Cour d'appel de Versailles — Chambre sociale 4-3

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-3

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 JUIN 2026

N° RG 23/03497 -

N° Portalis DBV3-V-B7H-WHZ4

AFFAIRE :

[T] [Q]

C/

S.A.R.L. [1]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Octobre 2023 par le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE BILLANCOURT

N° RG : 21/00369

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Roland ZERAH

Me Stéphanie TERIITEHAU

Expédition numérique délivrée à FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [T] [Q]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentant : Me Roland ZERAH, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0164

APPELANT

****************

S.A.R.L. [1]

N° SIREN : [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentant : Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL STEPHANIE TERIITEHAU, postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619

Plaidant : Me Alexandra VOIRIN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E2042

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 914-5 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 02 Avril 2026 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne DUVAL, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

Madame Anne DUVAL, Conseillère,

Madame Françoise CATTON, Conseillère,

Greffier en préaffectation lors des débats : Monsieur Anthony CHEVRON

FAITS ET PROCEDURE

La société [1] est une société à responsabilité limitée immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le n° 314 503 780.

Elle a pour activités les domaines de l'automatisation et les machines de production, en commercialisant des systèmes de mesure, et de commandes numériques destinés aux machines-outils de haute précision ainsi qu'aux équipements de production et de traitement des composants électroniques.

Elle emploie plus de 11 salariés.

M. [T] [Q] a été engagé par la société [1] sarl par contrat de travail à durée déterminée du 26 juillet 1999 à effet au même jour jusqu'au 31 décembre 1999, en qualité d'ingénieur électronicien au statut cadre, position II coefficient 100, à temps plein.

Le contrat s'est poursuivi à durée indéterminée et au dernier état de la relation de travail, M. [Q] exerçait les fonctions de responsable produits TNC (produits commandes numériques) et responsable groupe et il percevait un salaire brut mensuel moyen de 7200 euros.

La relation contractuelle était régie par les dispositions de la convention collective nationale de l'horlogerie du 17 décembre 1979 (IDCC 1044). Par arrêté ministériel du 16 novembre 2018, pris en application de l'article L. 2261-32 du code du travail relatif à la restructuration des branches professionnelles, le champ d'application de la convention collective nationale de l'horlogerie (IDCC 1044) a fusionné avec celui de la convention collective nationale de la bijouterie, joaillerie, orfèvrerie et des activités qui s'y rattachent (IDCC 567), désignée comme branche de rattachement.

Le 2 octobre 2020, la société [1] a convoqué M. [Q] en vue d'une éventuelle rupture conventionnelle. Plusieurs entretiens et échanges ont eu lieu.

Par courrier remis en main propre contre décharge du 23 novembre 2020, la société [1] a convoqué M. [Q] à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

L'entretien s'est tenu le 1er décembre 2020 en présence d'un représentant du personnel.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 décembre 2020, la société a notifié à M. [Q] son licenciement pour motif personnel, en ces termes :

« Cher Monsieur,

Je fais suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 1er décembre dernier au cours duquel vous étiez assisté d'un représentant du personnel et collègue, M. [L] [Z].

Au cours de cet entretien, nous avons longuement échangé sur les motifs justifiant l'engagement de cette procédure. Néanmoins, vos observations n'ont pas permis de modifier mon appréciation des faits. Je suis donc contraint de procéder, à votre licenciement pour :

manquements et insuffisances professionnelles caractérisés dans l'exercice de vos fonctions ;

non-respect de mes demandes ;

divergences de vue sur la stratégie et les orientations de la société.

Je vous rappelle, ci-dessous, la teneur des motifs exposés lors de l'entretien, dont vous n'avez pas contesté la réalité.

Depuis 2014, vous occupez les fonctions de Responsable Groupe TNC et Responsable de Gamme de Produits Commandes Numériques (CN).

A ce titre, vous avez des responsabilités fonctionnelles (assurer la communication des évolutions techniques de nos produits et le développement commercial des nouveautés des produits CN, assurer un support technique et terrain auprès de notre force commerciale ainsi que de nos distributeurs) et managériales (de 3 techniciens-supports).

Suite au changement de gérance en 2018, j'ai particulièrement insisté - pour gagner en efficacité et donner une nouvelle impulsion au développement commercial de la Société - sur la nécessité :

- d'améliorer la gestion de la hotline et de notre offre formation ;

- d'élaborer des plans d'actions structurés en assurant leur déploiement ;

- d'animer des réunions d'équipe préparées, avec un agenda défini, en renseignant les actions menées et à mener :

- pour tous les salariés d'utiliser quotidiennement le logiciel CRM, utilisation quasi inexistante à ma prise de fonctions.

Ces fondamentaux ont été rappelés à de nombreuses occasions, notamment au cours des réunions commerciales auxquelles vous participez et lors d'entretiens individuels en 2019 et 2020.

Au regard de votre ancienneté et de votre qualification professionnelle, votre fonction implique un pilotage des sujets et produits stratégiques pour la Société, ainsi qu'une proactivité dans l'exécution de vos responsabilités et des actions à engager.

Malheureusement, malgré mes demandes, courriels et mon accompagnement régulier, j'ai relevé :

1. De nombreux manquements et insuffisances professionnelles

En effet, votre activité est uniquement centrée dans la gestion quotidienne de l'activité, sans aucune dimension stratégique, propositions d'amélioration, ni proactivité.

Concrètement, cela s'illustre par :

a) Une absence de pilotage, de plans d'actions définis et portés, ou d'action majeure engagée :

Et, ce à titre d'exemples,

- Pour le lancement de la nouvelle génération de commande numérique GEN 3 (présentée fin septembre 2019 à l'occasion de l'EMO à [Localité 3] et mise sur le marché depuis le début de l'année 2020), vous n'avez élaboré aucun plan d'actions sur la communication et la commercialisation par la Société de ce produit innovant.

Pourtant, cette demande a été formulée en réunion commerciale du 19 décembre 2019. Elle vous a été, précisément, rappelée dans un mail du 4 mars 2020, dans lequel je vous demandais de définir une feuille de route avec des actions de communication, des résultats à atteindre, un planning, un plan de formations internes et externes, associé à des actions terrain. J'y joignais même un modèle de feuille de route duquel vous inspirer.

De plus au-delà de l'absence de plan d'action, à ce jour les actions indispensables au lancement optimal de la GEN ne sont pas réalisées, puisque :

le matériel de démonstration n'est toujours pas commandé.

aucune formation de votre équipe n'est organisée pour permettre l'intégration de la GEN 3.

- Pour les dossiers Rétrofits, qui sont pourtant les premières sources de croissance des ventes de CN en France, il n'existe de votre part aucun pilotage, proposition d'action commerciale, ni suivi.

En particulier, au 7 septembre 2020, il n'y avait aucune synthèse des actions commerciales promotionnelles en cours disponible pour les ingénieurs technico-commerciaux ce qui a abouti à un rappel dans le fichier de suivi des actions commerciales Fin septembre, rien n'était synthétisé : j'ai donc du pallier vos manquements en réalisant, pour les Q4-2020 - Q1-2021, l'essentiel du plan d'actions (participants, dates butoirs) et en assurant ensuite le suivi.

Au mois de septembre 2020, vous avez sollicité du siège du groupe en Allemagne des remises alors que cette demande n'était pas appropriée. En réponse, le Siège communiquait son accord tout en sollicitant que cela soit associé à un plan d'actions visant à augmenter les ventes ainsi qu'à un suivi des résultats. Il était fait référence à une même demande de votre part datant de 2017 ayant débouché sur seulement 2 rétrofits et n'ayant fait l'objet d'aucun suivi. Au final, notre Siège demandait exactement la même chose que moi, un plan d'actions et un suivi. A date, vous n'avez toujours pas satisfait à ces demandes.

- Aucun plan d'actions " Importateurs ", élaboré et présenté à l'équipe commerciale, malgré une demande explicitée, dans un mail du 11 juin 2020.

- Sur l'activité hotline de l'équipe TNC, depuis 2019, ce sujet vous est connu (lettre de bonus 2019).

