Cour d'appel de Grenoble — Ch.sociale-sect.prud'hom

C9

N° RG 23/03887

N° Portalis DBVM-V-B7H-MAQ6

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE - SECTION PRUD'HOMALE

ARRÊT DU JEUDI 11 JUIN 2026

Appel d'une décision (N° RG F 22/00354)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Grenoble

en date du 19 octobre 2023

suivant déclaration d'appel du 13 novembre 2023

APPELANT :

Monsieur [A] [I]

né le 06 Juillet 1990 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté par Me Delphine SANCHEZ MORENO de la SELARL NICOLAU AVOCATS, avocat au barreau de Grenoble

INTIMEE :

S.A.S.U. [1] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Me Jean-Paul PETRESCHI de l'AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat postulant au barreau de Paris

et par Me Elisa CACHEUX, avocat plaidant au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président,

Mme Marie GUERIN, conseillère,

Mme Claire HOCHSTADTER, vice-présidente placée,

Assistés lors des débats de Mme Fanny MICHON, greffière,

DÉBATS :

A l'audience publique du 19 mars 2026,

M. Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président, a été chargé du rapport, et les avocats ont été entendus en leurs conclusions.

Et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE :

La société par actions simplifiée (SAS) [1] a été créée le 1er décembre 2015. Elle est spécialisée dans le secteur de la fabrication de préparations pharmaceutiques et emploie entre 100 et 299 salariés. Son siège social se trouve à [Localité 2].

La société [2] est présidente de la société [1]. Cette holding est dirigée par M. [N] [T] en qualité de président et par M. [B] [J] en qualité de directeur général.

La société [1] applique la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique.

A compter du 17 décembre 2019, M. [A] [I], résidant à [Localité 3], a réalisé plusieurs missions d'intérim en qualité de chauffeur au bénéfice de M. [B] [J], résidant à [Localité 4].

M. [I] a ensuite été engagé par contrat de travail à durée indéterminée par la société [1] en qualité de chauffeur de direction à compter du 1er mars 2020, au statut cadre, groupe 6 niveau A de la convention collective des industries pharmaceutiques.

Il a été stipulé au contrat une convention de forfait en jours avec un lieu de rattachement au site de [Localité 2].

Au dernier état de la relation de travail, le salaire mensuel moyen de M. [I] s'établissait à 3250,00 euros brut.

À compter du 15 octobre 2021, M. [J] a été placé en arrêt maladie.

M. [I] a été invité, par courriel du 7 décembre 2021, à reprendre son activité et il lui a été demandé de se présenter à son site de rattachement, à [Localité 2] à compter du 9 décembre 2021.

M. [I] a été en arrêt de travail à compter du 8 décembre 2021 pour cause de Covid, arrêt renouvelé de façon continue depuis cette date.

Par requête en date du 09 mai 2022, M. [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Dans le dernier état de ses prétentions, M. [I] a demandé au conseil :

- qu'il soit jugé qu'au regard du poste qu'il occupe, il ne pouvait conclure une convention de forfait annuel en jours, et qu'ainsi cette dernière lui est inopposable,

- que la société [1] soit en conséquence condamnée à lui payer les sommes de :

39 874,91 euros brut à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires réalisées,

3 987,49 euros brut au titre des congés payés afférents,

2 390,34 euros brut à titre de rappel de salaire sur les majorations pour heures de nuit,

239,03 euros brut au titre des congés payés 'afférents,

19 119,75 euros brut au titre de rappel de salaire sur les contreparties obligatoires en repos dont il aurait dû bénéficier compte tenu de 1'illicéité de sa convention de forfait et du dépassement du contingent annuel d'heure supplémentaire,

1 911,97 euros brut au titre des congés payés afférents,

- qu'à titre subsidiaire, il soit jugé qu'il percevait, au titre de sa convention de forfait en jours, une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui étaient imposées,

- que par conséquent, la société [1] soit condamnée à lui payer la somme de 67 523,50 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui,

- qu'il soit jugé que la société [1] s'est rendue coupable de travail dissimulé à son égard,

- que la société [1] soit par conséquent condamnée à lui payer a somme de 31 791,36 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire après réintégration des heures supplémentaires et des majorations pour heures de nuit),

- qu'il soit jugé que la société [1] a manqué à son obligation de prévention des risques professionnels de sécurité à son égard,

- que la société [1] soit par conséquent condamnée à lui payer a somme de 9 750,00 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de ce manquement,

- qu'il soit jugé que la société [1] a manqué à son obligation d'exécution loyale de la relation de travail à son égard,

- que la société [1] soit par conséquent condamnée à lui payer a somme de 9 750,00 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et professionnel subi par lui du fait de ce manquement,

- qu'il soit jugé que la société [1] a commis de graves manquements à ses obligations élémentaires d'employeur à son égard,

- que soit prononcée, par conséquent, la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur,

- qu'il soit jugé cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- que par conséquent, la société [1] soit condamnée à lui payer les sommes de :

3 179,36 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement (pour un salaire de référence de 5 298,56 euros brut et une ancienneté de 2 ans) ;

21 194,24 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (4 mois de salaire),

2 119,42 euros brut au titre des congés payés afférents,

31 791 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de la perte de son emploi (6 mois de salaire),

- qu'à titre subsidiaire, la société [1] soit condamnée à lui payer les sommes de :

1 950,00 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement (pour un salaire de référence de 3 250,00 euros brut et une ancienneté de 2 ans);

13 000,00 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (4 mois de salaire),

1 300,00 euros brut au titre des congés payés afférents,

19 500,00 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de la perte d'emploi (6 mois de salaire),

- que la société [1] soit condamnée à lui payer la somme de 3 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'au paiement des entiers dépens (à parfaire),

- que soit ordonnée l'exécution provisoire de l'entière décision à intervenir en application de l'article 515 du code de procédure civile.

