 février 2020.

La société [1] indique que le salarié s'est prévalu pour la première fois de ce manquement de l'employeur dans ses conclusions d'instance n°2 transmises le 1er février 2023. Le salarié ne contredit pas l'employeur sur ce point.

L'ensemble des conclusions de première instance n'étant pas présentes dans le dossier du conseil de prud'hommes transmis à la cour, il n'est pas possible de vérifier que ce moyen n'était pas déjà mentionné dans les premières conclusions d'instance du salarié.

Cependant, même en retenant la date mentionnée sur la requête du salarié, soit le 15 mars 2022, et la date retenue par le conseil de prud'hommes comme date de saisine, soit le 21 mars 2022, il apparaît que plus de deux ans se sont écoulés depuis le jour où ce manquement à pris fin, soit le 14 février 2020.

Dès lors, ce fait est prescrit et ne peut être invoqué par le salarié au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Au vu de l'ensemble de ces constatations, il est retenu que la société [1] a exécuté de manière déloyale le contrat de travail du salarié.

Les préjudices résultants des manquements de l'employeur relatifs à la contrepartie en repos au titre des heures de nuit et au non-respect des durées maximales de travail ont déjà été réparés, de sorte de qu'il ne peut en être tenu compte dans l'évaluation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail.

Il convient de réparer le préjudice subi par le salarié causé par le manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail en lui octroyant la somme de 800 euros net à titre de dommages et intérêts, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur la rupture de la relation de travail :

Il a été jugé que :

Lorsque, au moment où le juge statue sur une action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, le contrat de travail a pris fin par la démission du salarié, sa demande de résiliation devient sans objet ; que l'intéressé a la faculté, si les griefs qu'il faisait valoir au soutien de sa demande étaient justifiés, de demander la réparation du préjudice en résultant ; que si, à la demande du salarié, la démission a été requalifiée en prise d'acte par le juge, celui-ci doit, pour l'appréciation du bien-fondé de la prise d'acte, prendre en considération les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte. (Soc., 30 avril 2014, pourvoi n° 13-10.772)

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission.

Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

A défaut, la prise d'acte est requalifiée en démission.

Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté : l'appréciation doit être globale et non manquement par manquement.

Par ailleurs, il peut être tenu compte dans l'appréciation de la gravité des manquements de l'employeur d'une éventuelle régularisation de ceux-ci avant la prise d'acte.

En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l'employeur, c'est au salarié, et à lui seul, qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. S'il n'est pas en mesure de le faire, s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de sa prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission.

Lorsque la prise d'acte est justifiée, elle produit les effets selon le cas d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul de sorte que le salarié peut obtenir l'indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que l'indemnité de licenciement, qui est toutefois calculée sans tenir compte du préavis non exécuté dès lors que la prise d'acte produit un effet immédiat.

Au cas d'espèce, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation de son contrat de travail le 21 mars 2022, puis a démissionné de son poste par courrier du 23 mars 2022.

Le salarié soutient que sa démission est équivoque et doit s'analyser en une prise d'acte produisant, compte tenu des manquements suffisamment graves de l'employeur empêchant la poursuite de la relation de travail, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société [1] objecte que la démission du salarié est claire et non équivoque.

Elle fait valoir que :

La lettre de démission ne fait mention d'aucun grief adressé à l'employeur et indique seulement : « Après plusieurs semaines de réflexion, j'ai choisi de donner une nouvelle impulsion à ma vie personnelle et c'est la raison pour laquelle je vous informe que je démission de mon poste à compter de ce jour' » ;

Le salarié avait informé la société en décembre 2021 de son souhait de quitter l'entreprise dans le cadre d'un départ volontaire à la retraite à effet au début du mois d'avril 2022, et elle produit une attestation d'un salarié de l'entreprise, M. [R], exploitant transport, qui témoigne avoir reçu un appel de M. [Z] en ce sens courant décembre 2021 ;

Le salarié produit un courrier de l'organisme de retraite complémentaire daté du 9 mars 2022, soit à une date antérieure à la saisine du conseil de prud'hommes et à sa démission, l'informant que sa demande de retraite complémentaire a bien été enregistrée, ainsi qu'un courrier de l'assurance retraite [4], établissant qu'il est pris en charge par la caisse de retraite depuis le 1er avril 2022.

Cependant, ces éléments ne permettent pas d'exclure, à eux seuls, que la démission du salarié était exclusivement motivée par sa volonté de quitter l'entreprise afin de faire valoir ses droits à la retraite.