La Société vous demandait et attendait une réflexion stratégique en profondeur pour améliorer le service existant et tirer le meilleur parti des appels entrants, ceci pour générer de nouvelles ventes.

Aucune méthodologie sur le traitement des appels entrants ni, par voie de conséquence, aucun travail d'analyse ou action concrète n'ont été menés sur le sujet malgré des mails des 25 mai et 11 juin 2020.

- Sur notre activité formation, le besoin est là aussi connu depuis 2019 (lettre de bonus 2019). Une analyse globale de l'activité Formation vous était demandée cela afin de déboucher sur des propositions d'amélioration visant à en augmenter la rentabilité: tarif, nombre de participants par formation, polyvalence des formateurs... A date, cette analyse n'a pas été faite. Le contexte sanitaire était l'occasion également de repenser et adapter une partie de notre offre de formation afin qu'elle soit réalisable on line comme l'ont fait nombre de nos concurrents (mail du 20 mai 2020). Concrètement, un seul technicien de votre équipe a réalisé, de sa propre initiative, une session pilote au mois de juin 2020 avec des résultats encourageants. En dépit d'une relance par mail du 11 juin 2020, le sujet est au point mort.

- Sur TNC Service : Dans un mail du 11 juin 2020, j'exprimais le besoin de réfléchir au statut et l'avenir de cet applicatif. Une première réunion impulsée par mes soins permettait le 23 juillet dernier d'identifier un certain nombre de questions auxquelles vous deviez répondre pour alimenter cette réflexion. Une seconde réunion devait être planifiée, quelques semaines plus tard. Rien n'a bougé depuis la réunion du 23 juillet 2020.

- Enfin, le 4 mars 2020, j'avais exprimé mon mécontentement, sur un défaut de pilotage financier, en découvrant les investissements à réaliser non communiqués par vos soins, lors de la préparation des budgets 2020. Ce manque de pilotage s'est de nouveau répété, puisque vous ne m'avez communiqué aucun chiffrage de l'investissement pour le budget 2021 (finalement obtenu par l'un de vos collègues le 10 novembre dernier).

b) un support insuffisant aux équipes commerciales de nos distributeurs et revendeurs

Les équipes commerciales de nos distributeurs doivent disposer de supports-argumentaires adaptés qui résument de façon claire et didactique les avantages de nos Commandes Numériques. Vous n'avez pas su répondre à ces besoins.

Exemples :

- Malgré le besoin exprimé, lors notamment de la réunion du 29 juin 2020 avec une deadline fixée au 25 septembre 2020 et un mail de rappel du 7 septembre 2020, vous n'avez pas su élaborer un nouveau document synthétique et plus adapté pour faciliter l'approche commerciale de nos distributeurs et revendeurs, sur notre offre Commandes Numériques.

- A l'occasion de la réunion commerciale du 14 septembre dernier, vous n'avez pas non plus été en mesure de répondre à une demande simple de statistiques sur les ventes de Commandes Numériques [1] par constructeur, alors qu'en qualité de représentant de la société auprès du Groupe, vous participez aux workshops annuels du Siège où sont partagées ces statistiques. C'est finalement l'un des commerciaux qui a récupéré ces statistiques et les a diffusées à l'équipe, le 16 septembre.

Ces documents et informations sont pourtant essentiels pour aider les commerciaux dans leurs actions.

c) Un management insuffisant

Vous devez être le relai de la stratégie et des nouvelles orientations de la Société auprès de votre équipe. Lors de l'entretien préalable, vous avez convenu que le fonctionnement de votre équipe était exactement le même aujourd'hui qu'il était avant mon arrivée et que vous n'aviez pas porté les changements demandés par la direction. En effet, le constat est que votre équipe ne s'est pas approprié les outils et méthodes de travail devant permettre de gagner en efficacité et en organisation.

En tant que manager, vous devez également assurer le développement des compétences de l'équipe.

Or,

- Malgré mon mail du 27 mai 2020, demandant à mettre en place le développement de " l'up-selling " au sein de votre équipe il n'y a eu aucun retour ni action.

- Votre accompagnement et encadrement terrain sont quasi inexistants :

sur 2019 : vous avez réalisé moins d'une visite par mois sur les sites de nos clients,

au 4 décembre 2020 : sur un total de 10 visites renseignées dans le CRM sur 2020, vous ne vous êtes rendu que chez deux clients [2] et [3]. Les 8 autres " visites " étant soit des événements collectifs, soit des visites faites par un de vos collaborateurs et auxquelles vous avez été enregistré comme participant alors que vous n'étiez pas présent.

Lors de l'entretien préalable, vous avez admis faire très peu de visites, alors qu'il eut été, au contraire, important d'intensifier les visites, dès janvier 2020, pour soutenir le lancement de la GEN3 afin de présenter ce nouveau produit à nos clients et prospects auprès de qui s'était une bonne occasion de présenter les avantages de nos CN.

De manière générale, vous n'avez pas organisé de réelles tournées avec les différents commerciaux, ni sur 2019, ni sur 2020. Il n'y a rien de prévu sur 2021. De même, aucune tournée de visites n'est planifiée sur les semaines ou mois à venir.

- Les réunions de votre équipe sont peu nombreuses et lorsqu'elles existent, il n'y a aucun agenda fixe, aucun fichier de compte-rendu partagé, ni suivi des actions d'une réunion à l'autre.

d) Une utilisation très insuffisante des outils collaboratifs (CRM)

Malgré l'importance rappelée d'une utilisation quotidienne de l'outil CRM pour l'enregistrement systématique des activités (faits marquants, appels téléphoniques, échanges de mails...) vous utilisez peu le CRM et ne donnez ainsi pas l'exemple à votre équipe. Pourtant vous aviez bénéficié, ainsi que votre équipe, d'un accompagnement particulier puisque j'avais moi-même pris le soin le 8 janvier 2019 de faire une présentation spécifique du CRM expliquant son utilité et son utilisation.

Devant le manque d'appropriation de l'outil, ces éléments supports vous ont été renvoyés par mail le 17 janvier 2020 sans que cela n'ait d'impact probant à ce jour.

En effet, en tout et pour tout, entre le 1er janvier et le 1er décembre 2020, vous n'y avez renseigné que 18 activités.

Vos collaborateurs l'utilisent de manière marginale également :

- M. [A]: 1 activité renseignée par ses soins en 2020.

- M. [M] : 49, ce qui rapporté à la semaine, ne fait qu'une action renseignée par semaine. Pour un service amené à parler à des clients tous les jours, cela reste très insuffisant.

- M. [V] : 10 activités renseignée par ses soins en 2020.

De plus, malgré un mail du 11 juin 2020, vous n'avez pas exploité le menu Training de notre CRM.

2. Un non-respect de mes demandes associé à des divergences de vue

- Malgré ma demande par mail du 27 mai 2020 d'établir des rapports hebdomadaires d'activité vous n'avez établi aucun rapport hebdomadaire d'activité entre le 1er juin et 20 novembre 2020. J'avais pourtant pris soin, pour vous aider, de joindre un modèle de rapport à ce mail. Il aura fallu, attendre une nouvelle relance de ma part du 13 novembre dernier pour obtenir le premier rapport, ce qui n'est pas acceptable. De fait, je n'ai pas eu de visibilité précise sur votre activité ni sur celle de votre équipe pendant plusieurs mois.

- Vous n'êtes pas en phase avec la stratégie ni avec les nouvelles orientations de la Société. Ces divergences de vue sont apparues à l'occasion de certains manquements précédemment exposés, comme l'utilisation du CRM ou la rédaction de rapport hebdomadaire d'activité. Mais surtout, alors qu'il me paraissait important d'assurer une large communication (support, média) sur la GEN 3 - sachant qu'en novembre 2020 elle est déjà vendue dans une quinzaine de clients dans le monde.