La société [1] a demandé au conseil de :

- débouter M. [I] de l'ensemble de ses demandes,

- de condamner M. [I] à lui payer la somme de 5 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par jugement en date du 19 octobre 2023, le conseil de prud'hommes de Grenoble a :

- dit que la convention de forfait jours est inopposable à M. [I],

- dit que le travail dissimulé n'est pas caractérisé,

- dit que la société [1] n'a pas manqué à son obligation de sécurité, ni à son obligation de loyauté,

- dit n'y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail

- condamné la société [1] à payer à M. [I] les sommes suivantes :

39 874,91 euros brut à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires réalisées,

3 987,49 euros brut au titre des congés payés afférents,

2 390,34 euros brut à titre de rappel de salaire sur les majorations pour heures de nuit,

239,03 euros brut au titre des congés payés afférents.

lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du 16 mai 2022,

- condamné la société [1] à payer à M. [I] la somme de 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R.1454-28 du code du travail, dans la limite de 9 mois, la moyenne des 3 derniers mois de salaire étant de 3 250,00 euros brut,

- limité à ces dispositions l'exécution provisoire de la présente décision,

- débouté M. [I] de ses autres demandes,

- débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société [1] aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusé de réception distribuées le 21 octobre 2023 à M. [I] et le 24 octobre 2023 à la société [1].

A l'issue de la visite médicale du 23 octobre 2023, M. [I] a été déclaré inapte à son poste, avec une dispense d'obligation de reclassement de son employeur au motif que tout reclassement dans un emploi serait gravement préjudiciable à son état de santé.

Il a été convoqué à un entretien préalable par courrier du 06 novembre rectifié par une lettre du 10 novembre 2023.

Par lettre en date du 24 novembre 2023, l'employeur a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude.

Dans l'intervalle, par déclaration en date du 13 novembre 2023, M. [I] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.

La société [1] a formé appel incident.

M. [I] s'en est rapporté à des conclusions transmises le 23 janvier 2026 et demande à la cour d'appel de :

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble du 19 octobre 2023, sous le numéro RG F 22/00354, en ce qu'il a dit que la convention de forfait jours est inopposable à M. [I] et condamné par conséquent la société [1] à lui verser les sommes de :

- 39 874,91 euros brut à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires réalisées, outre 3 987,49 euros brut au titre de congés payés afférents ;

- 2 390,34 euros brut à titre de rappel de salaire sur les majorations pour heures de nuit, outre 239,03 euros brut au titre des congés payés afférents ;

A titre subsidiaire, statuant à nouveau,

condamner la société [1], si la convention de forfait jours était déclarée opposable à M. [I], à lui verser la somme de 67 523,50 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait qu'il percevait, au titre de sa convention de forfait en jours, une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui étaient imposées ;

Infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau,

A titre principal,

condamner la société [1] à verser à M. [I] la somme de 19 119,75 euros brut au titre de rappel de salaire sur les contreparties obligatoires en repos dont il aurait dû bénéficier compte tenu de l'illicéité de sa convention de forfait et du dépassement du contingent annuel d'heure supplémentaire, outre la somme de 1 911,97 euros brut au titre des congés payés afférents ;

debouter purement et simplement la société [1] de sa demande de condamnation de M. [I] à lui verser, au titre de 95 jours non-travaillés rémunérés entre 2020 et 2021, la somme de 14 253,80 euros brut et d'ordonner la compensation éventuelle ;

A titre subsidiaire,

réduire les sommes réclamées par la société [1] à M. [I] à :

- à titre principal : 7 072,85 euros brut pour les années 2020 et 2021 ;

- à titre subsidiaire : 9 631,12 euros brut pour les années 2020 et 2021 ;

condamner la société [1] à verser à M. [I] la somme de 31 791,36 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire après réintégration des heures supplémentaires et des majorations pour heures de nuit) ;

condamner la société [1] à verser à M. [I] la somme de 9 750 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait du manquement de l'employeur à son obligation de prévention des risques professionnels et de sécurité;

condamner la société [1] à verser à M. [I] la somme de 9 750 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait du manquement de l'employeur à son obligation de loyauté ;

A titre principal,

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [I] aux torts de son employeur qui intervient à la date du licenciement pour inaptitude notifié le 24 novembre 2023 et qui prend les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamner par conséquent, à titre principal, la société [1] à verser à M. [I] les sommes de :

1 031,26 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement correspondant au delta entre ce qu'aurait dû percevoir M. [I] et ce qu'il a réellement perçu sur solde de tout compte (pour un salaire de référence de 5 298,56 euros brut après réintégration des heures supplémentaires et des majorations pour heures de nuit et une ancienneté de 2 ans et 3 mois) ;

31 791 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de la perte d'emploi (6 mois de salaire) ;

condamner, à titre subsidiaire, la société [1] à verser à M. [I] la somme de :

19 500 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de la perte d'emploi (6 mois de salaire) ;

A titre subsidiaire,

condamner, à titre principal, la société [1] à verser à M. [I], au titre de la requalification du licenciement pour inaptitude du 24 novembre 2023 en licenciement sans cause réelle et sérieuse, les sommes de :

1 031,26 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement correspondant au delta entre ce qu'arait dû percevoir M. [I] et ce qu'il a réellement perçu sur solde de tout compte (pour un salaire de référence de 5 298,56 euros brut après réintégration des heures supplémentaires et des majorations pour heures de nuit et une ancienneté de 2 ans et 3 mois) ;

31 791 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de la perte d'emploi (6 mois de salaire) ;

condamner, à titre subsidiaire, la société [1] à verser à M. [I], au titre de la requalification du licenciement pour inaptitude du 24 novembre 2023 en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de :