En effet, la démission de M. [Z], quoique proche de son admission au bénéfice de la retraite qui a nécessité la réalisation de démarches préalables en vue de faire valoir ses droits, est intervenue alors qu'existait d'ores et déjà entre les parties un différend contemporain à celle-ci eu égard au fait que le salarié avait saisi préalablement le conseil de prud'hommes de diverses demandes au titre de l'exécution du contrat de travail au soutien d'une demande de résiliation judiciaire devenue sans objet.

Il a été en particulier relevé précédemment que le salarié, par courrier du 17 janvier 2022, a fait part à l'employeur de plusieurs griefs relatifs, notamment, au non-paiement de la totalité des heures d'équivalence et des heures supplémentaires, et du fait qu'il ne bénéficiait pas de contreparties en repos au titre des heures de nuit.

Aussi, il est retenu l'existence d'un différend contemporain de la démission, lequel conduit à retenir que celle-ci était équivoque, nonobstant les démarches entreprises par le salarié en vue de faire valoir ses droits à la retraite, l'employeur ne produisant aucun élément permettant de retenir que, comme il le soutient, le salarié, par son courrier du 17 janvier 2022, a cherché à « optimiser son départ à la retraite ».

Dès lors, la démission étant équivoque et s'analysant en conséquence en une prise d'acte de la rupture de la relation de travail, il y a lieu de statuer sur le point de savoir si les manquements invoqués par le salarié sont établis et sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Il a été retenu précédemment que l'employeur avait commis plusieurs manquements en :

S'abstenant de payer 13,68 heures supplémentaires au salarié ;

Ne lui octroyant pas les contreparties en repos au titre des heures de nuit ;

Ne respectant pas les durées maximales quotidiennes de travail ;

Adoptant plusieurs comportements caractérisant une exécution déloyale du contrat de travail.

Outre divers manquements jugés mineurs au titre de la durée du travail et de l'exécution fautive du contrat de travail, l'absence d'octroi de la contrepartie en repos au titre des heures de nuit, en ce qu'elle a privé le salarié du bénéfice de son droit au repos, la contrepartie en repos étant prévue par une disposition d'ordre public du code du travail, caractérisent un manquement suffisamment grave de l'employeur ayant empêché la poursuite de la relation de travail.

Aussi, la prise d'acte du salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

S'agissant du salaire de référence, celui-ci doit être calculé, au visa de l'article R. 1234-4 du code du travail, ou sur les salaires de décembre 2021 à février 2022, ou sur les salaires de mars 2021 à février 2022.

Les parties s'accordent pour dire que les indemnités de repas doivent être exclues du calcul car elles correspondent à un remboursement de frais professionnels.

En revanche, elles s'opposent sur la prise en compte de la prime exceptionnelle de pouvoir d'achat d'un montant de 600 euros versés en décembre 2021, le salarié soutenant qu'elle n'a pas lieu d'être écartée dans la mesure où l'article R. 1234-4 du code du travail prévoit la prise en compte de toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au cours des trois derniers mois précédant la rupture, dans la limite d'un montant calculé à due proportion, l'employeur se prévalant pour sa part d'une instruction interministérielle n° DSS/5B/2019/29 du 6 février 2019 relative à l'exonération de primes exceptionnelles.

Selon cette circulaire (instruction ministérielle n° DSS/5B/2019/29 du 6 février 2019 relative à l'exonération de primes exceptionnelles prévue par la loi n° 2018-1213 du 24 décembre 2018 portant mesures d'urgence économiques et sociales modifiant l'instruction interministérielle n° DSS/5B/5D/2019/2 du 4 janvier 2019), questions/réponses n° II/7, « compte tenu de sa nature non-récurrente, la prime n'est pas (') prise en compte dans le calcul des indemnités de rupture du contrat de travail ».

Cependant, le caractère non-récurrent de ladite prime n'est pas une caractéristique permettant de l'exclure du calcul du salaire de référence, tel qu'il est défini par l'article R. 1234-4 du code du travail.

Dès lors, il y a lieu de prendre en compte cette prime dans le calcul du salaire de référence, selon les modalités de calcul prévues par ledit article, c'est-à-dire prorata temporis si le salaire de référence est calculé sur les trois derniers mois.

En tenant compte du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires selon les heures décomptées par l'employeur telles qu'elles figurent sur son tableau (pièce n° 20) sur les mois de janvier et février 2021, à l'exclusion du mois de mars 2021, et en prenant en compte la prime exceptionnelle pouvoir d'achat versée au titre de l'année 2020 en décembre 2020 dans la limite d'un montant calculé à due proportion dans le calcul sur les trois derniers mois précédant la rupture, le salaire de référence est plus élevé lorsqu'il est calculé sur les douze derniers mois, soit un salaire de référence de 2 548,76 euros.