- vous avez à l'inverse considéré qu'il était préférable de ne pas trop communiquer " de peur que les clients nous les commandent et que nous ne soyons pas prêts ". Lors de votre entretien préalable, vous avez d'ailleurs campé sur vos positions et n'aviez toujours pas compris l'utilité d'un plan d'actions pour soutenir le lancement de la GEN 3.

L'ensemble de ce qui précède a pour conséquence :

- une absence de pilotage préjudiciable au développement de nos activités ;

- des commerciaux qui travaillent seuls, sans action managériale forte de votre part dans votre domaine de compétence ;

- des retours négatifs de plusieurs de nos distributeurs sur des affaires non abouties et qui disent même être réticents à vous solliciter.

Cette situation est incompatible avec votre niveau de poste et responsabilités au sein de la Société.

Ce d'autant que vous ne m'avez pas exprimé rencontrer de difficulté particulière.

Au contraire, vous avez bénéficié d'un accompagnement étroit de ma part, lors des réunions commerciales dont vous étiez acteur et au travers de différents entretiens et de courriels. Dans une dernière alerte en date du 13 novembre dernier, je soulignais une nouvelle fois le manque d'avancée sur les sujets de fond qui n'ont pas bougé depuis. En outre, vous avez bénéficié d'une formation en management en 2015. Vous avez été convié à plusieurs formations CRM, notamment en février et mars 2019 (au total 8 sessions).

De plus, depuis plusieurs années, la Société finance, à votre demande, une adhésion au [4] (ex-[5]), réunissant les acteurs clefs de l'usinage grande vitesse en France, ce qui aurait du vous permettre de donner de l'ampleur à votre rôle, de créer un réseau de relations bénéfiques à l'entreprise et être force de propositions.

Lors de l'entretien préalable, vous n'avez pas contesté les faits énoncés précédemment. Vos observations ont même confirmé votre incapacité à assumer les responsabilités de votre poste et à comprendre les besoins exprimés. En conséquence, la Société est contrainte de mettre un terme à votre contrat de travail. La présente lettre vaut notification de votre licenciement pour les motifs détaillés ci-dessus.

La date de présentation de cette lettre par les services postaux marquera le point de départ de votre préavis d'une durée de 4 mois, dont vous êtes totalement dispensé d'exécution. Vous pourrez pendant cette période conserver votre véhicule de fonctions.

En revanche, vous voudrez bien prendre contact le plus rapidement possible avec [X] [N] pour organiser la restitution du matériel appartenant à la Société, mis à votre disposition pour les besoins de votre activité professionnelle (téléphone et ordinateur portables, documents professionnels, ...).

Au terme de votre préavis, vos documents sociaux (attestation POLE EMPLOI, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte) vous seront adressés et, vous devrez nous restituer le véhicule de fonction.

A toutes fins utiles, nous vous précisons que vous n'êtes lié par aucune obligation de non concurrence. (...). "»

Par requête introductive reçue au greffe le 23 mars 2021, M. [Q] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt afin que son licenciement pour motif personnel soit jugé nul, et à défaut, sans cause réelle et sérieuse, et afin d'obtenir la condamnation de son employeur à lui payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts et de rappel de salaires.

Par jugement rendu le 19 octobre 2023, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a :

- Dit que forfait jour est valable et applicable mais que les heures supplémentaires évoquées par M. [Q] ne sont pas démontrées ;

- Débouté M. [Q] de ses demandes faites à ce titre, ainsi que sur la non-prise de repos compensateurs, le travail dissimulé et les conséquences financières ;

- Dit que la nullité du licenciement de M. [Q] n'est pas démontrée ;

- Débouté M. [Q] de sa demande à ce titre ;

- Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Fixé le salaire de référence à 7 200 euros ;

- Condamné la société [1], à verser M. [Q] la somme de 115000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse;

- Dit que le licenciement vexatoire et le préjudice moral ne sont pas démontrés ;

- Débouté M. [Q] de ses demandes faites à ce titre ;

- Débouté M. [Q] de ses demandes faites au titre du complément de bonus ;

- Condamné la société [1] à verser à M. [Q] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement au-delà des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail ;

- Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- Ordonné le remboursement par la société [1] aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [Q] du jour de son licenciement à ce jour à concurrence maximale de trois mois, dans les conditions prévues à l'article L. 1235-4 du code du travail et dit que le greffe, en application de l'article R 1235-2 du code du travail, adressera à la direction générale de Pôle emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci a fait ou non l'objet d'un appel.

- Condamné la société [1] aux éventuels dépens.

Par déclaration d'appel reçue au greffe le 13 décembre 2023, M. [Q] a interjeté appel de ce jugement.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 1er avril 2026.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 4 mars 2026, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [Q] appelant et intimé à titre incident, demande à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à titre :

- d'heures supplémentaires et à titre de congés payés afférents ;

- de dommages et intérêts pour non prise de repos compensateurs ;

- de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

- de complément de bonus à titre de congés payés afférents ;

- de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et préjudice moral ;

Statuant à nouveau,

Condamner la société [1] à lui verser les sommes suivantes :

- 74 634,27 euros à titre d'heures supplémentaires et 7 463,42 euros à titre de congés payés afférents;

- 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non prise de repos compensateurs ;

- 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

- 4 408 euros à titre de complément de bonus et 440,80 euros à titre de congés payés afférents ;

- 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et préjudice moral ;

- 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

- l'a débouté de sa demande pour licenciement nul,

Statuant à nouveau,

- Condamner la société [1] à lui verser une somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul OU sans cause réelle ni sérieuse ;

A titre subsidiaire,

Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société [1] à lui verser une somme de 115 000 euros à titre de licenciement sans cause réelle ni sérieuse et 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 24 mars 2026, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société [1] intimée et appelante à titre incident, demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris qui jugé la convention de forfait-jours valable et, a débouté M. [Q] de ses demandes en paiement

- d'heures supplémentaires, congés payés afférents sur l'ensemble de la période visée par M. [Q], repos compensateurs et indemnité de travail dissimulé ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour devait annuler la convention de forfait-jours, Condamner M. [Q] au paiement de la somme nette de 5 923,59 euros correspondant aux 27,30 JRTT pris et payés entre 2019 et 2021 et ceux indemnisés dans le solde de tout compte ;

- d'un complément de bonus et congés payés afférents.

- en dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et préjudice moral ;

Déclarer l'appel incident de la société [1] recevable et bien fondé;

En conséquence,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé le licenciement de M. [Q] sans cause réelle et sérieuse et, donc la condamnation de la société à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire,

Réduire la condamnation de la société à verser à M. [Q] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société des indemnités chômage ;

Infirmer le jugement entrepris en ce que la juridiction prud'homale a condamné la société à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Débouter M. [Q] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions; Condamner M. [Q] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel ;

Le condamner aux éventuels dépens.

MOTIFS

Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail

Sur la demande de nullité de la convention de forfait en jours ou son inopposabilité

Le salarié sollicite la nullité de sa convention individuelle de forfait en jours ou à tout le moins, son inopposabilité, en soutenant qu'aucun accord d'établissement n'a été conclu au sein de la société [1] permettant une convention individuelle de forfait annuel en jours, et que cette dernière a été signée le 29 avril 2019, soit postérieurement à l'avenant 43 du 12 juin 2019 rattaché à la convention collective de l'horlogerie prévoyant la possibilité pour les entreprises n'ayant pas signé d'accord d'entreprise de conclure une convention individuelle de forfait en jours pour les salariés relevant de la classification GHI, dont au demeurant, il ne fait pas partie.

Le salarié fait valoir, en se référant à l'avenant du 12 juin 2019, que sa convention de forfait en jours lui est inopposable puisque d'une part, les dispositions de l'accord de branche ne sont pas reprises dans sa convention de forfait en jours et que d'autre part, les dispositions protectrices, notamment de la charte communautaire des droits sociaux, de la directive du 23 novembre 1993, de la jurisprudence européenne, des articles L. 3121-38 à L. 3121-60 et L. 3121-61 du code du travail en termes de durées raisonnables de travail prévoyant des garanties suffisantes et d'entretien sur sa charge de travail, n'ont jamais été appliquées.