19 500 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par lui du fait de la perte d'emploi (6 mois de salaire) ;

déclarer recevable la demande de rappel de congés payés de M. [I] pour la période s'écoulant de juillet 2022 à novembre 2024 ;

condamner, à titre principal, la société [1] à verser à M. [I] la somme de 8 225,03 euros brut à titre de rappel de congés payés de juillet 2022 à novembre 2023 (pour un salaire de référence de 5 298,56 euros brut après réintégration des heures supplémentaires et des majorations pour heures de nuit) ;

condamner, à titre subsidiaire, la société [1] à verser à M. [I] la somme de 5 045,02 € brut à titre de rappel de congés payés de juillet 2022 à novembre 2023 (pour un salaire de référence de 3 250 euros brut) ;

condamner la société [1] à verser à M. [I] la somme de 2 856 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la procédure de première instance ;

condamner la société [1] à verser à M. [I] la somme de 3 373 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la procédure en cause d'appel ;

ordonner l'exécution provisoire de l'entière décision à intervenir en application de l'article 515 du code de procédure civile.

La société [1] s'en est rapportée à des conclusions transmises le 07 mai 2024 et demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société au règlement de :

- 39 874,91 euros brut à titre de rappels d'heures supplémentaires réalisées

- 3 987,49 euros brut à titre de congés payés afférents

- 2390,34 euros brut à titre de rappels de salaire sur les majorations de nuit

- 239,03 euros brut à titre de congés payés afférents

- 1500 euros au titre de l'article 700 du CPC

RECEVANT la société [1] en son appel incident, INFIRMER le jugement du chef des condamnations précitées

STATUANT A NOUVEAU sur ces points :

DEBOUTER M. [I] de l'ensemble de ses demandes

A titre subsidiaire, en tant que de besoin condamner M. [I] au règlement de la somme de 14 253,80 euros brut et ordonner la compensation éventuelle

En tout état de cause, CONDAMNER M. [I] à régler la somme de 5.000 euros à la société [1] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 10 février 2026.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur la nullité de la convention de forfait en jours :

L'article L3121-43 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016 énonce que :

Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L'accord d'entreprise du 09 mars 2017 prévoit que « les dispositions du présent chapitre s'appliquent à l'ensemble du personnel de l'entreprise répondant à la définition de l'article L 3141-43 du code du travail et qui ne relève ni des dispositions de l'article L 3111-2 du code du travail relatif aux cadres dirigeants, ni des dispositions de l'article L 3121-42 relatives aux cadres intégrés.

En conséquence, les partenaires sociaux considèrent qu'est concerné par le présent chapitre, le personnel cadre appartenant a minima au groupe 6 niveau A ».

Quoique l'accord ait été conclu après la loi n°2016-1088 du 06 août 2016 entrée en vigueur le 10 août 2016, il apparait que les stipulations de cet accord visent en réalité les dispositions du code du travail dans leur version antérieure avec le renvoi à celles relatives aux cadres dirigeants et aux cadres en forfait annuel en heures.

Il s'ensuit que pour régulariser une convention de forfait en jours dans l'entreprise, le salarié cadre doit non seulement répondre au critère du classement conventionnel minimal mais encore bénéficier d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps.

Selon son contrat de travail du 20 février 2020, M. [I] remplit la condition de classification mais n'avait aucunement une quelconque autonomie dans l'organisation de son temps de travail.

Il n'était certes pas soumis à un horaire collectif de travail mais il se voyait adresser pour chaque jour un planning précis avec des horaires et un point de départ, une adresse d'arrivée et un temps de trajet estimé.

La circonstance que le salarié ait signé une convention de forfait en jours et ne se soit pas plaint des conditions d'exécution de celle-ci au cours de la collaboration - ce qui est inexact au vu du courrier de son conseil à l'employeur du 07 février 2022 - ne lui interdit aucunement de la remettre en cause et il est indifférent qu'il ait connu les contraintes du poste antérieurement pour avoir exercé des missions d'interim sur celui-ci au préalable.

Par ailleurs, la société [1] développe un moyen inopérant en considérant qu'il convient de ne pas opérer de confusion entre planning d'activité et autonomie alors même que le planning avec des horaires précis est exclusif de toute autonomie dans l'organisation du travail.

Elle prétend encore de manière tout aussi infondée que « M. [I] organisait les conduites en fonction des différentes contraintes de l'emploi du temps de M. [J] et pouvait ainsi optimiser les déplacements et également décider de séjourner sur place ou retourner à son domicile ». (page 10 des conclusions d'appel)

En effet, le fait que les horaires de travail de M. [I] dépendent des contraintes d'emploi du temps de M. [J], directeur général de l'entreprise, auquel M. [I] était au service exclusif, permet au contraire de considérer que ce dernier n'avait aucune autonomie dans l'organisation de son temps de travail.

Le fait que M. [I] puisse séjourner sur place ou retourner à son domicile, outre qu'il s'agit d'une affirmation non justifiée, ne caractérise aucune autonomie dans le poste puisque cela renvoie aux convenances du salarié en dehors de son temps de travail effectif.

De manière superfétatoire, les échanges de SMS entre MM. [I] et la société [1] mettent en évidence que le premier ne se limitait pas à effectuer une mission de conduite et de transport pour le second mais se voyait confier de manière habituelle une multitude de tâches, en qualité d'homme à tout faire, dont certaines étaient parfois très éloignées de l'activité de l'entreprise comme la commande d'un jouet pour enfant, d'un maillot de football en taille 12/13 ans, ou de conduire la femme de M. [J] à un rendez-vous médical ; ce qui était assumé dans le cadre de l'entreprise et non ignoré de celle-ci sous l'appellation générique de tâches de conciergerie ainsi que cela ressort de l'entretien d'évaluation du 10 mars 2021 produit par l'employeur lui-même.

Il s'ensuit que la condition d'autonomie faisant défaut, M. [I] ne pouvait être soumis à une convention de forfait en jours, de sorte que celle-ci est nulle et doit lui être déclarée inopposable par confirmation du jugement entrepris.