S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, il est acquis aux débats que le salarié a effectué un préavis de 8 jours à compter du 23 mars 2021 et que le contrat de travail a pris fin le 1er avril 2021.

Aussi, il ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, ayant déjà effectué huit jours de préavis. (Soc., 21 janvier 2015, pourvoi n° 13-16.896)

Aussi, il y a lieu de fixer l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 4 417 euros brut, auxquels s'ajoute l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 441,70 euros brut.

Le salarié avait acquis une ancienneté de 3 ans et 4 mois complets.

Aussi, l'indemnité de licenciement est fixée à 2 123,97 euros net.

L'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.

M. [Z], compte tenu de son ancienneté, peut prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre 3 et 4 mois de salaire.

Il revendique l'équivalent de 7 mois de salaire au motif que le plafond instauré par l'article L. 1235-3 du code du travail est contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail et n'est pas de nature à indemniser le préjudice qu'il a subi à raison de la perte injustifiée de son emploi, le salarié indiquant que quoiqu'il ait pu bénéficier d'un départ anticipé à la retraite dès 60 en raison d'une carrière longue, il souhaitait poursuivre son activité professionnelle afin de bénéficier d'une rémunération plus élevée, et qu'il a été contraint de faire valoir plus tôt qu'il ne le souhaitait ses droits à la retraite.

Né le 7 septembre 1959, le salarié a été admis à la retraite à compter du 1er avril 2022, soit à plus de 62 ans, âge auquel est également intervenue sa démission, qui s'analyse comme une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, procédant à une appréciation souveraine des éléments de fait soumis au titre du préjudice subi, le moyen tiré de l'inconventionnalité des barèmes se révèle inopérant dès lors qu'une réparation adéquate n'excède pas la limite maximale fixée par la loi.

Il n'est pas démontré que le salarié souhaitait continuer à travailler jusqu'à l'âge au-delà duquel il aurait dû obligatoirement faire valoir ses droits à la retraite, soit 67 ans, mais qu'il a décidé de faire valoir ses droits plus tôt par la faute de l'employeur.

Dès lors, il ne peut être tenu compte de manière importante de ce fait dans l'évaluation du préjudice, cette dernière étant faite sur le fondement de la situation du salarié lors de la rupture de la relation de travail et sur sa situation à la suite de cette rupture.

Le montant de la retraite de base s'élève à 1 122,81 euros net à compter du 1er avril 2022. Toutefois, le salarié n'apporte aucune précision sur le montant de sa retraite complémentaire, alors qu'il ressort des pièces qu'il produit qu'il a également été admis au bénéfice de la retraite complémentaire Agirc-Arrco.

Aussi, il convient d'évaluer le préjudice subi par le salarié à la somme de 10 000 euros brut.

Le jugement entrepris, qui a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes d'indemnité au titre de la rupture abusive de la relation de travail, est infirmé de ces chefs.

Sur les demandes accessoires :

L'équité et la situation respective des parties commandent de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner, en appel, la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les parties sont déboutées du surplus de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société [1], partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement et contradictoirement par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

Jugé que la société [1] ne s'est pas rendue coupable du délit de travail dissimulé ;

Débouté M. [Z] de sa demande au titre du travail dissimulé de la société [1] ;

Jugé que M. [Z] n'a pas bénéficié de repos compensateur au titre du travail de nuit ;

En conséquence,

Condamné la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 2 119,04 euros nette décomposée comme suit :

610,38 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2019, outre 69,20 euros net au titre des congés payés afférents ;

620,58 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2020, outre 73,55 euros net au titre des congés payés afférents ;

735,50 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2021, outre 69,20 euros net au titre des congés payés afférents ;

152,58 euros net au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour travail de nuit pour l'année 2022, outre 15,25 euros net au titre des congés payés afférents ;

sauf à préciser que ces sommes sont en brut et non en net ;

Condamné la société [1] aux entiers dépens ;

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que la démission de M. [Z] s'analyse en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

144,33 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 14,43 euros brut ;

500 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail ;

800 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

4 417 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 441,70 euros brut au titre des congés payés afférents ;

2 123,97 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement ;

10 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

DEBOUTE le salarié du surplus de ses demandes ;

DEBOUTE la société [1] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société [1] aux dépens d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Michel-Henry PONSARD, Président et par Mme Carole COLAS, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président