L'employeur réplique que la convention individuelle de forfait en jours signée par le salarié le 29 avril 2019 est valable puisqu'elle comporte les dispositions contractuelles suffisantes notamment quant aux temps de repos hebdomadaires et quotidiens à respecter et que l'avenant 43 du 12 juin 2019 de la convention collective n'est pas applicable en l'espèce, puisque ce dernier concerne le commerce de détail de l'horlogerie dont le champ d'application vise les magasins de vente au détail, ce qui n'est pas l'activité de la société.

Il soutient par ailleurs son opposabilité au salarié compte tenu du respect des dispositions de l'avenant du 27 janvier 2017 à l'accord du 30 mars 2004

***

Sur la validité de la convention de forfait en jours

Selon l'article L. 3121-63 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Selon l'article L. 3121-64 du même code résultant de l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

En vertu de l'article L. 3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

En vertu de l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

La convention individuelle de forfait en jours signée entre les parties le 29 avril 2019 dispose :

'1. Objet de la convention

La présente convention a pour objet de déterminer les conditions dans lesquelles, en application de la convention collective de l'Horlogerie (anciennement IDCC1044, désormais annexée à la Convention Collective de la Bijouterie, Joaillerie, Orfèvrerie et branches annexes IDCC567), il est convenu d'une durée du travail forfaitaire en jours dans un cadre annuel. Ce forfait est régi par les dispositions des articles L. 3121-58 et suivants du Code du travail.

2. Durée du travail

La durée annuelle de travail de M. [R] [Q] est fixée à 215 jours. Ce forfait correspond à une année complète de travail et est calculé sur la base d'un droit intégral à congés payés. La période annuelle de référence est fixée conformément aux dispositions conventionnelles précitées. Celle-ci correspond actuellement à une année civile (de janvier à décembre). Le dépassement du nombre annuel de jours travaillés prévu, fait l'objet d'un accord écrit entre les parties. M. [T] [Q] peut demander à renoncer à une partie de ses jours de repos, dans la limite de 10 jours maximum conformément aux dispositions conventionnelles, en contrepartie d'une majoration de son salaire fixée à 25%. Le nombre annuel de jours travaillés ne peut, en tout etat de cause, depasser 225 jours.

3. Modalités d'application

Les modalités d'application du présent forfait sont définies par l'accord collectif visé à l'article 1 de la présente convention dont M. [T] [Q] reconnaît avoir pris connaissance. La charge de travail du salarié sera fixée par l'entreprise en considération du nombre de jours prévus à la présente convention. Un entretien annuel entre le salarié et la direction (ou son représentant) vise à permettre d'échanger sur ce sujet : une synthèse des échanges sera remise au salarié. En cas de difficulté, M. [R] [Q] peut saisir son supérieur hiérarchique afin d'examiner la compatibilité entre le temps de travail et la mission.

4. Organisation du travail

La présente convention est conclue sur la base de la qualité de cadre autonome, M. [T] [Q] qui, en conséquence, dispose d'une liberté d'organisation de sa mission. Compte tenu de cette liberté d'organisation, M. [R] [Q] s'engage sur l'honneur à respecter, en toutes circonstances, le repos minimal quotidien de 11 heures consécutives et le repos hebdomadaire.

5. Rémunération

La rémunération annuelle brute fixe de M. [R] [Q] est de 75564€ sur 12 mois, à laquelle s'ajoute un bonus annuel dont la base est de 11020€, cette rémunération correspondant à la durée du travail déterminée à l'article 2. Cette convention est annexée au contrat (et avenants) de travail de M. [T] [Q] pour validité immédiate.'

En l'espèce, la cour constate que le salarié se réfère à tort à l'avenant n° 43 du 12 juin 2019 relatif aux conventions de forfait sur l'année attaché à la convention collective nationale du commerce de détail de l'horlogerie bijouterie du 17 décembre 1987 étendue par arrêté du 20 octobre 1988 puisque cette convention collective n'est pas applicable à la relation de travail tel que le relève à juste titre l'employeur. La relation de travail était en effet, soumise aux dispositions de la convention collective nationale de l'horlogerie du 17 décembre 1979 (IDCC 1044), comme rappelée tant sur le contrat de travail, la convention de forfait en jours que les bulletins de salaire.

Si les dispositions précises sur lesquelles repose la convention individuelle de forfait en jours du salarié n'y sont pas mentionnées puisqu'il est fait référence uniquement à la convention collective applicable, l'employeur se prévaut à juste titre, de l'avenant du 30 mars 2004 relatif à la réduction et à l'organisation du temps de travail et de son avenant du 27 janvier 2017 relatif au forfait annuel en jours, lesquels sont attachés à la convention collective nationale de l'horlogerie du 17 décembre 1979, étant précisé la convention individuelle annuelle dispose en son article 3 que le salarié reconnaît avoir pris connaissance de ces dispositions. L'avenant du 27 janvier 2017 à l'accord du 30 mars 2004 relatif à la réduction et à l'organisation du temps de travail dispose en son article unique concernant les cadres autonomes bénéficiant d'une convention de forfait en jours :

'Le point 3.2 du chapitre Il de l'accord national du 30 mars 2004 sur la réduction du temps de travail est modifié comme suit :

« 3.2. Cadres bénéficiant d'une convention de forfait annuel en jours

3.2.1. Conditions de mise en place

La conclusion d'une convention individuelle de forfait annuel en jours fait impérativement l'objet d'un écrit signé par le salarié et l'employeur ou son représentant dans le cadre du contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci.

La convention individuelle de forfait en jours doit faire référence au présent accord de branche ou à l'accord d'entreprise le mettant en place dans l'entreprise et énumérer :

- la nature des missions justifiant le recours au forfait en jours ;

- le nombre de jours travaillés sur l'année ;

- la rémunération correspondante ;

- le nombre d'entretiens.

Le refus de signer une convention individuelle de forfait en jours sur l'année ne remet pas en cause le contrat du salarié et n'est en aucun cas constitutif d'une faute.

3.2.2. Décompte du temps de travail en jours sur une base annuelle

La comptabilisation du temps de travail du salarié se fait en jours sur une période de référence annuelle.

Le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini.

Le forfait ne pourra dépasser 215 journées entières journée de solidarité incluse, pour 1 année complète de présence a temps plein et pour un droit et une prise intégrale des congés, légaux ou conventionnels.

Il est entendu que la notion de demi-journée doit s'apprécier en référence à la "coupure déjeuner".

En cas d'année incomplète, le nombre de jours à effectuer est calculé en fonction de la durée en semaine restant à courir jusqu'à la fin de l'année. (...)

À défaut de disposition contraire, l'année complète s'entend du ler janvier au 31 décembre. (...)

3.2.3. Jours de repos

Afin de ne pas dépasser le plafond de 215 jours, les salariés titulaires d'une convention de fortait jours bénéficient de jours de repos dont le nombre peut varier d'une année à l'autre en fonction notamment du nombre de jours chômés. Il sera tenu compte des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles se rapportant aux autres types d'absence.

Les jours de repos supplémentaires ainsi dégagés pourront être pris par journée entière ou demi-journée, dans le cadre de l'aménagement personnel du temps de travail du salarié, dans la mesure où cela n'entraîne pas de dysfonctionnement dans le service ou l'entreprise ou dans la mission confiée au salarié.

Les jours de repos ainsi accordés devront être pris par le salarié dans la période de 1 an. Cette période est identique à celle de l'année civile.

Le salarié qui a conclu une convention de forfait en jours sur l'année peut, s'il le souhaite et en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire.

L'accord entre le salarié et l'employeur doit être établi par écrit, sous forme d'un avenant à la convention de fortait qui sera en adéquation avec la grille de salaire minimum garanti conventionnel "cadre". Cet avenant détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 25%. (...)

3.2.4. Contrôle du décompte des jours travaillés et non travaillés

L'employeur est tenu d'etablir un document de contrôle fiable qui fera apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ainsi que la qualification des journées ou demi-journées non travaillées (repos hebdomadaire, conges payes, congés conventionnels, jours de repos au titre du respect du plafond de 215 jours).

