Cour de cassation, Chambre sociale, 2 mars 2011, 09-43.189

Mots-clés droit social

Travail dissimulé • Salaire / rémunération • Primes / variable • Congés payés • Temps de travail • Heures supplémentaires • Travail de nuit / dimanche • Accord collectif / convention collective • Procédure prud'homale

Synthèse

Juridiction

Cour de cassation

Chambre

Chambre sociale

Date

02/03/2011

Numéro d'affaire

09-43.189

Identifiant européen

ECLI:FR:CCASS:2011:SO00550

Résumé

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° F 09-43. 189 et V 09-70. 825 ; Attendu, selon l'arrêt a…

Texte de la décision

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° F 09-43. 189 et V 09-70. 825 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en application de l'accord du 24 juin 1999, relatif à la durée du travail, signé par six sociétés d'économie mixte d'autoroutes, dont la société Autoroutes du Sud de la France (ASF), une convention d'entreprise n° 51 a été conclue au sein de cette société le 25 novembre 1999, mettant en place une modulation du temps de travail sur la base de 1596 heures de travail effectif par an pour les salariés non postés, la durée hebdomadaire ne pouvant " être inférieure à 24 heures et à 3 jours de travail, et excéder 42 heures et 5 jours de travail " ; que M.

X... et dix neuf autres salariés non postés de la société Autoroutes du sud de la France, estimant qu'ils travaillaient en moyenne plus de 35 heures par semaine, alors qu'ils étaient rémunérés sur la base d'un horaire mensuel de 35 heures, ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de rappels de salaire à titre d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts ; Sur le moyen unique du pourvoi n° V 09-70. 825 de la société ASF qui est préalable : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'accord collectif du 24 juin 1999 et la convention d'entreprise n° 51 du 25 novembre 1999 ; Attendu que pour condamner la société ASF à payer un rappel de salaire, un rappel de 13ème mois et de congés payés afférents, l'arrêt énonce qu'en application de l'article L. 212-8, devenu L. 3122-9 du code du travail, l'accord du 24 juin 1999 et la convention d'entreprise n° 51 fixent la durée annuelle de travail des salariés non postés à 1596 heures ; que compte tenu des 25 jours de congés payés et des 11 jours fériés, la durée hebdomadaire moyenne pour cette catégorie de salariés est en conséquence de 35, 625 heures par semaine, alors qu'il résulte de leurs feuilles de salaire qu'ils ne sont rémunérés que pour 35 heures ; que toutefois, ce temps de travail excédentaire, n'ayant pas atteint le seuil de déclenchement des heures supplémentaires fixé par la convention d'entreprise n° 51, d'une part à 42 heures hebdomadaires, pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2004 qui a supprimé la référence à l'horaire hebdomadaire, et d'autre part à 1596 heures annuelles pour la période postérieure, n'entre donc pas dans le champ des heures supplémentaires et doit être rémunéré au taux normal ; Qu'en se déterminant ainsi, en se fondant sur une durée moyenne hebdomadaire de travail théorique des salariés, tenant compte des jours fériés et congés payés mais excluant les jours de congés au titre de la réduction de temps de travail (ARTT), sans déterminer le nombre d'heures effectivement travaillées par les salariés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi n° F 09-43. 189 des salariés : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ; Condamne les salariés aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° F 09-70. 189 par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour MM.

X..., Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., I..., J..., Christel K..., Jean-Pierre K..., L..., M... et N....

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR rejeté les demandes de rappel de salaire formulées par les salariés au titre des heures supplémentaires effectuées, des congés payés afférents et au titre de l'inclusion des heures supplémentaires effectuées dans l'assiette de calcul du 13ème mois ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont partiellement fait droit aux demandes des salariés après avoir rappelé les conditions d'application de l'article L. 212-8 du code du travail devenu L. 3122-9 du même code, avoir constaté que la durée annuelle du travail pour les salariés non postés était fixée par l'accord du 24 juin 1999 et la convention n° 51 relative à l'aménagement du temps de travail à 1596 heures, avoir relevé qu'alors que la durée hebdomadaire pour cette catégorie de salariés était de 35, 625 heures par semaine en tenant compte des 25 jours de congés payés et des 11 jours fériés (article 2 de la convention 51 et article 4 de l'avenant n° 3 de la convention collective SEMCA du 5 décembre 1991), il résultait de la lecture de leurs feuilles de paie qu'ils n'étaient rémunéré que pour 35 heures par semaine ; que c'est par des motifs tout aussi pertinents que les premiers juges ont rappelé qu'il convenait de distinguer l'horaire hebdomadaire, dont la limite fixant le seuil de déclenchement des heures supplémentaires (42 heures) n'est pas dépassée pour la période antérieure à l'entrée en application de la loi du 30 juin 2004, la référence à l'horaire hebdomadaire n'étant plus admise après cette loi, pour ouvrir le compteur des heures supplémentaires et l'horaire annuel (1600 puis 1607 heures) au-delà duquel des heures supplémentaires sont dues ; Mais en effet que contrairement à ce que soutiennent encore ici les salariés, s'il apparaît que la totalité du temps de travail n'a pas été rémunéré, ce temps excédentaire n'entre pas dans le champ des heures supplémentaires faute de dépasser le plafond annuel de 1600 puis de 1607 heures, ce qui n'est pas contesté par les salariés ».

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en application de l'article L. 3122-9 du code du travail (ancien L. 212-8) issu de la loi 2000-37 du 19 janvier 2000, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise, peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1607 heures.

Que la convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur ; que constituent des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 3121-22 (ex.

L 212-5) et L. 3121-11 à L. 3121-15 (ex.

L 212-6) du code du travail, les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord ainsi qu'à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de 1 607 heures ou, depuis la loi 2003-47 du 17 janvier 2003, d'un plafond inférieur par la convention ou l'accord ; que les heures supplémentaires sont donc appréciées à la semaine au regard de la durée maximale prévue par l'accord de modulation et à l'année par rapport à la durée de 1 607 heures ou le cas échéant d'une durée inférieure ; qu'en l'espèce les demandeurs sollicitent le paiement de 28 heures supplémentaires par an en raison du fait que les salariés non postés, non cadres, dont ils font partie, effectuent 1 596 heures de travail effectif par an soit 35, 625 heures par semaine payées 35 heures, ce qui constituerait 0, 625 heures de travail dissimulé par semaine et par voie de conséquence une discrimination, alors que les salariés postés effectuent 1 568 heures de travail effectif par an soit 35 heures par semaine.

Or, attendu qu'aux termes de l'accord du 24 juin 1999 signé par six sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes dont la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE et la convention d'entreprise n° 5 1 relative à l'aménagement et la réduction du temps de travail des salariés non postés, la durée du travail du personnel non posté (3 x8) à temps plein est fixée à 1596 heures de travail effectif, c'est-à-dire une durée annuelle maximale conforme aux dispositions légales (plafond de 1 607 heures) ; que la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE reconnaît par ailleurs dans les réponses qu'elle a apportées par écrit aux questions des délégués du personnel du 6 juin 2000 et du 5 décembre 2000, que la durée hebdomadaire de travail de ces salariés non postés est de 35, 625 heures par semaine en tenant compte de 25 jours ouvrés de congés payés et de 11 jours fériés (soit 7, 2 semaines) comme précisé à l'article 2 de la convention 51 ; que les heures effectuées au-delà de la durée légale dans les limites fixées par la convention ou l'accord ne sont pas des heures supplémentaires dans la mesure où elles ne dépassent pas la limite supérieure hebdomadaire prévue par l'accord en l'occurrence 42 heures comme prévu à l'accord du 24 juin 1999 (article 2-2-1) et à la convention 51 (art. 4) ; que l'article 4 de l'avenant n° 3 de la convention collective SEMCA sig né le 5 décembre 1991 stipule qu'à compter du 1er janvier 1992, une journée supplémentaire par an sera attribuée au personnel ne travaillant pas par roulement au sens de l'annexe III, à l'occasion d'un pont, en fonction de l'organisation du service ; que l'accord d'entreprise n° 30, stipule : " Le protocole d'accord relatif aux mesures salariales et complémentaires au titre de l'année 1992, signé le 15 avril 1992, stipule en son article 2 : pour les agents non postés, en plus du jour de congés pris à l'occasion d'un pont, il est garanti la prime de 10 jours fériés par an.

Lorsque aucun accord existe, la détermination et les modalités seront déterminées par accord au sein de chaque entreprise ;.... le code du travail énumère les jours fériés qui sont au nombre de 11... " ; que selon ces dispositions, il est garanti à chaque agent la prise de 10 jours fériés par an, que ces jours fériés tombent sur un jour ouvré ou sur un jour de repos ; que l'accord du 24 juin 1999, précise que le taux horaire est déterminé par le rapport entre le salaire de base et l'horaire mensuel moyen de référence ; que l'examen des bulletins de paie des demandeurs révèle que c'est un horaire de 151, 67 heures par mois qui est retenu, soit 35 heures au lieu de 35, 625 heures ; qu'il s'ensuit que les demandeurs doivent être rémunérés au taux normal pour les 0, 625 heure qu'ils effectuent 44, 8 semaines par an conformément à leur demande soit 28 heures par an sur la période non prescrite ».

ALORS QUE l'article 2. 1 de l'accord du 24 juin 1999, relatif à la durée du travail dispose que « les sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes s'engagent à ce que, au plus tard le 31 décembre 1999, soient fixées à : 35 heures pauses comprises, la durée conventionnelle du travail des salariés postés 3 x 8, par semaine en moyenne annuelle et à 35 heures par semaine, la durée du travail en moyenne annuelle des salariés non postés 3 x 8, soit une durée annuelle brute de 1. 820 heures (35 heures x 52 semaines) ou mensuelle de 151, 67 heures, qui correspond à une durée annuelle de 1 645 heures de temps de travail effectif.

Les parties ont convenu pour ces salariés de fixer le temps de travail effectif à 1 596 heures par an, afin de favoriser l'emploi » ; que l'article 2 de la convention d'entreprise n° 51 disp ose, quant à lui, que « la durée de travail définie par le présent accord sur la réduction du temps de travail s'applique sur une année civile et pour un salarié à temps complet, présent toute l'année et ayant droit à 25 jours ouvrés de congés payés.

Les 25 jours ouvrés annuels de congés payés ainsi que les 11 jours fériés ne sont pas inclus dans le temps de travail effectif (…) égal à 1596 heures de travail par an » ; qu'il s'évince de ces stipulations conventionnelles que deux plafonds annuels de temps de travail effectif ont été prévus : l'un prévoyant que le temps de travail effectif annuel soit fixé à 1596 heures, pour un salarié à temps complet, avec u…