Sur le rappel d'heures supplémentaires :

L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

Par ailleurs, il a été jugé que :

Lorsqu'une convention de forfait est privée d'effet, l'employeur peut, pour la période de suspension, réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu.

(Soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 17-28.234)

En l'espèce, d'une première part, dès lors que la convention de forfait en jours stipulée au contrat est inopposable au salarié, il est recevable à solliciter le paiement d'heures supplémentaires.

D'une seconde part, M. [I] produit en pièce n°IV 2 un décompte précis des heures supplémentaires qu'il dit avoir réalisées et qui ne lui ont pas été payées au cours de la relation de travail avec les horaires de début et de fin de travail chaque jour, les temps de travail quotidien déduction faite de la pause déjeuner, le volume hebdomadaire d'heures alléguées comme travaillées par semaine, les heures supplémentaires en découlant avec les majorations à 25 % et 50 %.

L'employeur ne justifie aucunement des horaires effectivement réalisés par le salarié par un procédé fiable d'enregistrement.

Ses pièces n°13 et 14 ne renseignent que les jours de travail allégués comme travaillés sans précision horaire.

La pièce n°15 correspond aux différents plannings du salarié avec certes un horaire de départ mais des horaires d'arrivée qui ne sont pas fiables puisque correspondant à des temps de trajet théorique.

Au demeurant, lesdits plannings ne prennent pas en compte les activités de conciergerie confiées en sus des opérations de conduite de manière habituelle au salarié par M. [J].

Au soutien de sa demande d'heures supplémentaires, M. [I] produit, outre les décomptes précités, les plannings théoriques, de très nombreux échanges de SMS/MMS avec M. [J] horodatés mettant en évidence qu'il s'est vu confier de manière répétée et habituelle de nombreuses tâches de conciergerie en sus de la conduite du directeur général.

Il verse également aux débats sur la période de septembre 2020 à octobre 2021 les relevés du télébadge d'autoroute avec pour chaque jour concernés les heures et lieu d'entrée et de sortie du réseau autoroutier.

En pièce n°IV 6, M. [I] a réalisé sur la période du 26 octobre 2020 au 07 juillet 2021 une comparaison entre les plannings théoriques et les SMS échangés avec M. [J] mettant en évidence des missions largement plus étendues que celles prévues initialement, plus particulièrement à raison des tâches de conciergerie confiées à M. [I].

De son côté la société employeur produit un calendrier des jours de travail allégués de M. [I] ainsi que les plannings théoriques avec les temps estimés de conduite.

La société [1] oppose de manière inopérante qu'elle n'était pas informée des changements de dernière minute opérés sur les horaires de travail de M. [I] alors même que ceux-ci étaient décidés par M. [J], directeur général, présumé représentant de l'employeur et qu'elle produit elle-même un compte-rendu d'entretien annuel mettant en évidence que le salarié s'était vu confier en sus des opérations de conduite des missions de conciergerie, dont aucune ne figure sur les plannings que l'employeur a versés aux débats.

Ainsi, M. [I] justifie bien d'un travail pour le 23 avril 2021 avec des échanges de SMS. Le relevé de télébadge met de surcroît en évidence un trajet sur autoroute.

S'agissant du 24 avril 2021, M. [I] n'a comptabilisé aucune heure de travail.

Concernant les 21 et 28 mai 2021, les relevés de péage mettent en lumière des trajets sur autoroute. Il y a des échanges de SMS pour la seconde date.

S'agissant des 4 décembre 2020 ainsi que 18 et 24 juin 2021, il a des trajets sur autoroute répertoriés par le télébadge.

Enfin, la société [1] développe un moyen hypothétique soutenant que M. [I] bénéficiait de pauses et séjournait sur les lieux de transport du directeur général où il disposait d'une chambre d'hôtel individuelle accessible pour se reposer et vaquer à ses propres occupations personnelles dès lors qu'elle ne produit aucune pièce utile à ce titre, étant rappelé que les activités du salarié ne se limitaient pas aux seuls temps de conduite.

Au vu des éléments produits par l'une et l'autre partie, il y a lieu de considérer que M. [I] a effectué des heures supplémentaires pour un montant de 39874,91 euros brut.

S'agissant de la demande de remboursement de jours non travaillés présentée pour la première fois en cause d'appel, outre que M. [I] n'a pas sollicité dans le dispositif de ses conclusions que la société [1] soit déclarée irrecevable en celle-ci, il convient d'observer qu'il s'agit d'une demande reconventionnelle recevable en appel en vertu de l'article 567 du code de procédure civile.

Sur le fond, si la société [1] est fondée à solliciter la répétition des 17 jours de JRTT pris sur les deux exercices 2020 et 2021, elle ne saurait en revanche obtenir le remboursement des jours non travaillés dans la mesure où l'obligation de fournir le travail convenu est une obligation essentielle de l'employeur de sorte que la convention de forfait étant nulle, la société devait fournir a minima un travail à temps plein sur la base de 35 heures hebdomadaires outre les congés payés légaux et conventionnels.

Il convient en conséquence par réformation du jugement entrepris de dire que M. [I] est redevable à l'égard de la société [1] de la somme de 2550 euros brut.

Opérant compensation entre les créances réciproques, il convient par réformation du jugement entrepris de condamner la société [1] à payer à M. [I] la somme de 37324,91 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre celles de 3732,49 euros brut au titre des congés payés afférents.

Le surplus des prétentions des parties de ces chefs est rejeté.

Sur les prétentions au titre des repos compensateurs :

L'article D 3121-4 du code du travail énonce que :

A défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année.

En 2020, M. [I] a effectué 632,20 heures supplémentaires et en 2021: 700,08.

Il n'a pas bénéficié de repos compensateurs avant qu'il ne quitte l'entreprise.

Il convient en conséquence par réformation du jugement entrepris de condamner la société [1] à payer à M. [I] la somme de 19119,75 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateurs non pris, outre 1911,97 euros brut à titre de congés payés afférents.

Sur les majorations pour heures de nuit :

Selon l'article 2 de l'accord du 15 mai 2002 sur le travail de nuit, « Tout travail effectué entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit, pour l'application du présent accord.

Une autre période comprise entre 22 heures et 7 heures peut être substituée à la période mentionnée ci-dessus, dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article L. 213-1-1 du code du travail. »

L'article 24 b de la convention collective nationale des industries pharmaceutiques énonce que :

« b) Travail de nuit

Les heures de travail effectuées, entre 21 heures et 6 heures (ou la période de 9 heures consécutives qui lui est substituée dans l'entreprise comprenant obligatoirement la période entre minuit et 5 heures telle que prévue par l'accord collectif de branche relatif au travail de nuit) par un salarié qui n'est pas considéré comme étant travailleur de nuit donne lieu à une majoration de salaire qui ne peut être inférieure à 25 % du montant du salaire de l'intéressé.

Tout salarié travaillant dans un poste encadrant minuit bénéficiera d'une indemnité de panier de nuit fixée à une fois et demie le minimum garanti.

Si le changement de poste est effectué à minuit, l'indemnité de panier est attribuée à une seule des équipes. »

Il ressort des décomptes journaliers précis du salarié que celui-ci a effectué des heures de nuit qui n'ont pas donné lieu à majoration de sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société [1] à payer à M. [I] la somme de 2390,34 euros brut à titre de majoration des heures de nuit, outre celle de 239,03 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé :

Au visa des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail, l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté pour l'employeur à ne pas régler les heures supplémentaires accomplies et à ne pas les mentionner sur les bulletins de salaire est établi.

L'élément intentionnel du travail dissimulé est également caractérisé dans la mesure où l'employeur a en connaissance de cause proposé de régulariser une convention de forfait en jours à un salarié exerçant l'emploi de chauffeur dont à l'évidence il ne pouvait ignorer qu'il ne remplissait pas la condition d'autonomie imposée par l'accord collectif d'entreprise, nonobstant son statut cadre, puisqu'entièrement dépendant des horaires de déplacement en voiture de M. [J], directeur général avec la communication préalable de plannings comportant des horaires de départ précis, outre des commissions que ce dernier lui confiait dans le cadre de ses tâches de conciergerie avec des instructions horaires et d'échéance à respecter.

Infirmant le jugement entrepris, tenant compte du salaire de M. [I] en y intégrant les heures supplémentaires effectuées et non réglées ainsi que les majorations pour travail de nuit, il convient de condamner la société [1] à payer à M. [I] une indemnité de 31791,36 euros net au titre du travail dissimulé.

Sur le non-respect des durées maximales du travail et des repos minima :

L'article L 3121-20 du code du travail prévoit que :

Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

L'article L 3121-18 du même code énonce que :

La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret;

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19.

L'article L 3131-1 du code du travail dispose que :

Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret.

Il a été jugé que :

Vu l'article L. 3121-35, alinéa 1er, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière de l'article 6 b) de la directive n° 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 :

5. Aux termes du texte susvisé, au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures.

6. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l'article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu'il soit besoin de démontrer en outre l'existence d'un préjudice spécifique (CJUE, 14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 53). Cette directive poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le législateur de l'Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé (CJUE,14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 54). La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que c'est au droit national des États membres qu'il appartient, dans le respect des principes d'équivalence et d'effectivité, d'une part, de déterminer si la réparation du dommage causé à un particulier par la violation des dispositions de la directive 2003/88 doit être effectuée par l'octroi de temps libre supplémentaire ou d'une indemnité financière et, d'autre part, de définir les règles portant sur le mode de calcul de cette réparation (CJUE, 25 novembre 2010, Fuß c. Stadt Halle, C-429/09, point 94).

(Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-21.636)

Il s'en déduit que le seul constat de la violation d'une durée maximale du travail hebdomadaire ou journalière ou d'une méconnaissance du repos journalier minimal ouvre droit à réparation.

L'employeur doit justifier du respect des durées maximales du travail et du repos journalier quotidien.

En l'espèce, sous couvert d'une demande au titre de l'obligation de prévention et de sécurité, M. [I] développe en réalité exclusivement des moyens au titre du non-respect par l'employeur des durées maximales de travail et du repos journalier quotidien dans la mesure où le moyen relatif à la demande de son employeur de se rendre au siège de [Localité 2] le 09 décembre 2021 relève de l'exécution fautive du contrat de travail également soutenue de sorte qu'au visa de l'article 12 du code de procédure civile, ses prétentions doivent être analysées sur le fondement de la méconnaissance des durées du travail.

Alors que M. [I] invoque de manière détaillée et précise, en donnant les semaines et jours concernés, 56 dépassements de la durée hebdomadaire maximale, 14 de la durée quotidienne maximale et 6 méconnaissances du repos quotidien, l'employeur ne justifie absolument pas par des pièces utiles du respect des dispositions d'ordre public sur les durées maximales de travail et le repos quotidien minimal.

Ses pièces n°13 et 14 ne renseignent que les jours allégués comme travaillés avec de surcroît des erreurs et sa pièce n°15 n'est qu'un planning prévisionnel de ses missions de conduite avec non pas les temps de trajet effectifs mais des durées estimées, sans aucune référence aux tâches supplémentaires de conciergerie qui lui étaient confiées de manière habituelle.

Le manquement est caractérisé et particulièrement significatif eu égard aux dépassements nombreux et importants.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société [1] à payer à M. [I] la somme de 8000 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et du repos quotidien, le surplus de la demande de ce chef est rejeté.

Sur l'exécution fautive du contrat de travail :

L'article L 1222-1 du code du travail énonce que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Celle-ci étant présumée, il appartient en principe au salarié de démontrer que son employeur a exécuté de mauvaise foi et/ou de manière fautive le contrat de travail.

Par ailleurs, il a été jugé que :

24. Selon l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière.

25. La cour d'appel a, d'abord, énoncé, à bon droit, que la circonstance que certains salariés des sociétés de l'[3] ne travaillent pas habituellement au sein de leur agence de rattachement ne dispense pas leur employeur de respecter à leur égard les dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail.

26. Elle a, ensuite, appréciant la situation d'un salarié itinérant, défini le lieu habituel de travail comme étant le lieu où se situe son agence de rattachement si tant est que celle-ci se situe à une distance raisonnable de son domicile, de façon à ce que le temps de trajet ainsi déterminé soit équivalent au temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail d'un salarié dans la région considérée.

27. Dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve, elle a estimé que les compensations accordées par la société [4] étaient déconnectées de ces temps normaux de trajet, la « franchise », c'est-à-dire le temps de déplacement excédentaire non indemnisé, de près de 2 heures étant trop importante.

28. Elle a pu en déduire que les contreparties sous forme financière au temps de déplacement professionnel dépassant le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, fixées unilatéralement par les sociétés employeurs, méconnaissaient, en raison de leur caractère dérisoire, les dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail et ordonner à ces sociétés de mettre en place un système de contreparties déterminées, région par région, en fonction du temps normal de trajet entre le domicile du salarié et le lieu habituel de travail qu'elle avait défini.

29. Le moyen, qui ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain dont disposait la cour d'appel pour vérifier qu'au regard des exigences du texte susvisé les contreparties allouées n'étaient pas manifestement disproportionnées, n'est donc pas fondé.

(Soc., 30 mars 2022, pourvoi n° 20-15.022, 20-17.230)

En l'espèce, d'une première part, M. [I] établit qu'il a été informé par M. [J] le 15 octobre 2021 qu'il était en arrêt maladie jusqu'au 02 novembre inclus.

Lorsque l'employeur a été interrogé par les représentants du personnel à l'occasion de la réunion du 18 novembre 2021 du comité social et économique (CSE) sur la manière dont l'activité du chauffeur était gérée pendant l'arrêt maladie du directeur général qui s'est manifestement prolongé au-delà de la date initialement annoncée, la direction a répondu qu'elle ne savait pas.

Il est vu ensuite que la direction ne s'est manifestée auprès du salarié que le 7 décembre 2021.

Dans l'intervalle entre le 15 octobre et 07 décembre 2021, le salarié a certes continué à être rémunéré mais il ne s'est vu confier aucun travail alors qu'il s'agit d'une obligation essentielle du contrat de travail.

L'employeur développe un moyen particulièrement inopérant tenant au fait que le salarié n'a pas pris l'initiative de se présenter sur le site de [Localité 2] pour réclamer du travail alors même que jusqu'à présent celui-ci s'était vu adresser, nonobstant son forfait en jours inopposable au demeurant, des plannings précis.

Il s'ensuit que l'employeur a incontestablement manqué pendant cette période à son obligation de fournir le travail convenu.

D'une seconde part, le contrat de travail stipule en son article 3 localisation : « A titre d'information, M. [A] [I] sera rattaché administrativement au site de [Localité 2]. Toutefois, la société se réserve le droit de modifier le site auquel est affecté le salarié à l'intérieur de la France métropolitaine, selon les besoins de la société. Par ailleurs, il est expressément convenu que, dans l'exercice de ses fonctions, M. [A] [I] effectuera des déplacements professionnels réguliers, en France et à l'étranger, ce qu'il accepte expressément. »

L'article 9 énonce que « A titre de simple information et sans que cette mention puisse constituer un élément du contrat de travail, il est précisé que les frais que M. [A] [I] sera amené à engager pour l'exercice de son activité professionnelle seront remboursés, sur présentation de justificatifs, conformément aux modalités en vigueur au sein de la société. »

Il se déduit des clauses du contrat de travail et des modalités pratiques selon lesquelles il a été exécuté que M. [I] doit être considéré comme un salarié itinérant au gré des missions de conduite et commissions qui lui ont été confiées, étant observé qu'il n'a dans les faits été au service que du directeur général de la société jusqu'à son arrêt maladie, M. [J].

Or, alors que M. [I] est domicilié sur le contrat de travail et au cours de son exécution à [Localité 1], que le domicile de M. [J], se trouve dans le même département de [Localité 4], les parties ont convenu d'un rattachement administratif au site de [Localité 2] à 4 heures de distance estimée en trajet routier d'après le planning dressé par l'employeur le 13 février 2020 produit aux débats.

L'employeur a dès lors fait preuve d'une mauvaise foi évidente dans l'exécution du contrat de travail lorsqu'aux termes d'échanges entre M. [K], directeur du site, et le salarié par courriels des 07, 08 et 09 décembre 2021, le premier a demandé au second de se rendre par ses propres moyens et à ses frais depuis son domicile sur le site de [Localité 2] afin de lui communiquer à son arrivée la mission qu'il était envisagé de lui confier.

En effet, la distance particulièrement significative entre le site de rattachement administratif et le domicile de salarié empêche de considérer qu'il s'agit d'un trajet habituel domicile-travail, étant observé que de surcroît, l'employeur a, à la différence de ce qu'il faisait jusqu'à présent, convoqué le salarié à [Localité 2], sans l'informer au préalable de la mission qui allait lui être confiée par la transmission d'un planning (durée, lieux et nature).

L'employeur a dès lors fautivement exécuté le contrat de travail en refusant toute contrepartie financière au salarié et en le convoquant sur un site éloigné pour une mission indéterminée dans sa nature et sa durée.

D'une troisième part, M. [I] ne s'est en définitive pas rendu sur le site de [Localité 2] puisqu'il a été en arrêt de travail à compter du 08 décembre 2021 ayant été testé positif au covid 19 ce jour-là.