Le suivi est établi par le salarié sous le contrôle de l'employeur et vise à préserver la santé du salarié.

Ces documents de contrôle du décompte du forfait seront soumis aux délégués syndicaux et aux représentants du personnel. Ils seront tenus à la disposition des cadres signataires d'une convention de forfait en jours, en cas de contrôle, à l'inspecteur du travail.

Un récapitulatif sera remis annuellement au salarié.

3.2.5. Temps de repos et obligation de déconnexion

Les salariés titulaires d'une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux durées légales maximales quotidiennes et hebdomadaires.

Ils bénéficient d'un repos quotidien minimum de 12 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire de 36 heures (24 heures + 12 heures) minimum consécutives.

Ces limites n'ont pas pour objet ou pour effet de définir une journée habituelle de travail de 13 heures par jour mais une amplitude exceptionnelle maximale de la journée de travail.

Le respect par les salariés concernés de ces durées minimales de repos implique pour ces derniers une obligation de déconnexion des outils de communication à distance.

L'employeur veillera à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidiens et le respect des temps de repos hebdomadaires des salariés concernés.

3.2.6. Suivi de la charge de travail

Il est rappelé que les salariés titulaires d'une convention de forfait en jours, en concertation avec leur employeur, gèrent librement le temps à consacrer à l'accomplissement de leur mission.

Afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l'articulation vie professionnelle et vie privée, l'employeur assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de sa charge de travail et de l'amplitude de ses journées de travail.

Le salarié tiendra informé son responsable hiérarchique des événements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail.

En cas de difficulté inhabituelle portant sur des aspects d'organisation, de charge de travail, d'isolement professionnel, le salarié à la possibilité d'émettre, par écrit, une alerte auprès de son employeur ou de son représentant.

Dans les 8 jours, un rendez-vous entre le salarié et l'employeur ou son représentant est prévu afin de discuter de la surcharge de travail du salarié, des causes -structurelles ou conjoncturelles - pouvant expliquer celle-ci et de pouvoir convenir d'un commun accord à une organisation de la charge de travail et de l'emploi du temps du salarié qui permette une durée raisonnable du travail.

Ce rendez-vous fera l'objet d'un compte rendu écrit signé par les deux parties, reprenant le cas échéant les mesures mises en place et fera l'objet d'un suivi.

Il est précisé que l'employeur ou son représentant peut à son initiative organiser un rendez-vous avec le salarié lorsque celui-ci constate que l'organisation du travail adoptée par le salarié ou que sa charge de travail aboutissent à des situations anormales.

L'employeur transmet une fois par an au CHSCT ou à défaut aux délégués du personnel dans le cadre des dispositions légales et réglementaires, le nombre d'alertes émises par les salariés ainsi que les mesures prises pour pallier ces difficultés.

3.2.7. Entretiens individuels

Au moins un entretien individuel annuel formalisé entre le responsable hiérarchique et le salarié titulaire d'une convention de forfait en jours sera organisé à l'initiative du responsable hiérarchique ou de l'employeur.

Cet entretien spécifique porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, la durée des temps de trajets, l'amplitude des journées de travail, l'état des jours non travaillés pris et non pris à la date de l'entretien et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

3.2.8. Consultation des IRP

Conformément aux dispositions légales et réglementaires, et dans le respect de la santé et de la sécurité des salariés, le comité d'entreprise est informé et consulté chaque année sur le recours aux conventions de forfait en jours dans l'entreprise, ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés.

Ces informations sont également transmises au CHSCT et seront consolidées dans la base de données économiques et sociales unique. »

Il résulte de ces éléments que l'avenant du 27 janvier 2017 à l'accord du 30 mars 2004 relatif à la réduction et à l'organisation du temps de travail, fondement à la mise en place de la convention individuelle de forfait en jours du salarié, respecte les dispositions de l'article L. 3121-64 du code du travail.

En outre, il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que le salarié a le statut cadre de niveau 3 correspondant à la population éligible à la conclusion d'un forfait en jours et il n'est pas contesté par les parties qu'il appartient à la catégorie des cadres autonomes ne lui permettant pas d'être soumis à l'horaire collectif de travail.

Par conséquent, les moyens de nullité de la convention de forfait en jour de M.[Q] seront rejetés, par confirmation des premiers juges.

Sur l'inopposabilité de la convention de forfait en jours

La cour rappelle que les dispositions conventionnelles prises par l'employeur et leur exécution par ce dernier doivent être de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables, assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et assurent ainsi, la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte par ailleurs des articles 17, §1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

C'est à l'employeur qu'il appartient en cas de litige, de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours.

L'employeur produit un formulaire d'entretien individuel relatif à l'application du forfait annuel en jours daté du 12 avril 2019, lequel est donc antérieur à la conclusion de la convention individuelle signée entre les parties le 29 avril 2019 et par conséquent inopérant. Il communique aussi une invitation outlook à l'entretien annuel d'évaluation de 2020 et bonus 2019. Or cet élément ne peut s'assimiler à un entretien relatif à l'application du forfait-jours. Au surplus, aucun compte rendu n'est présenté, ne permettant pas à la cour de vérifier si, au delà de l'évaluation, le contrôle sur la charge de travail a été évoqué.

En conséquence de ce qui précède, la société ne justifiant ni de la mise en 'uvre effective de l'ensemble des dispositions protectrices conventionnelles visant à instituer un suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de s'assurer que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, ni d'un suivi effectif et régulier de la charge de travail et de l'amplitude des journées de M. [Q], lesquelles devaient rester raisonnables et lui permettre de s'assurer une bonne répartition dans le temps de son travail sur la totalité de la durée du contrat de travail à compter de la mise en oeuvre de la convention individuelle de forfait en jours, il s'ensuit que cette dernière est privée d'effet.

Par conséquent, elle sera déclarée inopposable par infirmation des premiers juges.

Sur la demande relative aux heures supplémentaires et aux congés payés afférents

Le salarié prétend au décompte de son temps de travail selon le droit commun et au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail de 35 heures par semaine à compter du 29 avril 2019, et sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées du 1er janvier 2018 au 28 avril 2019.

L'employeur réplique qu'il n'a jamais explicitement ou implicitement sollicité la réalisation d'heures supplémentaires et que les éléments versés par le salarié ne témoignent pas d'une surcharge de travail. Reprenant l'agenda produit par le salarié, l'employeur met en exergue des incohérences pour certaines semaines, notamment l'absence de rendez-vous clients justifiant selon lui, l'absence de réalisation d'heures supplémentaires et le caractère non-obligatoire de dîners d'affaires ou entre collègues à l'occasion de salons.

***

Selon l'article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail, effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Les jours d'absences rémunérés, même s'ils donnent lieu au maintien du salaire à 100%, ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires. Il s'ensuit que l'absence du salarié au cours d'une seule journée dans la semaine, sauf s'il s'agit d'une journée de congés payés, a pour effet que son temps de travail de la semaine ne dépasse pas 35 heures, de sorte qu'il n'ouvre pas droit à majoration pour heures supplémentaires.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qu'afin d'assurer l'effet utile des droits prévus par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et du droit fondamental consacré à l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les Etats membres doivent imposer aux employeurs l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE 14 mai 2019, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), C-55/18, point 60).

Selon les articles L.3171-2 et L.3171-3 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents. L'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

En application de l'article L.3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles (...) ».

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié).

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En l'espèce, d'une part, les bulletins de salaires versés laissent apparaître la mise en place d'un temps de travail au forfait-jours de 215 jours dès le mois de janvier 2018, donc en dehors de toute convention individuelle signée entre les parties à cet effet et de tout élément justifiant du respect par l'employeur des dispositions de l'article L.3121-55 du code du travail et du contrôle du temps de travail du salarié. Le salarié est donc bien fondé à prétendre à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées du 1er janvier 2018 au 28 avril 2019, soit sur une période antérieure à la mise en place de sa convention de forfait en jours.

