Cour d'appel d'Amiens — 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET

N°

S.A.S. COREDUX FRANCE

C/

[G]

copie exécutoire

le 16 mai 2023

à

Me Halphen

Me Grosdemange

CB/MR/SF

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 16 MAI 2023

*************************************************************

N° RG 22/00492 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IKYJ

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE SOISSON DU 19 JANVIER 2022 (référence dossier N° RG 21/00005)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S. COREDUX FRANCE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée, concluant et plaidant par Me Jérôme HALPHEN du PARTNERSHIPS DLA PIPER FRANCE LLP, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIME

Monsieur [R] [G]

[Adresse 2]

[Localité 3]

concluant et plaidant par Me Pascal GROSDEMANGE de la SELARL G.R.M.A., avocat au barreau de REIMS,

Représenté par Me Stéphane FABING, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN, avocat postulant

DEBATS :

A l'audience publique du 16 mars 2023, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.

Madame [B] [U] indique que l'arrêt sera prononcé le 16 mai 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame [B] [U] en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 16 mai 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée, pour la présidente empêchée, par Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, et Mme Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION :

EXPOSE DU LITIGE

M. [R] [G] a été embauché par la société Tubest flexibles solutions devenue la SA Coredux le 27 décembre 2007 à compter du 7 janvier 2008 en qualité de responsable administratif et financier.

Le 11 janvier 2016 il a été promu au poste de directeur administratif et financier statut cadre dirigeant.

En 2019 le groupe BOA dont faisait partie la société Tubest flexibles solutions a cédé ses parts à un fonds d'investissement qui a pris la dénomination de Coredux.

Le 22 juillet 2020 M. [G] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 29 juillet 2020.

Le 3 août 2020 M. [G] a été licencié pour insuffisance professionnelle avec dispense d'exécution du préavis.

Contestant la légitimité du licenciement et sollicitant son indemnisation, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Soissons par requête du 21 janvier 2021.

Par jugement du 19 janvier 2022 le conseil de prud'hommes a :

- Dit partiellement bien fondé, M. [G] en ses demandes,

- Condamné la SA Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [G] la somme de 173 000 euros nets de toutes charges au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Condamné la SA Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [G] la somme de 15 000 euros nets de toutes charges pour licenciement vexatoire,

- Débouté M. [G] de ses demandes aux titres des heures supplémentaires accomplies, des contreparties liées au repos compensateurs et du préjudice subi pour travail dissimulé,

- Débouté M. [G] de sa demande liée à la perte de droit à la retraite insuffisamment étayée de preuve,

- Ordonné à la SA Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, de remettre à M. [G] les bulletins de salaires, l'attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, le tout rectifié et conforme à la décision à intervenir, ainsi que la régularisation de la situation de M. [G] auprès des organismes sociaux, sans astreinte,

- Condamné la SA Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [G] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Débouté la SA Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, de ses demandes concernant le licenciement de M. [G] et reposant sur une cause réelle et sérieuse,

- Dit que la notion de cadre dirigeant n'est pas applicable à M. [G] et pour le reste, s'en remet par déduction, aux écritures ci-dessus.

- Condamné la société Coredux France, prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens de l'instance.

Ce jugement a été notifié à la SA Coredux le 28 janvier 2022 en a relevé appel le 7 février 2022.

M. [G] a constitué avocat le 16 février 2022.

Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 1er mars 2022, la SA Coredux prie la cour de :

' Sur le licenciement de Monsieur [G]

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Soissons en ce qu'il a :

- l'a condamné à payer à M. [G] la somme de 173 000 euros nets de toutes charges au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- l'a condamné à payer à M. [G] la somme de 15 000 euros nets de toutes charges pour licenciement vexatoire,

Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Soissons en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande liée à la perte des droits à la retraite.

En conséquence, statuant à nouveau:

A titre principal

- Constater que le licenciement de M. [G] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- Débouter M. [G] de ses demandes au titre d'un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de ses demande en dommages et intérêts pour préjudice moral ou perte de droit à la retraite,

A titre subsidiaire

Si par extraordinaire le conseil de céans venait à considérer le licenciement de M. [G] comme ne reposant pas sur une cause réelle et sérieuse,

- Limiter toute condamnation à l'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 21700 euros soit 3,5 mois de salaire en application de l'article L. 1235-3 du code du travail,

En tout état de cause

- Débouter M. [G] de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral qu'il prétend avoir subi,

- Débouter M. [G] de sa demande liée à la prétendue perte de droit à la retraite,

' Sur la qualité de cadre dirigeant

Infirmer le jugement du conseil de prudhommes de [Localité 5] en ce qu'il a dit que le statut de cadre dirigeant n'était pas applicable à M. [G],