L'employeur a fait diligenter par courrier du 20 décembre 2021 un contrôle médical par un médecin prestataire qui a convoqué le salarié en son cabinet pour le 22 décembre 2021.

Le docteur [D] a rempli un document s'agissant de l'arrêt du 17 au 31 décembre 2021 en indiquant qu'il était médicalement justifié avec une échéance de reprise non prévisible.

L'employeur a fait procéder à un second contrôle médical du salarié pour un arrêt du 03 janvier au 31 janvier 2022 qui s'est déroulé au cabinet du docteur [D] le 17 janvier 2022 et qui a de nouveau abouti à ce que l'arrêt soit jugé médicalement justifié au jour du contrôle.

Si l'employeur dispose de la possibilité de faire réaliser une visite médicale pour s'assurer que l'arrêt maladie de son salarié est justifié et que les circonstances de l'arrêt maladie du 08 décembre 2021 concomitant à une demande formulée par l'employeur à l'égard de son salarié de se présenter sur le site de [Localité 2] à ses frais pouvaient poser question quant à la réalité de la pathologie dont souffrait le salarié, le fait d'avoir soumis dès le renouvellement de l'arrêt maladie le salarié à un nouveau contrôle est clairement abusif et fautif.

L'employeur avait en effet pu contrôler le caractère justifié de l'arrêt maladie par un praticien qu'il avait lui-même mandaté et qui avait clairement indiqué ne pas être en mesure de prévoir une fin prévisible de l'arrêt.

L'employeur a ainsi obligé M. [I], dont il savait qu'il était atteint du covid 19 pour lui avoir transmis le résultat du test positif par courriel du 09 décembre 2021, à se déplacer une seconde fois de son domicile de [Localité 1] au cabinet médical du médecin contrôleur à [Localité 5].

La société [1] développe un moyen en défense inopérant tenant à l'information qu'elle a reçue de la CPAM de l'arrêt du versement des indemnités journalières à M. [I] puisqu'il s'agit d'un courrier très largement postérieur du 28 août 2022 annonçant une fin de service des prestations au 02 septembre 2022.

D'une quatrième part, l'employeur a multiplié les manquements à l'égard de M. [I] dès lors qu'il n'a plus été en mesure de lui fournir le travail convenu ; ce qui a incontestablement causé un préjudice moral au salarié.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société [1] à payer à M. [I] la somme de 2500 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et de le débouter du surplus de sa demande de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Conformément aux articles 1224 et suivants du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté peut demander au juge la résolution du contrat.

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, sauf si le salarié a été licencié dans l'intervalle de sorte qu'elle produit alors ses effets à la date de l'envoi de la lettre de licenciement.

Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail et pour répondre à cette définition, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

En l'espèce, premièrement, les manquements de l'employeur ayant consisté à soumettre le salarié à une convention de forfait en jour nulle pour éluder le paiement d'un nombre particulièrement conséquent d'heures supplémentaires, le priver de repos compensateurs à raison du dépassement du contingent annuel, à commettre de multiples infractions aux durées maximales de travail et au repos journalier minimum et à exécuter de manière déloyale le contrat de travail lorsque la société [1] n'a plus été en mesure de lui fournir le travail convenu présentaient un degré de gravité ayant empêché la poursuite du contrat de travail.

Il convient en conséquence par réformation du jugement entrepris de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société [1] produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 24 novembre 2023.

Deuxièmement, au visa des articles 25 et 36 de la convention collective applicable, compte tenu de la somme déjà perçue au jour du licenciement de 2545,27 euros net, du salaire de référence à 5298,56 euros brut réintégrant les heures supplémentaires et les majorations de nuit, il convient de condamner la société [1] à payer à M. [I] la somme de 1031,26 euros net à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement.

Troisièmement, au visa de l'article L 1235-3 du code du travail, au jour de la rupture injustifiée du contrat de travail, M. [I] avait une ancienneté de 3 ans et 8 mois ainsi qu'un salaire de 5298,56 euros.

Il justifie de la perception de l'ARE puis de l'ASS d'avril 2024 à décembre 2025.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société [1] à lui verser la somme de 21194 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le moyen tiré de l'inconventionnalité du plafond légal n'étant pas opérant dès lors que l'appréciation du préjudice de la perte d'emploi ne l'a pas excédée, le surplus de la demande à ce titre n'étant pas accueilli.

Sur la demande au titre des congés payés :

L'article L3141-5 du code du travail modifié par la loi n°2024-364 du 22 avril 2024 prévoit que :

Sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé:

(')

7° Les périodes pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'arrêt de travail lié à un accident ou une maladie n'ayant pas un caractère professionnel.

L'article L3141-5-1 du même code créé par la loi n°2024-364 du 22 avril 2024 du code du travail dispose que :

Par dérogation au premier alinéa de l'article L. 3141-3, la durée du congé auquel le salarié a droit au titre des périodes mentionnées au 7° de l'article L. 3141-5 est de deux jours ouvrables par mois, dans la limite d'une attribution, à ce titre, de vingt-quatre jours ouvrables par période de référence mentionnée à l'article L. 3141-10.

L'article L3141-19-1 du code du travail créé par la loi n°2024-364 du 22 avril 2024 énonce que :

Lorsqu'un salarié est dans l'impossibilité, pour cause de maladie ou d'accident, de prendre au cours de la période de prise de congés tout ou partie des congés qu'il a acquis, il bénéficie d'une période de report de quinze mois afin de pouvoir les utiliser.

Cette période débute à la date à laquelle le salarié reçoit, après sa reprise du travail, les informations prévues à l'article L. 3141-19-3.

L'article L 3131-19-2 du code du travail dispose que :

Par dérogation au second alinéa de l'article L. 3141-19-1, lorsque les congés ont été acquis au cours des périodes mentionnées aux 5° ou 7° de l'article L. 3141-5, la période de report débute à la date à laquelle s'achève la période de référence au titre de laquelle ces congés ont été acquis si, à cette date, le contrat de travail est suspendu depuis au moins un an en raison de la maladie ou de l'accident.

Dans ce cas, lors de la reprise du travail, la période de report, si elle n'a pas expiré, est suspendue jusqu'à ce que le salarié ait reçu les informations prévues à l'article L. 3141-19-3.

L'article L 3141-19-3 du code du travail dispose que :

Au terme d'une période d'arrêt de travail pour cause de maladie ou d'accident, l'employeur porte à la connaissance du salarié, dans le mois qui suit la reprise du travail, les informations suivantes, par tout moyen conférant date certaine à leur réception, notamment au moyen du bulletin de paie :

1° Le nombre de jours de congé dont il dispose ;

2° La date jusqu'à laquelle ces jours de congé peuvent être pris.

L'article L3141-24 du code du travail précise que :

I.-Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par l'article L. 3141-4 et par les 1° à 6° de l'article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement ;

4° Des périodes assimilées à un temps de travail par le 7° du même article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement, dans la limite d'une prise en compte à 80 % de la rémunération associée à ces périodes.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l'établissement.

III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-32.

L'article 37 de la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière d'économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole prévoit que :

II.-Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée ou de stipulations conventionnelles plus favorables en vigueur à la date d'acquisition des droits à congés, le 7° de l'article L. 3141-5, les articles L. 3141-5-1 et L. 3141-19-1 à L. 3141-19-3 et le 4° de l'article L. 3141-24 du code du travail sont applicables pour la période courant du 1er décembre 2009 à la date d'entrée en vigueur de la présente loi.

Toutefois, pour la même période, les congés supplémentaires acquis en application des dispositions mentionnées au premier alinéa du présent II ne peuvent, pour chaque période de référence mentionnée à l'article L. 3141-10 du code du travail, excéder le nombre de jours permettant au salarié de bénéficier de vingt-quatre jours ouvrables de congé, après prise en compte des jours déjà acquis, pour la même période, en application des dispositions du même code dans leur rédaction antérieure à la présente loi.

Toute action en exécution du contrat de travail ayant pour objet l'octroi de jours de congé en application du présent II doit être introduite, à peine de forclusion, dans un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi.

L'article L 3141-28 du code du travail dispose que :

Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27.

L'indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur.

Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu'il ait pris son congé annuel payé. L'indemnité est versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés.

Par ailleurs, il a été jugé que :

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, n'opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d'un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. Il s'ensuit que, s'agissant de travailleurs en congé maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un Etat membre à l'obligation d'avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit Etat.

S'agissant d'un salarié, dont le contrat de travail est suspendu par l'effet d'un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle, les dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail, qui subordonnent le droit à congé payé à l'exécution d'un travail effectif, ne permettent pas une interprétation conforme au droit de l'Union européenne.

Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de particulier, il incombe au juge national d'assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l'article 31, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale.

Il convient en conséquence d'écarter partiellement l'application des dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail en ce qu'elles subordonnent à l'exécution d'un travail effectif l'acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l'effet d'un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail.

(Soc., 13 septembre 2023, pourvoi n° 22-17.340, 22-17.341, 22-17.342)

En l'espèce, M. [I] n'a plus acquis de congés payés entre juillet 2022 et son licenciement.

Le salarié est noté en maladie sur les bulletins de salaire, quoiqu'il ne soit plus indemnisé par la CPAM.

L'employeur développe un moyen inopérant tenant au fait que le salarié ne peut pas acquérir de congés payés pendant un arrêt maladie non indemnisé dès lors qu'il ne s'agit pas d'une condition requise, l'employeur ne prétendant pas que le salarié était en réalité en absence injustifiée et n'établissant pas lui avoir demandé de reprendre le travail à compter de septembre 2022.

Au regard du salaire de référence intégrant les heures supplémentaires et majorations de nuit, compte tenu de l'acquisition de deux jours de congés par mois sur cette période, il convient de condamner la société [1] à payer à M. [I] la somme de 8225,03 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés non pris.

Sur les demandes accessoires :

L'équité et la situation économique respective des parties commandent par confirmation du jugement entrepris de condamner la société [1] à payer à M. [I] une indemnité de procédure de 1500 euros et de lui accorder une indemnité complémentaire de procédure de 1000 euros à hauteur d'appel.

Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société [1], partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS ;

La cour, statuant publiquement contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

- dit que la convention de forfait jours est inopposable à M. [I]

- condamné la société [1] à payer à M. [I] les sommes suivantes :

- 2 390,34 euros brut à titre de rappel de salaire sur les majorations pour heures de nuit

- 239,03 euros brut au titre des congés payés afférents

lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du 16 mai 2022

- condamné la société [1] à payer à M. [I] la somme de 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamné la société [1] aux dépens

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉCLARE recevable la société [1] en sa demande reconventionnelle à hauteur d'appel

DIT que la société [1] a exécuté fautivement le contrat de travail

DIT que la société [1] n'a pas respecté les durées maximales de travail et le repos journalier minimal

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société [1] produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 24 novembre 2023

CONDAMNE la société [1] à payer les sommes suivantes :

- 37324,91 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

- 3732,49 euros brut au titre des congés payés afférents

- 19119,75 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateurs non pris

- 1911,97 euros brut à titre de congés payés afférents

- 1031,26 euros net à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 8225,03 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés non pris

- 2500 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

- 8000 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et du repos quotidien

- 31791,36 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé

- 21194 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

DÉBOUTE M. [I] du surplus de ses prétentions au principal

DÉBOUTE la société [1] du surplus de ses prétentions au principal

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [I] une indemnité complémentaire de procédure de 1000 euros à hauteur d'appel

REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société [1] aux dépens d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président