D'autre part, il résulte du caractère inopposable de la convention de forfait en jours que M.[Q] est bien fondé à prétendre au décompte de son temps de travail selon le droit commun et au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail de 35 heures par semaine à compter du 29 avril 2019.

Le salarié sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme totale de 74 634,27 euros à titre d'heures supplémentaires, outre 7 463,42 euros de congés payés afférents et soutient avoir effectué 544 heures supplémentaires en 2018, 417 en 2019 et 189 en 2020.

A l'appui de sa demande, le salarié produit un tableau récapitulatif hebdomadaire détaillé pour les trois années 2018 à 2020, lequel précise ses jours d'absence pour congés payés. Il joint par ailleurs une copie de son agenda quotidien sur l'entièreté de la période et ses bulletins de salaire. Ces éléments sont suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre.

Il est inopérant d'opposer au salarié une absence de contestation de sa convention individuelle de forfait en jours ou de toute revendication quant au paiement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail. De même, l'absence d'une autorisation préalable de son employeur n'exclut pas en soi un accord tacite de ce dernier à la réalisation d'heures supplémentaires compte tenu de la charge de travail du salarié et de la nature de ses fonctions.

Même s'il résulte de l'entretien réalisé le 12 avril 2019 que dans le cadre de sa convention de forfait, le salarié ne s'est pas plaint de sa charge de travail puisqu'il indique, concernant son volume de travail, qu'il est 'raisonnable actuellement', son organisation de travail 'actuellement ça va', sur la possibilité de respecter les repos quotidiens et hebdomadaires 'actuellement pas de soucis, c'est très calme', sur l'amplitude raisonnable de travail 'pour le moment, pas de soucis', pour autant cela n'exclut pas la réalisation d'heures supplémentaires dans le cadre d'un temps de travail à 35 heures. La société [1] reste tenue d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées et, au delà de ses déclarations, ne produit aucun élement de nature à en justifier.

Dès lors, le salarié est bien fondé à prétendre au paiement par l'employeur d'un rappel de salaire pour les heures accomplies au-delà de 35 heures par semaine avec les majorations légales et l'employeur est quant à lui bien fondé à prétendre au remboursement par le salarié des indemnités de RTT indûment perçues.

La cour appréciera l'importance des heures supplémentaires alléguées par M. [Q].

Compte tenu des éléments versés aux débats, il est retenu que le salarié a effectué 501 heures supplémentaires (278 à 25% et 223 à 50%) en 2018 pour un montant de 28 309,82 euros, 397 heures en 2019 (239 à 25% et 158 à 50%) pour un montant de 19 758,76 euros, et 182 heures supplémentaires (148 à 25% et 34 à 50%) en 2020 pour un montant de 9 795,85 euros, soit un total de 57 864,43 euros, après correction des anomalies soulevées par l'employeur et prise en considération de la charge de travail justifiée par le salarié.

Par infirmation du jugement entrepris, la société [1] sera condamnée à verser au salarié la somme de 57 864,43 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées de 2018 à 2020 outre 5 786,44 euros brut de congés payés afférents.

Sur la demande relative aux repos compensateurs

Le salarié soutient qu'il a effectué 544 heures supplémentaires en 2018, 587 en 2019 et 223 en 2020 de sorte qu'il a dépassé le contingent annuel au cours de ces trois années sans bénéficier d'un repos compensateur et forme une demande à hauteur de 30 000 euros en dommages et intérêts à ce titre.

L'employeur fait valoir que la demande du salarié n'est pas fondée faute d'accomplissement d'heures supplémentaires.

***

En application des dispositions de l'article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

En l'espèce, en application de l'article D 3121-24 du code travail, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 220 heures.

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

A défaut de disposition conventionnelle, l'article 18 IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 prévoyait que la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Au vu des éléments soumis à son appréciation et compte tenu des heures supplémentaires précédemment retenues, la cour constate le dépassement du contingent annuel à hauteur de 281 heures pour l'année 2018 et de 177 heures pour l'année 2019. Dès lors, la demande du salarié est fondée, mais dans une proportion moindre. Il lui sera alloué une indemnité d'un montant total de 19011,58 euros brut à ce titre.

L'employeur sera condamné à payer cette somme au salarié, par infirmation des premiers juges.

Sur la demande reconventionnelle de remboursement de jours de RTT

L'application d'un forfait en jours étant nulle du 1er janvier 2018 et le 28 avril 2019 et la convention de forfait étant inopposable au salarié à compter de sa conclusion le 29 avril 2019 jusqu'à la fin de la relation de travail, le paiement des jours de RTT est indu et doit en conséquence être restitué. Il convient, au vu des bulletins de salaire produits, de condamner le salarié à payer à ce titre à son employeur la somme nette de 5 923,59 euros tel que sollicitée par ce dernier. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé

Le salarié soutient que son employeur n'a pas mentionné sur ses bulletins de salaire les heures supplémentaires effectuées et que son intention de dissimuler du travail résulte du fait qu'il lui a fait signer une convention individuelle de forfait en jours pour dissimuler la réalisation de ces heures dont il était parfaitement informé, que pendant toute une période il a été considéré en forfait jours sans convention de forfait ni accord collectif ou de branche l'instituant.

L'employeur objecte que le salarié ne rapporte pas la preuve de l'intention frauduleuse alléguée ni de la réalisation d'heures supplémentaires.

***

En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 2° du code du travail, le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, est réputé travail dissimulé.

En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé.

La caractérisation de l'infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et, d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En l'espèce, la cour considère que les heures supplémentaires non payées et non visées au bulletin de paie, résultant de la convention de forfait en jours privée d'effet, ne révèlent pas en elles-mêmes une situation de travail dissimulé, l'intention frauduleuse n'étant pas caractérisée par la seule application d'une convention de forfait inopposable quand le salarié ne prouve pas avoir été contraint de travailler au-delà des jours prévus à la convention de forfait.

L'application d'un temps de travail au forfait-jours sans convention individuelle l'instaurant et la réalisation d'heures supplémentaires sur cette période de nullité du forfait-jours allant de janvier 2018 au 28 avril 2019, sont également insuffisantes à établir l'intention frauduleuse de l'employeur.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande formée au titre d'un travail dissimulé.

Sur la demande de complément de bonus et les congés payés afférents

Le salarié fait valoir qu'il n'a pas signé ses objectifs pour l'année 2020, lesquels ne lui ont jamais été fixés en sorte qu'ils ne lui sont pas opposables. Il fait valoir qu'il convient donc de retenir comme référence son bonus de base 2019 d'un montant de 11 020 euros mentionné à l'article 5 de sa convention individuelle de forfait en jours, lequel doit lui être versé dans son entièreté. Il sollicite en outre un reliquat de bonus 2020 à hauteur de 4 408 euros (11 020 - 6 612 euros déjà perçus).

L'employeur réplique que la fixation d'objectifs relève de son pouvoir de direction, et que les objectifs du salarié ont été discutés et communiqués à ce dernier lors de son entretien annuel du 20 février 2020 et lors de la réunion commerciale du 16 mars 2020. Il précise que le salarié a perçu un bonus calculé aux deux tiers sur la base de résultats individuels, et pour le tiers restant sur la base de résultats collectifs. Il ajoute enfin que le salarié n'a atteint que 56% de ses objectifs individuels, mais qu'il a été rémunéré à hauteur de 60% suite à la décision de la direction de revoir à la hausse le bonus 2020 des collaborateurs.

***

La Cour rappelle que la clause de variation de salaire peut être couplée à une clause d'objectifs, en sorte que la détermination des objectifs conditionne la rémunération variable du salaire.

Si la définition des objectifs servant de base au calcul de la rémunération variable est contractualisée, la modification des objectifs suppose l'accord du salarié.

En revanche, si les objectifs ont été définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. L'accord du salarié n'est alors plus nécessaire pour modifier les objectifs, même si cette modification a une incidence sur le montant du salaire.