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Soissons en ce qu'il a débouté M. [G] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et celles accomplies en contreparties liées au repos compensateur et au travail dissimulé,

En conséquence, statuant à nouveau :

Constater la qualité de cadre dirigeant de M. [G],

A titre subsidiaire

Limiter la condamnation à la somme de 9 501,81 euros bruts à titre le paiement des jours de repos supplémentaires qu'il aurait perçu en vertu de son forfait annuel en jours,

A titre infiniment subsidiaire

Dire prescrites les demandes de M. [G] au titre de la période antérieure à janvier 2018,

Limiter la condamnation aux sommes suivantes :

* 41 966,58 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et 4 196,66 euros

brut au titre des congés payés afférents

* 14 108,60 euros bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos et 1 410,86 euros

brut au titre des congés payés afférents.

' En tout état de cause

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Soissons en ce qu'il a :

- Ordonné de remettre à M. [G] les bulletins de salaires, l'attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, le tout rectifié et conforme à la décision à intervenir ainsi que la régularisation de la situation de Monsieur [G] auprès des organismes sociaux sans astreinte,

- l'a condamné à payer à M. [G] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la Société Coredux France prise en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens de l'instance,

En conséquence, statuant à nouveau

Débouter M. [G] de sa demande d'exécution provisoire,

Débouter M. [G] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouter M. [G] du surplus de ses demandes,

Condamner M. [G] à la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner M. [G] aux entiers dépens.

Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 1er février 2023, M. [G] prie la cour de :

- Juger la Société Coredux France SAS infondée en son appel comme en ses demandes ; l'en débouter.

- Le juger recevable et bien fondé en son appel incident comme en ses demandes,

En conséquence,

- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Soissons le 19 janvier 2022, en ce qu'il :

- Condamne la Société Coredux, prise en la personne de son représentant légal, à lui payer à la somme de 173 000 euros nets de toutes charges au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Condamne la Société Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [G] la somme de 15 000 euros nets de toutes charges pour licenciement vexatoire;

- Condamne la Société Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [G] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Société Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens de l'instance.

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Soissons le 19 janvier 2022, en ce qu'il :

- l'a dit partiellement bien fondé, comme décrit ci-dessus, en ses demandes ;

- l'a débouté de ses demandes aux titres des heures supplémentaires accomplies, des contreparties liées au repos compensateurs et du préjudice subi pour travail dissimulé;

- l'a débouté de sa demande liée à la perte de droit à la retraite insuffisamment étayée de preuve ;

- a ordonné à la Société Coredux France, prise en la personne de son représentant légal, de lui remettre les bulletins de salaires, l'attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, le tout rectifié et conforme à la décision à intervenir, ainsi que la régularisation de la situation auprès des organismes sociaux, sans astreinte ;

- dit que la notion de cadre dirigeant n'est pas applicable et pour le reste, s'en remet par déduction, aux écritures ci-dessus ;

- En conséquence, statuant à nouveau et y ajoutant:

Juger que le statut de cadre dirigeant n'est pas applicable ;

Condamner la Société Coredux SAS à lui payer à:

' Au titre du paiement des heures supplémentaires accomplies en 2017, 2018, 2019 et 2020 : 75 791,86 euros brut et 7 579,19 euros brut au titre des congés payés y afférents;

' Au titre des contreparties obligatoires en repos: 26 576,42 euros brut et 2 675,64 euros au titre des congés payés y afférents;

' A titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé: 38 523,48 euros net de toutes charges ;

' A titre de dommages et intérêts pour perte de droit à la retraite: 73 200 euros nets de toutes charges

Ordonner remise des bulletins de salaires, de l'attestation Pôle Emploi ainsi que du certificat de travail conformes sous astreinte de 50 Euros par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir, la Cour se réservant la faculté de liquider l'astreinte ;

Ordonner régularisation de la situation sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par organisme social à compter de la décision à intervenir, la cour se réservant la faculté de liquider l'astreinte ;

Condamner la Société Coredux SAS à lui payer à la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à hauteur d'appel ;

Condamner la Société Coredux SAS aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 mars 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie du 16 mars 2023.