En l'espèce, il ressort du courriel du 11 mars 2021 de M. [P], responsable hiérarchique du salarié, adressé à ce dernier, que les objectifs 2020 servant de base à l'attribution du bonus 2020 ont effectivement été discutés lors de son entretien annuel du 20 février 2020 et qu'ils s'inscrivaient dans la continuité des précédents, à l'exception d'un critère lié au lancement d'un nouveau produit, ce que ne conteste pas M. [Q].

La cour relève que le salarié ne saurait se prévaloir en l'espèce de la convention individuelle de forfait-jours déclarée inopposable, et constate que la fixation des objectifs du salarié relevait du pouvoir de direction de l'employeur, que les objectifs 2020 ont été portés à la connaissance du salarié en début de période et que l'employeur a justifié au salarié le montant attribué en fin d'année par la remise du calcul détaillé, critère par critère, de la réalisation de ses objectifs individuels comme des objectifs collectifs. Au surplus, il n'est pas démontré qu'ils n'étaient pas réalisables.

Il s'ensuit que M. [Q] est mal fondé à solliciter un reliquat de bonus 2020. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

Le salarié soutient à titre principal, la nullité de son licenciement en ce qu'il porte atteinte à la violation d'une liberté fondamentale, et à titre subsidiaire l'absence de cause réelle et sérieuse.

Sur la nullité du licenciement

M. [Q] fait valoir qu'il a été convoqué par son employeur dans le cadre d'une rupture conventionnelle à l'initiative de ce dernier, qu'il a participé à un premier entretien puis à un second à l'issue duquel il avait été convenu que le salarié fasse une contre-proposition à la somme de trois mois de salaire proposée par la société en indemnité complémentaire pour l'inciter à accepter cette rupture amiable. Il ajoute que son employeur n'a pas tenu son engagement puisque une heure et demi après ce second entretien, il lui a remis une lettre de convocation à l'entretien préalable à licenciement. Il précise que sa demande de nullité repose d'une part sur le non-respect d'une disposition d'ordre public dans la mesure où son licenciement est un licenciement économique irrégulier du fait de son non remplacement, d'autre part sur la violation d'une liberté fondamentale en ce qu'il doit avoir le choix d'accepter ou non la signature d'une rupture conventionnelle.

L'employeur conteste tout licenciement économique déguisé, fait valoir le remplacement du salarié sur son poste, réplique que les causes de nullité sont limitatives et que les moyens soulevés par M. [Q] n'en font pas partie.

***

La cour rappelle que les causes de nullité du licenciement sont limitativement énumérées à l'article L. 1235-3-1 du code du travail comme suit :

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d'une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4;

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.'

En l'espèce, le salarié ne formule aucune demande sur le fondement des dispositions listées ci-dessus, étant précisé que la faculté pour le salarié d'accepter ou refuser une rupture conventionnelle et le non-respect d'une procédure de licenciement économique n'y sont énumérées ou assimilables.

Le salarié sera donc débouté de sa demande de nullité et de sa demande d'indemnité subséquente, par confirmation des premiers juges.

Sur le bien-fondé du licenciement

Il résulte de l'article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

L'article L.1235-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L'insuffisance professionnelle peut être définie comme l'incapacité objective, non fautive et durable d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé. Elle constitue un motif de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilité du salarié.

Au cas présent, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche au salarié :

- de nombreux manquements et insuffisances professionnelles caractérisés par :

* une absence de pilotage, de plans d'actions définis et portés, ou d'action majeure engagée ;

* un support insuffisant aux équipes commerciales des distributeurs et revendeurs ;

* un management insuffisant ;

* une utilisation très insuffisante des outils collaboratifs (CRM) ;

- un non-respect des demandes ;

- des divergences de vue sur la stratégie et les orientations de la société.

Sur les manquements et insuffisances professionnelles alléguées

Il n'est pas contesté qu'en 2007, le salarié a été nommé responsable produits commandes numériques pour la France et qu'il assurait à ce titre les missions d'accompagnement de l'équipe commerciale pour les différents projets chez leurs clients, la formation de l'équipe commerciale sur l'argumentation de la commande numérique et la mise à disposition des présentations, outre la définition des besoins clients et la validation des offres complexes (pièces 10 à 13 S).

Il n'est pas non plus contesté qu'en 2014, en plus de la responsabilité des produits commandes numériques, il a été confié au salarié, la responsabilité de l'équipe TNC comprenant trois ingénieurs support, activité représentant 50% de son temps de travail.

Sur l'absence de pilotage, de plans d'actions définis et portés, ou d'action majeure engagée

Concernant le lancement de la nouvelle génération de commande numérique GEN 3, il est reproché au salarié de ne pas avoir élaboré de plan d'action sur la communication et la commercialisation de ce produit.

Au soutien de ce grief, l'employeur verse aux débats :

- un courriel du 4 mars 2020 adressé au salarié dans lequel il sollicite l'établissement d'une 'feuille de route qui permet de recenser les différentes actions à mener autour du lancement' de la 'GEN 3". Il est joint à ce courriel une base de fichier excel à utiliser 'qui se veut générique mais qu'il a construit en pensant notamment à la Gen3" ;

- un tableau récapitulatif intitulé 'actions réunions commerciales 2020" dans lequel la 'construction d'un roadmap de lancement de la Gen 3" est mentionnée et attribués au salarié avec le commentaire suivant : 'planning sur plusieurs mois voire années, formation internes et externes (ITC, ATC, SAV ...), communication à prévoir (supports, média)';

- un extrait de ses objectifs annuels 2020 parmi lesquels figure la construction d'un plan d'actions et le suivi de son déploiement en soutien au lancement de la Gen 3.

La cour constate que le salarié a organisé de nombreuses réunions de travail en ligne sur le sujet en décembre 2019 et janvier 2020 au cours desquelles il a présenté la feuille de route établie par la maison mère, qu'il a élaboré un plan d'actions comprenant une adaptation pour la France de cette feuille de route imposée par cette même maison mère tel qu'il ressort de cette présentation, qu'il a participé à plusieurs formations de techniciens en janvier et février 2020, et qu'il n'a pu participer à une exposition prévue en France du 31 mars au 3 avril 2020 en raison de la crise sanitaire ainsi qu'il a été décidé par son responsable, M. [P].

Par conséquent, ce reproche n'est pas établi.

Concernant l'absence de plan de pilotage des dossiers 'retrofits', il est démontré des éléments produits que ce n'est pas M. [Q] qui gère l'équipe commerciale française mais M. [P], que ce sujet a été traité en juillet par Mme [N] et M. [M], et que les informations attendues ont été communiquées en temps réel à M. [P], en copie des courriels à l'instar du salarié.

Concernant le plan d'action 'importateurs de machines-outils équipées en [1]' destinée à l'équipe commerciale gérée par M. [P], la cour relève que ce dernier a formulé cette demande au salarié par courriel du 11 juin 2020 consistant en : les lister, les prioriser, construire un agenda de visite type, le présenter à l'équipe et le déployer en allant sur le terrain.

Si cette demande est démontrée, le salarié fait valoir qu'à l'occasion de cette demande, il avait informé son responsable qu'il était dans l'incapacité de gérer tous ces clients et que cela représentait une trop grande charge de travail qu'il ne pouvait absorber.

Il s'ensuit que ce reproche est établi.

Concernant l'activité hotline de l'équipe TNC, il est mentionné dans les objectifs 2019 du salarié que la société attendait de lui qu'il conduise une réflexion stratégique en profondeur pour améliorer le service existant. Or, il apparaît que cet objectif consistait à demander à la maison mère un accès sur une base de données globale des erreurs de softwares et hardwares existante en Allemagne dans un but de gain de temps et d'efficacité. Le courriel du 26 février 2020 produit permet à la cour de constater que cette tâche a bien été accomplie par le salarié.

Par suite, ce reproche n'est pas établi.