MOTIFS

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires

M. [G] sollicite le paiement d'heures supplémentaires soutenant qu'il n'avait pas le statut de cadre dirigeant, qu'il disposait d'une délégation de pouvoir écrite de son employeur avant le rachat de la société, qu'ensuite malgré l'absence de nouvelle délégation de pouvoir écrite la pratique est restée la même, qu'il ne disposait pas de la large autonomie dont doit disposer un cadre dirigeant à savoir que les embauches étaient signées conjointement avec le directeur du site qu'il n'avait pas de pouvoir en manière salariale, pas plus qu'en matière de gestion du personnel, que le Comex auquel il participait n'était qu'une chambre d'information et non de décision, que s'il assistait aux réunions du CSE, il ne les présidait pas, n'avait pas plus d'autonomie dans l'élaboration du budget et ne validait pas les paiements, devait solliciter la validation de ses congés alors que le directeur n'avait pas à en référer au responsable, que l'attestation Unedic mentionne qu'il effectuait 151,67 heures mensuellement.

Il ajoute qu'il ne faisait pas partie du personnel le mieux rémunéré se situant entre la 6eme et la 7eme place, que M. [V] est nettement mieux rémunéré que lui, que d'autres cadres au forfait jours ont bénéficié d'actions au moment du rachat, qu'il n'a pas eu d'augmentation lorsqu'il est devenu directeur administratif et financier sans modification de bonus resté à 10% (au lieu de 20% pour les cadres dirigeants).

Il indique verser aux débats un relevé d'heures travaillées issu du logiciel de gestion de la société, que chaque année il a dépassé le contingent d'heures supplémentaires et aurait dû bénéficier de contreparties obligatoires en repos.

La société Coredux s'oppose à cette demande affirmant que M. [G] avait le statut de cadre dirigeant car il avait bénéficié d'une augmentation de rémunération au moment du rachat de la société avec un bonus de 10% et mise à disposition d'un véhicule de fonction, qu'il disposait d'une autonomie de décision et était indépendant dans la gestion de son temps de travail, qu'il assumait le management des ressources humaines notamment représentait l'employeur dans les instances représentatives du personnel, de l'administration du travail, assurait aussi la gestion administrative de la société en orientant les systèmes de contrôle et les procédures à suivre, étant l'interlocuteur direct du commissaire aux comptes, de l'administration fiscale, de l'Urssaf et des avocats de l'entreprise et disposait à cet effet d'une délégation de pouvoirs pour représenter la société.

Elle rétorque que le fait que l'attestation destinée à Pôle emploi mentionne un nombre d'heures ne remet pas en cause le statut de cadre dirigeant car il s'agit d'un simple problème de paramétrage de l'attestation, que sa rémunération était l'une des plus élevée de la société avec un avantage en nature, que le fait que des commerciaux bénéficient d'un pourcentage supérieur est une pratique habituelle, qu'il s'est vu octroyer des actions du groupe au moment du rachat, qu'en sa qualité il était membre du comité exécutif et était en charge de la stratégie de l'entreprise, que la double signature est une pratique habituelle de la règle des « quatre yeux », le second signataire n'ayant pas plus de pouvoir que lui, que du fait des insuffisances du salarié M. [Z] directeur du site a dû procéder seul à un recrutement, que la validation des congés n'était pas exigée car il devait seulement informé le directeur et que l'existence d'une rémunération supérieure à la sienne de l'ancien directeur administratif et financier ne saurait suffire à écarter le statut de cadre dirigeant.

Sur la réclamation des heures supplémentaires, la société argue que le nombre d'heures n'est pas cohérent, que si le salarié ne disposait pas du statut de cadre dirigeant il aurait continué à bénéficier de celui de cadre autonome soumis à un forfait annuel jours et n'aurait pu solliciter que le paiement de jours de repos supplémentaires soit 11 jours compte tenu de la prescription de 3 ans, qu'en tout état de cause au regard de la prescription il ne peut revendiquer une quelconque somme pour la période antérieure à janvier 2018 ; elle produit un tableau de calcul tenant compte de la prescription.

Sur ce

En application de l'article L3111-2 du code du travail « Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. »

La qualification de cadre dirigeant entraîne de plein droit l'exclusion de la réglementation légale et réglementaire de la durée du travail. Est considéré cadre dirigeant, le salarié à qui sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qui est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunérations pratiquées dans l'entreprise ou son établissement. Les critères ainsi définis sont cumulatifs et le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant.

L'avenant au contrat de travail du 27 décembre 2007 stipule en son article 7 intitulé « temps de travail » qu'en sa qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L 3111-2 du code du travail, M. [G] n'est pas soumis aux dispositions du code du travail relatif à la durée du travail, au repos quotidien, au repos hebdomadaire, aux jours fériés et au travail de nuit. Ainsi il existe une apparence d'appartenance à la catégorie de cadre dirigeant.

La délégation de pouvoirs consentie le 3 février 2015, non remise en cause par la suite, prévoit que M. [G] est le délégataire de l'employeur à l'effet d'exercer seul ou ensemble avec M. [Z], d'une part, les pouvoirs envers les administrations (la représentation envers les administrations, les Douanes les contribution signer tous documents relatifs aux impôts, dédouanement, toucher et recevoir les dégrèvements, présenter et suivre les réclamations, remplir toutes formalités nécessaires), d'autre part les pouvoirs financiers ( toucher et recevoir du Trésor et autres toutes sommes, encaisser les effets à l'ordre de la société, faire faire tous protêts, assurer le fonctionnement des comptes, requérir tous remboursements et enfin les pouvoirs postaux et autres ( retirer tous recommandés, colis demander l'ouverture de comptes de chèques, demander l'installation de postes téléphoniques signer tous actes tels procès-verbaux, bordereaux.

Il est en outre le représentant de l'employeur auprès du CSE (cf le procès-verbal de réunion du 25 février 2020) et de la Dirrecte, il est de plus membre du comex qui prend les orientations stratégiques de l'entreprise, étant précisé que le salarié ne prouve pas que le comex n'était qu'une chambre d'information ne prenant pas de décision.

La cour observe que la rémunération de M. [G] était classée 6eme ou 7eme plus importante des 135 salariés de l'entreprise, soit parmi les plus élevées de la masse salariale, que si celle de M. [V] était supérieure il était le directeur administratif et financier France et titulaire d'un DESS CAAE ayant occupé des postes à hautes responsabilités, ce qui peut expliquer la différence de rémunération . [M] observe encore que la critique sur le pourcentage du bonus attribué au service commercial n'est pas opportune car il est habituel que les services commerciaux et de recherche et développement perçoivent un bonus plus élevé que les salariés des ressources humaines ou des services administratifs et financier.

En janvier 2016 lors du rachat de la société par un groupe néerlandais M. [G] a bénéficié de la mise à disposition d'un véhicule de fonction qui était réservé aux directeurs et aux commerciaux. Il a pu bénéficier des actions du groupe Silverfleet dans le cadre du pacte d'actionnaires lors du rachat de la société.

Si M. [G] prétend qu'il devait obtenir la validation de ses congés par M. [Z], il ne le démontre pas alors que M. [Z] lui-même adressait un courriel à la gestionnaire des ressources humaines pour informer de ses dates de congés ; il s'en déduit qu'il disposait de toute liberté pour organiser son temps de travail. Il affirme que M. [Z] a effectué seul le recrutement d'une salariée sans l'en informer mais n'en rapporte pas la preuve. L'attestation Unedic précise qu'il effectuait 151,67 heures mensuelles mais ce document est contredit par les fiches de paie du salarié qui mentionnent précisément qu'il est sans référence horaire ce conformément à l'avenant du contrat de travail.

En conséquence il résulte de ces éléments que M. [G] exerçait des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise.

Il s'en déduit qu'il disposait du statut de cadre dirigeant non soumis aux dispositions relatives aux heures supplémentaires et au repos compensateurs, la cour par confirmation du jugement déboutera le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et de contrepartie de repos compensateurs.

Sur le travail dissimulé

M. [G] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

L'employeur s'y oppose faute d'une quelconque intention de dissimulation.

Sur ce

Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l'article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l'emploi.

Enfin, l'attribution par une juridiction au salarié d'heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d'une dissimulation intentionnelle.

En l'espèce, la cour a débouté le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et en repos compensateurs.

Il convient par confirmation du jugement de débouter M. [G] de cette demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement

M. [G] conteste toute insuffisance professionnelle soutenant n'avoir jamais reconnu être incapable d'assumer certaines de ses missions ni exprimé des limites de compétences, que suite au rachat il ne faisait plus partie des éléments que le nouvel employeur souhaitait garder et a inventé ce motif pour le licencier, que la lettre de licenciement est très vague sur ses insuffisances alors qu'il n'avait jusqu'alors jamais fait l'objet d'une quelconque remarque sur la qualité de son travail, que les entretiens annuels de progrès attestent de ses compétence y compris ceux des années 2018 et 2019 juste avant le licenciement.

Il argue que ce n'est qu'en février 2020 que la nouvelle direction lui a exprimé de nouvelles attentes en termes de prise d'initiative, de leadership et d'innovation, qu'il n'a pas été accompagné, que les 6 carences invoquées par l'employeur sont infondées alors que le contrôle de gestion ne fait pas partie de ses missions, le contrôleur relevant du pouvoir hiérarchique du directeur de l'usine, que les comptes annuels qu'il a dressé ont été approuvés par le commissaire aux comptes qui ne l'a pas informé d'erreurs et que l'attestation de l'expert-comptable n'est pas conformes aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, alors que les erreurs dont il fait état ne sont pas datées, sachant qu'il a quitté l'entreprise le 3 août 2020, et que le fichier des écritures comptables avait été vérifié par l'Urssaf et l'administration fiscale de 2013 à 2017 sans formuler de rectification, que son supérieur hiérarchique atteste de sa compétence.

Le salarié conteste avoir délaissé ses fonctions dans le domaine des ressources humaines qui ne lui avait jamais été reproché, la dernière évaluation remontant à février 2020 et qu'il n'avait pas reçu d'objectif particulier en la matière, que le reproche de ne pas être un « business partner » ne constitue pas un motif de licenciement, que le nouveau directeur général arrivé début juillet 2020 ne lui a pas laissé le temps de faire ses preuves, les témoignages des dirigeants n'étaient pas probants car s'inscrivant dans une chasse aux sorcières, qu'il avait reçu des félicitations début 2020 et qu'il n'est pas sérieux de les considérer comme un enthousiasme anglo-saxon sans réalité.

La société invoque l'insuffisance professionnelle du salarié dans plusieurs domaines, dans la maîtrise des missions de nature financière et notamment le contrôle de gestion car il utilisait des documents pré-remplis du groupe BOA qui n'étaient plus adaptés à la nouvelle organisation, qu'il laissait le contrôleur de gestion assumer la partie financière et le contrôle de gestion, que des erreurs ont été constatées sur les éléments comptables ce dont l'expert-comptable atteste, que si aucun redressement social ou fiscal n'est intervenu cela relève du fait que les contrôles ont été réalisés avant la nomination de M. [G] au poste de directeur administratif et financier, que le salarié n'avait pas mis en place de politique d'augmentation des rémunérations contraignant M. [Z] à y pourvoir.

L'employeur affirme que M. [G] se cantonnait à un rôle de responsable comptable alors qu'il était directeur administratif et financier, qu'il avait reconnu ne pas avoir les compétences exigées par la nouvelle direction notamment la mise en place d'un indicateur de performance, que la lettre de félicitations de janvier 2020 est une lettre standard adressée à l'ensemble des membres du comex que le contrôleur de gestion était sous son autorité depuis l'arrivée du nouveau directeur général, que le nouveau PDG avait dès septembre 2019 fixé les objectifs, que l'attestation de l'ancien directeur administratif et financier n'est pas probante car il avait quitté l'entreprise en 2017 avant le rachat et les nouvelles orientations.

La société fait valoir qu'il était attendu de M. [G] qu'il participe activement à la stratégie de l'entreprise.

Sur ce

La cour constate qu'aux termes de la lettre de notification de la rupture du contrat de travail telle que reproduite ci-dessus, il est reproché au salarié une insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

Au cours des derniers mots nous avons été confrontés à de nombreuses i1suffisances dans "accomplissement des missions qui vous étaient demandées on votre qualité de Directeur Administratif et Financier, fonctions que vous exercez depuis le 7 janvier 2008.

Jusqu'à récemment, l'activité de la Société était axée sur la production, elle a été amenée dans le cadre du LBO à prendre on charge de manière indépendante, la commercialisation de ses produits et services, à devenir responsable de sa santé financière et donc de ses résultats, à travailler en lien étroit avec la maison mère hollandaise, avec comme objectif le développement d'un service complet comprenant l'ingénierie, le design, l'approvisionnement et la fabrication des tuyaux flexibles et des

systèmes d'acheminement de fluides et gaz nécessaire aux industries clientes.

Dans ces circonstances, la Société et plus particulièrement l'ensemble de l'équipe dirigeante, dont vous faites partie, a dû s'adapter à cette nouvelle stratégie.

Dans ce cadre de collaboration avec 1e Directeur Général de l'équipe de direction du site responsable de l'exécution de la stratégie décidée par l'entreprise et il est attendu que vous agissiez en tant que « Business Partner » en prenant les initiatives nécessaires.

Or nous avons constaté de nombreuses carences dans l'exercice de vos fonctions, notamment :

Vous ne maîtriser pas certains aspects du contrôle de gestion, à titre d'exemple, vous ne mettez pas on place l'indicateur dé de performance (KPI), vous n'avez pris aucune initiative afin de mettre en place d'autres indicateurs de performances permettant un contrôle des coûts permettant le suivi de la performance globale et opérationnelle (notamment PMO), ou des outils de gestion de la trésorerie ;

Vous ne participez pas à ta définition des coûts de production et des coûts indispensables permettant une quotation de la rentabilité des projets :

Vous n'apportez aucun support dans la gestion des risques ;

Vous n'adoptez pas une attitude proactive et ne faites preuve d'aucun engagement ou d'initiative dans l'exercice de vos fonctions ;

Vous n'apportez aucune contribution dans la gestion financière et administrative de l'entreprise, que ce soit au quotidien ou pendant les bilans mensuels ;

Au-delà de vos obligations légales, vous ne prenez aucune initiative en matière de direction des ressources humaines et votre gestion de ces dernières se réduit qu'aux purs aspects administratifs et ne s'oriente nullement vers l'amélioration liée aux résultats ; par exemple, vous ne pensez pas à mettre en place des entretiens d'évaluation des performances des salariés ou de plan d'augmentation ce salaire ou quelconque autres incitation afin de motiver les salariés, alors que ces derniers s'en plaignent.

Vous vous cantonnez quasi exclusivement sur l'aspect de supervision de la comptabilité financière mais vous ne remplissez pas votre rôle de Business Partner.

Vous avez-vous-même reconnu être incapable d'assurer certaines des missions qui vous étaient demandées ct avez exprimé vos limites de compétences.

Ces insuffisances ne permettent pas d'envisager de poursuivre votre contrat de travail compte tenu de l'importance de votre poste, le DAF étant un maillon essentiel dans la performance d'une entreprise.

L'insuffisance professionnelle consiste en l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante. Elle résulte des échecs, des erreurs ou autres négligences imputables au salarié, sans pour autant revêtir un caractère fautif.

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l'insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs et être imputable personnellement au salarié.

Il ne doit pas s'agir d'une défaillance passagère. En ce sens, pour établir ou non la réalité de l'insuffisance professionnelle d'un salarié, il doit être tenu compte de l'ensemble de son activité.

Enfin, l'employeur doit assurer l'adaptation de ses salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leurs capacités à occuper un emploi compte tenu de l'évolution des technologies, des organisations et des emplois ; il doit leur proposer les actions de formation nécessaire, à savoir une formation adéquate et un temps de formation correcte leur laissant un laps de temps suffisant pour s'adapter à un nouveau matériel ou à de nouvelles fonctions ; l'employeur ne peut donc invoquer l'insuffisance professionnelle que si tous les moyens ont été donnés au salarié pour qu'ils puissent faire ses preuves, en temps et en formation.

Par ailleurs, l'insuffisance professionnelle ou de résultats et le non-respect des objectifs constituant en principe des causes réelles et sérieuses de licenciement, les principes dégagés en la matière concernant la charge de la preuve, à savoir charge de la preuve en principe partagée, mais risque de la preuve reposant sur l'employeur par application de la règle, posée par l'article L.1235-1 du code du travail, selon laquelle le doute doit profiter au salarié.

M. [G] verse aux débats les comptes rendus d'entretiens annuels de progrès des années 2018 et 2019. Celui de 2018 établi le 27 février 2019 ne mentionne qu'un domaine dans lequel le salarié devrait réaliser des améliorations nécessaires qui est l'anglais, les autres domaines étant satisfaisants. L'entretien établi le 26 février 2020 pour l'année 2019 cible des améliorations nécessaires toujours en anglais, sur la capacité à être force d'innovation, sur la réactivité, le leadership. Cette appréciation a été faite après le rachat de l'entreprise par le fonds d'investissement devenu Coredux mais la société ne proposait pas dans le même temps des formations destinées à permettre au salarié de s'adapter à ces nouvelles exigences.

La société reproche au salarié de ne pas avoir assuré le contrôle de gestion en versant aux débats un organigramme daté de juillet 2020 qui désigne M. [G] comme le supérieur hiérarchique du contrôleur de gestion. Toutefois ce document concomitant au licenciement est contredit par la pièce 3 du salarié qui désigne le directeur de l'usine comme responsable hiérarchique du contrôleur de gestion et liste ses missions, ce document étant quant à lui daté et signé du 20 mars 2019. Il s'en déduit que M. [G] n'était pas chargé du contrôle de gestion.

Si l'employeur produit aux débats une attestation de l'expert-comptable sur des manquements relevés pour les comptes de l'année 2020, la cour observe d'une part que M. [G] ayant été licencié à effet du 3 août 2020 il n'est pas nécessairement à l'origine de ces manquements, d'autre part si ces manquements étaient récurrents depuis plusieurs années, ce qui apparaît être le cas selon l'employeur, il est constant que la société avait été contrôlée au plan social et fiscal de façon régulière et sans que soient ordonné de redressement, ce dont il se déduit que les comptes étaient correctement tenus. Si jusqu'en 2015 M. [G] occupait le poste de responsable administratif et financier et non celui de directeur administratif et financier il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas prouvé, ni même invoqué par l'employeur que des manquements sur la tenue de la comptabilité aurait entraîné un redressement après qu'il ait été promu au poste de DAF le 11 janvier 2016. D'ailleurs l'ancien directeur administratif a attesté des grandes qualités professionnelles du salarié qui a été son subordonné plusieurs années.

La cour observe que le salarié n'avait pas été convoqué par l'employeur pour lui faire état de ses insuffisances alors qu'il était salarié depuis 2008 et occupait le poste de directeur administratif et financier depuis 2016 ; que ce n'est que le 6 juillet 2020 que M. [E], nouveau directeur général, lui a fait des reproches sur le non-respect des attentes de la société en lui faisant état de méthodes de travail archaïques et la nécessité de revoir les méthodes de travail en réorganisant le service.

Le salarié avait transmis une demande de formation le 16 juillet 2020 suite à l'entrevue avec M. [E] mais il a été licencié quelques jours plus tard.

La cour constate que l'employeur n'a pas permis au salarié de s'adapter à une nouvelle façon de travailler en lui proposant les actions de formation nécessaire, à savoir une formation adéquate et un temps de formation correcte lui laissant un laps de temps suffisant pour s'adapter à une nouvelle méthode de travail et aux nouvelles attentes de l'employeur.

Ainsi au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour, par confirmation du jugement, dira que l'insuffisance professionnelle de M. [G] n'est pas caractérisée si bien que le licenciement est dépourvue de toute cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes indemnitaires

M. [G] sollicite la confirmation de la société Coredux à lui verser la somme de 173 000 euros car le barème d'indemnisation porte une atteinte disproportionnée à ses droits et ne répare pas son entier préjudice. Il expose n'avoir pu retrouver d'emploi, étant un salarié senior, qu'il a en outre perdu l'avantage en nature du véhicule de fonction et le bénéfice de la mutuelle et de la prévoyance et enfin a été privé de l'indemnité de départ à la retraite correspondant à 2 mois de salaire.

La société invoque l'application du barème d'indemnisation qui doit s'appliquer, que le salarié a tardé à rechercher un emploi et qu'il perçoit les indemnités de Pôle emploi puis va bénéficier d'une retraite d'environ 3500 euros mensuels.

Sur ce

L'article 10 de la Convention internationale du travail n° 158 sur le licenciement de l'Organisation internationale du travail, qui est d'application directe en droit interne, est le suivant : Si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

Le terme «adéquat» doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d'appréciation.

Selon l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

Il y a donc lieu de faire application du barème d'indemnisation.

En l'espèce, M. [G] a 12 années révolues d'ancienneté et peut donc prétendre à une indemnité d'un montant compris entre 3 et11 mois de salaire.

Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [G] (6420,58 euros brut par mois en ce compris les différentes primes), de son âge (pour être né le 20 mai 1960), de son ancienneté (12 ans), et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi alors qu'il présente des difficultés particulières liée à son statut de cadre senior, le préjudice subi est intégralement réparé par l'allocation de la somme de 64 205 euros.

Le jugement sera donc infirmé et la cour jugera désormais que la société Coredux devra payer à M. [G] une somme de 64 205 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages et intérêts pour perte de droits à la retraite

M. [G] argue que ce préjudice peut être indemnisé, qu'il est né en 1960 et ne peut donc bénéficier d'une retraite avant le 63eme anniversaire, qu'il aurait pu travailler jusqu'à 65 ans et a donc perdu deux années de cotisations entraînant une décote de retraite complémentaire pendant 36 mois outre le montant du salaire qui aurait été versé. Il a effectué une projection de l'indemnisation qui lui serait due sur une espérance de vie jusqu'à 83 ans.

La société réplique que la demande vise à contourner le barème d'indemnisation, que celui- ci indemnise aussi la perte des droits à la retraite, que la jurisprudence invoquée par le salarié ne s'applique qu'à des retraites sur-complémentaires.

Elle ajoute que M. [G] pouvait partir à la retraite à 62 ans, que rien ne permet d'affirmer qu'il aurait pu travailler jusqu'à 65 ans et que la projection sur une espérance de vie de 83 ans n'est pas correcte.

Sur ce

Le principe de la réparation intégrale du préjudice, les dommages-intérêts alloués à un salarié doivent réparer intégralement le préjudice subi sans qu'il en résulte pour lui ni perte ni profit.

M. [G] sollicite des dommages-intérêts en réparation de la perte de chance de percevoir l'intégralité de la pension de retraite à laquelle il aurait eu droit si son contrat de travail n'avait pas été rompu avant son départ à la retraite.

Si le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de la perte de chance de percevoir une pension complémentaire dont il aurait pu bénéficier si son contrat n'avait pas été rompu avant son départ à la retraite, cette réparation est fondée sur la perte d'un avantage particulier dont le salarié bénéficiait du fait de son emploi.

Il en va différemment de la perte de droits à la retraite du régime de base puisque l'indemnisation prévue au barème d'indemnisation couvre le préjudice né de l'illégitimité de la rupture en ce compris la perte de ces droits.

Il s'ensuit qu'indemniser le salarié à ce titre aboutirait à réparer deux fois le même préjudice.

Aussi au regard de l'ensemble de ces éléments la cour confirmera le jugement, en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande en dommages et intérêts pour réparer le préjudice né de la perte de chance des droits à la retraite.

Sur les dommages et intérêts pour procédure brutale et vexatoire

M. [G] fait valoir qu'alors qu'il a toujours effectué son travail avec sérieux, que lors de l'entretien préalable, la société lui a tenu des propos méprisants en lui demandant de considérer son licenciement comme une opportunité de faire des choses qui le passionnent plutôt que de courir après des objectifs inatteignables, qu'il ne « cadrait » plus avec la nouvelle direction et a été éliminé brutalement avec une dispense d'exécution de préavis l'empêchant d'expliquer à ses collègues les raisons de son départ, laissant supposer une faute grave, que dès le 7 août M. [K] contrôleur de gestion était dépêché pour restituer le matériel de l'entreprise, qu'il a fait l'objet d'un traitement choquant et disproportionné qui lui a causé un préjudice distinct des seules conséquences de la rupture du contrat de travail ; que cette situation l'a amené à suivre un traitement anxiolytique.

L'employeur s'oppose à la demande en répliquant que M. [G], qui ne produit aucune pièce à l'appui de sa demande notamment sur les propos humiliants qui lui auraient été tenus, n'apporte aucun élément de nature à prouver l'existence et l'étendue de son préjudice, alors qu'il ne l'a pas licencié de manière vexatoire, le salarié ayant choisi de ne pas exécuter le préavis, que rien ne l'empêchait de contacter ses collègues pour échanger avec eux puisqu'il avait refusé d'organiser un pot de départ.

Elle ajoute que les salariés ont été informés de son départ par un communiqué laconique et neutre, que la restitution de matériel à son domicile a été organisée postérieurement à son départ sans que cela ne caractérise un procédé vexatoire.

Sur ce,

L'employeur produit le témoignage du directeur général qui précise que M. [G] ne souhaitait pas organiser un pot de départ et qu'il avait demandé à ne pas exécuter le préavis. En outre, le fait de dépêcher un salarié pour la restitution du matériel appartenant à l'entreprise n'est pas vexatoire en soi.

La cour relève que M. [G] ne vise pas de pièce à l'appui de ses allégations et ne justifie pas de circonstances vexatoires ou humiliantes ayant entouré son licenciement qu'il invoque, de sorte que la preuve d'une attitude fautive à cet égard fait défaut autant que celle d'un préjudice. Il doit en conséquence, par voie d'infirmation du jugement, être débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur Pôle emploi

Selon l'article L. 1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l'article L. 1235-3 du même code, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Le licenciement de M. [G] étant sans cause réelle et sérieuse, la société Coredux sera condamnée à rembourser à Pôle emploi payer les indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois indemnités de chômage.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront confirmées.

Succombant en cause d'appel, la société Coredux sera condamnée en application de l'article 700 du code de procédure civile à payer à M. [G] une somme que l'équité commande de fixer à 2500 euros pour la procédure d'appel.

Partie perdante, la société Coredux sera condamnée aux dépens de la procédure et débouté de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 19 janvier 2022 par le conseil de prud'hommes de Soissons sauf en ce qu'il a :

-Condamné la société Coredux à payer à M. [G] 15 000 euros en réparation du licenciement vexatoire,

-Sur le quantum des dommages et intérêts alloués en réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Coredux à verser à M. [R] [G] la somme de 64 205 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute M. [R] [G] de sa demande d'indemnisation au titre du licenciement vexatoire,

Condamne la société Coredux à rembourser à Pôle emploi payer les indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois indemnités de chômage,

Condamne la société Coredux à verser à M. [R] [G] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,

Déboute la société Coredux de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Coredux à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [R] [G], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois indemnités de chômage,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Coredux aux dépens de la procédure d'appel.

LA GREFFIERE, P/ LA PRESIDENTE EMPECHEE