Pour ce qui est de l'activité formation, l'employeur, qui produit la feuille de route 2019 du salarié et un tableau des actions à mener suite à la réunion commerciale du 19 décembre 2019, reproche au salarié l'absence d'analyse globale de cette activité en vue d'augmenter sa rentabilité par des propositions d'amélioration.

Or, M.[Q] justifie avoir réalisé cette étude et l'avoir adressée à M. [P] par courriel du 22 juin 2020. Sur ce point, il est démontré qu'en raison de la crise sanitaire, les formations planifiées pendant le premier confinement ont été annulées et que la société n'a pas donné suite à une demande d'investissement en matériel afin qu'elles puissent se tenir en distanciel.

Il s'ensuit que ce reproche est infondé.

Sur le support insuffisant aux équipes commerciales des distributeurs et revendeurs :

Il est reproché au salarié de ne pas avoir su répondre aux besoins des équipes commerciales quant à des supports-argumentaires adaptés, synthétiques, clairs et didactiques.

Si la société justifie d'un besoin exprimé dans ce sens lors d'une réunion du 29 juin 2020 avec une 'Deadline' fixée au 25 septembre 2020 et d'un courriel de rappel adressé le 7 septembre 2020, il est démontré que le salarié a réalisé et communiqué ce document synthétique de cinq pages qu'il verse aux débats.

Il s'ensuit que ce reproche n'est pas établi.

Sur le management insuffisant du salarié

A titre liminaire, la cour relève que l'employeur lui-même précise que l'activité industrielle était à l'arrêt durant cette année de pandémie, de sorte qu'il peut difficilement être reproché au salarié un manque d'accompagnement sur le terrain compte tenu également des périodes de confinement.

Au surplus, le salarié, qui souligne le nombre réduit à deux des membres de son équipe 'TNC', indique que M. [A] comme M. [M] ont bénéficié de formations, et qu'en raison de la crise sanitaire, les entretiens professionnels n'ont pu avoir lieu tel que cela ressort du courriel du 11 mars 2020 versé aux débats.

M. [Q] verse aux débats une copie de son agenda qui conforte la mise en place de réunions mensuelles d'une demi-journée, avec ordre du jour et compte rendu listant des actions à mener, l'organisation de petites réunions par sujet pour les affaires courantes avec les personnes concernées, et des réunions téléphoniques hebdomadaires d'une heure afin de traiter les affaires courantes durant le premier confinement.

Concernant l'accompagnement et l'encadrement terrain, le salarié expose que les commerciaux ont cessé d'organiser des tournées régulières depuis l'arrivée de M. [P] et que les autres visites (assistance technique, participation aux expositions, portes ouvertes etc...) ont été faites avec le rythme habituel.

Il s'ensuit que ce reproche n'est pas établi.

Sur l'utilisation très insuffisante des outils collaboratifs (CRM)

Le salarié, qui verse aux débats une synthèse de donnés extraites de ces logiciels, démontre l'utilisation par l'équipe TNC des différents outils mis à sa disposition comme le CRM et le logiciel Confluence, en sorte que ce grief est infondé.

Sur le non respect des demandes

La lettre de licenciement fait état qu'entre le 1er juin et le 20 novembre 2020, le salarié n'a établi aucun rapport hebdomadaire.

Le salarié qui ne conteste pas ce fait, réplique sans l'établir que les informations devant être intégrées dans ces rapports faisaient double emploi avec les informations déjà reportées par son équipe dans le CRM et que ce sujet avait fait l'objet d'un échange entre lui-même et son responsable hiérarchique, lequel avait accepté cet argument avant de revenir sur sa position après plusieurs mois de sorte qu'il avait accédé à sa demande.

Ce grief est donc fondé.

Sur les divergences de vue sur la stratégie et les orientations de la société

Outre la divergence de vue sur l'utilisation du CRM ou la rédaction d'un rapport hebdomadaire d'activité, il est reproché au salarié d'avoir exprimé son opposition à une communication (support, média) autour de la nouvelle version de produit 'GEN 3", considérant, à l'inverse de M. [P] et à l'instar de la maison mère, qu'elle n'était pas utile.

Ainsi, le fait est établi.

La cour considère que l'absence d'élaboration de plan d'action 'importateurs de machines-outils équipées en [1]' destinée à l'équipe commerciale, l'expression d'un désaccord sans refus de réaliser les missions attendues et l'absence de communication de rapports hebdomadaires durant cinq mois en parallèle de l'utilisation des outils collaboratifs ne caractèrisent pas une insuffisance professionnelle dans un contexte d'absence de suivi de la charge de travail par l'employeur et de surcharge de travail alléguée par le salarié.

En conséquence, la cause réelle et sérieuse du licenciement de M. [Q] n'est pas établie. Le jugement critiqué sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés, M. [Q], qui comptabilise une ancienneté de 21 ans et 8 mois, peut prétendre à une indemnité pour licenciement infondé comprise entre trois mois et seize mois de salaire brut.

Compte tenu notamment du contexte de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié au cours des douze derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail, soit 7 200 euros, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à son âge de 53 ans, de sa situation financière justifiée par un avis de fin de droits à l'allocation d'aide au retour à l'emploi daté du 13 juin 2024 et la communication de ses déclarations de revenus de 2024 d'un montant de revenu perçu à zéro pour la France et de 291,42 euros pour la Grèce où il est hébergé par sa mère tel qu'il ressort de l'attestation produite, la cour fixe l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 72 000 euros.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef mais infirmé dans son quantum.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et préjudice moral

Aux termes de l'article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Ainsi, indépendamment du bien-fondé ou du mal-fondé de la rupture du contrat de travail, le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation.

En l'espèce, il apparaît que les circonstances entourant le licenciement pour motif personnel du salarié, à savoir son éviction brutale de l'entreprise après plus de 21 ans d'ancienneté par l'effet de la dispense d'effectuer son préavis en l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, et de l'organisation de la restitution de son matériel professionnel dans le parking en sous-sol afin qu'il ne croise pas ses collègues tel qu'il ressort de l'attestation de M. [W], ingénieur commercial au sein de la société, sont vexatoires et brutales.

Néanmoins, en l'absence de préjudice moral justifié, le salarié sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement confirmé sur ce point.

Sur le remboursement des allocations de chômage

Par voie d'infirmation, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société [1] à France Travail, du montant des indemnités de chômage servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnité.

Sur les intérêts légaux

Les créances de nature salariale et l'indemnité de licenciement produisent des intérêts légaux à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation.

Quant aux créances de nature indemnitaire, elles produisent des intérêts légaux à compter de la décision qui les prononce.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il statue sur les frais irrépétibles et les dépens.

En cause d'appel, il est fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure uniquement au profit du salarié auquel il sera alloué une somme de 4 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il statue sur la nullité du licenciement, le travail dissimulé, le complément de bonus 2020, la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et préjudice moral, les frais irrépétibles et les dépens et en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

L'INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [T] [Q] une somme de 72 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT QUE la convention individuelle de forfait en jours est privée d'effet à compter de sa conclusion le 29 avril 2019 jusqu'à la fin de la relation contractuelle,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [T] [Q] :

* 57 864,43 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018, 2019 et 2020,

* 5 786,44 euros brut de congés payés afférents,

* 19 011,58 euros brut au titre des repos compensateurs non pris,

CONDAMNE M. [T] [Q] à payer à la société [1] la somme nette de

5 923,59 euros à titre de remboursement des indemnités de RTT indûment perçues,

DIT QUE les créances de nature salariale et l'indemnité de licenciement produisent des intérêts légaux à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, et que les créances de nature indemnitaire produisent des intérêts légaux à compter de la décision qui les prononce,

DIT qu'il y a lieu à remboursement par la société [1] des indemnités de chômage versées à M. [T] [Q], dans la limite de six mois d'indemnités,

DIT qu'une copie du présent arrêt sera transmise à France Travail,

DÉBOUTE les parties pour le surplus,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [T] [Q] une somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

CONDAMNE la société [1] aux dépens d'appel.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Laurence SINQUIN, présidente et par Monsieur Anthony CHEVRON, Greffier en préaffectation, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE