Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 8

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8

ARRET DU 03 SEPTEMBRE 2026

(n° , 15 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/00940 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHCEK

Décision déférée à la cour : jugement du 15 décembre 2022 -conseil de prud'hommes - formation paritaire de CRÉTEIL - RG n° F19/01331

APPELANT

Monsieur [O] [D]

[Adresse 1]

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Karine LE STRAT, avocat au barreau de PARIS, toque : J060

INTIMEE

S.A.S.U. [1] venant aux droits de la S.A.S.U. [2]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Audrey SCHWAB, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 mai 2026, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame FRENOY, présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat, entendu en son rapport, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame FRENOY, présidente de chambre

Madame MONTAGNE, présidente de chambre

Madame MOISAN, conseillère

Greffier lors des débats : Mme SILVAN

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

- signé par Mme FRENOY, présidente de chambre, et par Mme SILVAN, greffier, présente lors de la mise à disposition.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [O] [D] a été engagé par la société [3] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 16 décembre 2002, en qualité de responsable d'exploitation, statut cadre, position 3A, coefficient 95 de la convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation.

Son contrat de travail a été transféré à une filiale du groupe [4], devenu [5], la société [2] ([6]) en janvier 2003.

En dernier lieu, M. [D] exerçait la fonction de directeur technique, statut cadre, coefficient 160, niveau IV, échelon 4C.

Au début de l'année 2019, comme le président du groupe, M. [N] [V], et d'autres responsables, il a été mis en examen pour complicité d'abus de biens sociaux notamment, après la découverte de factures irrégulières émises par la société [6].

Son contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie à compter du 29 mars 2019.

Par courrier du 2 avril 2019, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Il a adressé le 3 avril 2019 un courrier alertant quant aux manquements ayant donné lieu à la vague de mises en examen au sein de la société.

Par courrier du 25 avril 2019, il a été licencié pour 'cause réelle et sérieuse'.

Le 1er juillet 2019, le groupe [5], auquel appartient la société [6], a déposé plainte contre lui et différents de ses collaborateurs.

M. [D] a saisi le 20 septembre 2019 le conseil de prud'hommes de Créteil qui, par jugement du 15 décembre 2022, a :

- dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

- débouté M. [D] de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la société [2] de sa demande reconventionnelle,

- mis les dépens à la charge du demandeur.

Par déclaration du 24 janvier 2023, M. [D] a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement rendu le 2 juillet 2024, la 11ème chambre correctionnelle du tribunal judiciaire de Paris l'a déclaré coupable de complicité d'abus des biens ou du crédit d'une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles, faux et altération frauduleuse dans un écrit, usage de faux en écriture, complicité de faux et altération frauduleuse de la vérité dans un écrit, complicité d'usage de faux en écriture et l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 20 mai 2026, M. [D] demande à la cour de bien vouloir :

- infirmer le jugement rendu en ce qu'il a dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et mis les dépens à sa charge,

statuant à nouveau

- déclarer recevable sa demande de condamnation de la société [6] à lui verser à la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de transmission du formulaire à destination de son organisme d'assurance,

- rejeter la demande de révocation de la clôture formulée par la société par conclusions du 19 mai 2026,

- déclarer irrecevables les écritures et pièces communiquées depuis l'ordonnance de clôture du 17 mars 2026,

à titre principal :

- fixer les moyennes de salaire de M. [D] :

* moyenne des 3 mois de salaires : 15 528,03 euros bruts,

* moyenne des 6 mois de salaires : 15 398,92 euros bruts,

* moyenne des 12 mois de salaires : 14 613,37 euros bruts,

subsidiairement, si la cour ne reconnaissait pas l'existence d'heures supplémentaires impayées :

* moyenne des 3 mois de salaires : 12 099,67 euros bruts,

* moyenne des 6 mois de salaires : 12 099,67 euros bruts,

* moyenne des 12 mois de salaires : 12 099,79 euros bruts,

- annuler le licenciement de M. [D],

- constater que M. [D] ne demande pas sa réintégration au sein de la société [2],

en conséquence

- condamner la société [2] à la somme de 554 361,12 euros (soit 36 mois de salaires) à titre d'indemnité de licenciement nul,

subsidiairement, si la cour ne reconnaissait pas l'existence d'heures supplémentaires impayées :

- condamner la société [2] à la somme de 435 588,12 euros (soit 36 mois de salaires) à titre d'indemnité de licenciement nul,

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme brute de 3 882 euros par mois pendant une durée d'une année à compter de la rupture du contrat de travail au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

subsidiairement, si la cour ne reconnaissait pas l'existence d'heures supplémentaires impayées :

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme brute de 3 024,95 euros par mois pendant une durée d'une année à compter de la rupture du contrat de travail au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

à titre subsidiaire

- juger que le licenciement de M. [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

en conséquence

- condamner la société [2] au paiement de la somme de 554 361,12 euros (soit 36 mois de salaires) à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

subsidiairement, si la cour ne reconnaissait pas l'existence d'heures supplémentaires impayées :

- condamner la société [2] au paiement de la somme de 435 588,12 euros (soit 36 mois de salaires) à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

subsidiairement, si par extraordinaire la cour considérait que les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail devaient recevoir application

- condamner la société [2] au paiement de la somme de 207 885,42 euros (soit 13,5 mois de salaires) à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

subsidiairement, si la cour ne reconnaissait pas l'existence d'heures supplémentaires impayées :

- condamner la société [2] au paiement de la somme de 163 345,55 euros (soit 13,5 mois de salaires) à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre infiniment subsidiaire

- juger le licenciement de M. [D] irrégulier,

en conséquence

- condamner la société [2] au paiement de la somme de 15 398,92 euros (soit 1 mois de salaire) à titre d'indemnité de licenciement irrégulier,

subsidiairement, si la cour ne reconnaissait pas l'existence d'heures supplémentaires impayées :

- condamner la société [2] au paiement de la somme de 12 099,67 euros (soit 1 mois de salaire) à titre d'indemnité de licenciement irrégulier,

en tout état de cause

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 184 787,04 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

subsidiairement, si la cour ne reconnaissait pas l'existence d'heures supplémentaires impayées,

-condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 145 196,04 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

- fixer le salaire horaire de M. [D] au montant de 44,18 euros jusqu'au 30 septembre 2017 et au montant de 65,93 euros bruts à compter du 1er octobre 2017 jusqu'à la rupture du contrat de travail de M. [D],

en conséquence

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 64 873,62 euros bruts au titre du rappel d'heures supplémentaires, outre 6 487,36 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 19 894,38 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, outre 1 989,44 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des congés payés afférents à la contrepartie obligatoire en repos,

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 92 393,52 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 32 161,79 euros à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement compte tenu des heures supplémentaires,

subsidiairement, si la cour ne reconnaissait pas l'existence d'heures supplémentaires impayées

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 176,33 euros à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile,

- condamner la société [2] à verser à M. [D] la somme de 2 000 euros de dommages et intérêts pour défaut de transmission du formulaire à destination de son organisme d'assurance,

- dire et juger que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation,

- condamner la société [2] aux dépens,

- débouter la société [2] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 18 mai 2026, la société [7], venant aux droits de la société [2], demande à la cour de bien vouloir:

- à titre liminaire, révoquer l'ordonnance de clôture rendue le 17 mars 2026 par le conseiller de la mise en état et admettre aux débats les présentes écritures en réponse,

- à défaut juger irrecevables et écarter des débats les conclusions signifiées le 13 mars 2026 dans l'intérêt de M. [D],

- déclarer irrecevable la demande nouvelle formulée par M. [D] de condamnation de la société [1], venant aux droits de la société [2], à lui verser la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de transmission du formulaire à destination de son organisme d'assurance,

- infirmer le jugement en ce qu'il a fixé le salaire de référence à la somme de 11 893,14 euros,

et statuant à nouveau

- fixer le salaire de référence de M. [D] à la somme de 11 059,82 euros bruts,

- confirmer le jugement pour le surplus,

en conséquence

- débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner M. [D] à verser à la société [7] venant aux droits de la société [2] la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [D] aux entiers dépens dont le recouvrement sera poursuivi par la SELARL [8], en la personne de Me Audrey Schwab, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 mai 2026.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L'ARRET

Les demandes relatives à la révocation de l'ordonnance de clôture et à la recevabilité des dernières conclusions communiquées n'ont pas lieu d'être analysées, la clôture ayant été rabattue le 21 mai 2026, pour intervenir en définitive postérieurement aux écritures échangées en dernier lieu par les parties.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement adressée le 25 avril 2019 à M. [D] contient les motifs suivants, strictement reproduits :

(') « Dans le courant du mois de février 2019, nous avons décidé de réaliser un audit relatif à la sous-traitance.

Or, il est apparu, lors de la restitution de cet audit en mars 2019, que notre société avait été amenée à avoir recours de manière fréquente à une société de travaux d'installation, de distribution et de maintenance de systèmes électriques, dénommée TMS (Technique Maintenance Systèmes), société dont 20 % du capital social s'est avéré être détenu par un membre de votre famille, Madame [U] [D].

Entre 2014 et 2017, cette société a facturé à [6] des prestations pour un montant total de 2'740 000 € HT.

Outre le fait que cette structure, compte tenu de son actionnariat composé en grande majorité de collaborateurs de la société [6], n'aurait jamais dû pour des raisons évidentes d'éthique, exécuter et facturer des prestations à notre société, il s'est avéré que vous aviez joué un rôle prépondérant dans le recours fréquent à ce sous-traitant, dans la mesure où vous avez facilité et priorisé la conclusion de nouveaux contrats commerciaux et avez procédé à la validation de ses différentes factures, en les plaçant en règlement.

Votre intervention pour positionner l'entreprise [9] comme sous-traitant, avait en réalité une finalité privée et n'était en rien dictée par des considérations professionnelles.

(')

Par ailleurs, il était également apparu, à l'occasion de la clôture des comptes 2018 par nos commissaires aux comptes, en mars dernier, qu'une facture, émise par un sous-traitant, la société [10], en faveur d'une société [11], était intégrée dans la comptabilité de la société [6].

Or, après recherches, nous avons découvert que cette société [11], dont l'objet social est identique à celui de notre société [6], à savoir tous travaux de second oeuvre pour le bâtiment, tous corps de métiers, entretiens de locaux et multiservices, était, une fois encore, en partie détenue par un membre de votre famille, Madame [Z] [D] qui possédait près de 36 % du capital social lors de sa constitution, ce qui s'analyse en une nouvelle violation de votre obligation de loyauté, aggravée par l'activité directement concurrente de celle de [6].

(')

Votre comportement déloyal engendre inévitablement une perte de confiance de la société à votre égard.

Compte tenu de votre déloyauté manifeste, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. (') »

Alors qu'il affirme avoir été incité à quitter la société dans le cadre d'une rupture conventionnelle le 28 février 2019 et avoir prévenu son employeur fin mars de son projet de lancer une alerte, le salarié invoque sa dénonciation par courrier du 3 avril adressé à la directrice fiscale et compliance du groupe [5] de divers agissements frauduleux des hauts dirigeants dudit groupe. N'ayant reçu sa convocation à entretien préalable que le 10 avril 2019, il considère avoir été licencié en raison de cette démarche et en violation de la protection légale attachée au statut de lanceur d'alerte. Il rappelle avoir toujours donné satisfaction dans ses fonctions, n'avoir jamais été sanctionné et considère étrange qu'après sa mise en examen, l'employeur ait découvert des faits justifiant un licenciement, faits sans lien, selon la société, avec la procédure pénale en cours. Il indique que le tribunal correctionnel de Paris a reconnu son alerte tant auprès de l'entreprise qu'auprès du juge d'instruction à qui il a remis de nombreux documents dans une clé USB concernant notamment le financement de travaux de rénovation d'un hôtel particulier situé à Uccle appartenant à M. [V], dirigeant du groupe, et par conséquent sa contribution à la manifestation de la vérité. Il estime que la preuve de la précipitation de l'employeur à le licencier est rapportée par la violation des dispositions de la convention collective imposant de soumettre le projet de rupture au comité d'entreprise ou aux délégués du personnel, ce qui n'a pas été fait.

Il demande donc que son licenciement soit déclaré nul et insiste sur son préjudice financier et professionnel considérable.

La société souligne au contraire le bien-fondé du licenciement, intervenu sans lien avec la prétendue alerte lancée par le salarié, lequel ne peut bénéficier de la protection légale rattachée à un tel statut dans la mesure où la procédure de licenciement ( déclenchée par le courrier de convocation à entretien préalable envoyé le 2 avril 2019) a été antérieure à son signalement ( datant du lendemain et n'ayant été précédé d'aucune information en ce sens).

Aux termes de l'article L.1132-3-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.

Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi nº 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

En cas de litige relatif à l'application des premier et deuxième alinéas, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, ou qu'elle a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi nº 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'

Selon l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022, un lanceur d'alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance.

Il en résulte qu'un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par lui de la fausseté des faits qu'il dénonce, ou lorsqu'il agit de manière intéressée, dans un but étranger à l'intérêt général.

Selon l'article L. 1132-4 du code du travail, ' toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul'.

Il appartient au juge du fond de rechercher en premier lieu si le salarié, qui soutient avoir préalablement à sa convocation à un entretien préalable avisé sa hiérarchie des faits qu'il juge illicites et de son intention de procéder à un signalement aux autorités compétentes, ne présente pas des éléments de fait permettant de présumer qu'il a relaté ou témoigné de bonne foi de faits qui, s'ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales.

En l'espèce, le salarié verse aux débats son 'alerte' du 3 avril 2019 indiquant qu'il lui avait été demandé d'imputer des factures du bien immobilier situé à [Localité 3] et sur TFN Bâtiment, en créant un compte d'attente isolé du reste de la comptabilité, d'établir des devis de travaux au nom de [6] pour les différentes agences du groupe à travers la France en vue d'imputer le montant des ceux effectués sur le chantier d'[Localité 4] à l'ensemble des entités domiciliées dans lesdites agences, d'effectuer un audit sur un appartement personnel (situé dans le [Adresse 5]) de M. [V] pour masquer la réalité de l'imputation des factures des travaux réalisés dans ledit appartement, d'établir une fausse facture sans aucune réalité de prestations en vue d'améliorer le résultat de l'entité [12] lors de sa mise en vente au groupe [13], accusant également M. [J] [I], directeur général ou CEO du Groupe, de lui avoir intimé l'ordre de rester chez lui, ce qu'il a fait pendant quinze jours en janvier 2019, puis de présenter sa démission.

Il verse également l'accusé de réception de cette 'alerte' par la directrice Compliance Groupe ou '[14] Officer', Mme [S], en date du 4 avril 2019, le courrier du 9 mai 2019 qui lui a été adressé par cette directrice (' dans le cadre du traitement de votre alerte et au vu du nombre important de documents que vous avez transmis, le département compliance va revenir vers vous pour un premier échange en mai'), le compte-rendu de l'entretien préalable du 12 avril 2019 dans lequel le salarié répond que 'selon lui ce n'est pas là le véritable motif de sa convocation de ce jour pour cet entretien préalable au licenciement. Mais que celui-ci est toujours d'après lui lié aux difficultés pénales qu'il rencontre, ainsi que le groupe [5] et de sa direction. De plus il a exercé son devoir d'alerte.'

Il se prévaut également d'un échange de SMS au sujet d'un rendez-vous à 14 heures à [Localité 5] le 28 mars 2019, que le salarié présente comme ayant été organisé avec M. [I], directeur général du Groupe, du courrier recommandé avec accusé de réception du 21 mai 2019 de son conseil à la directrice des ressources humaines de la société au sujet du non-respect de la protection des lanceurs d'alerte, évoquant notamment les pressions répétées de la part du dirigeant de l'entreprise l'incitant à quitter la société dans le cadre d'une rupture conventionnelle, de son courrier du 12 avril 2019 indiquant « j'ai choisi de faire valoir mon devoir d'alerte à ce titre, et je crains que ce ne soit le véritable motif de ma convocation devant vous », (') « je n'ai fait qu'obéir aux instructions de mes hiérarchiques et regrette de n'être qu'un fusible ».

Par conséquent, indépendamment de l'antériorité ou non de l'alerte par rapport au déclenchement de la procédure de licenciement, M. [D] présente ainsi des éléments de fait permettant de présumer qu'il a relaté ou témoigné de bonne foi de faits de nature à caractériser des infractions pénales.

La société fait valoir que M. [D] a agi dans son propre intérêt, à savoir sa protection personnelle vis-à-vis des manquements et fautes commises et que la rupture est étrangère à son signalement, puisqu'elle repose sur ses recours fréquents aux société sous-traitantes [9] et [11] détenues en partie par des membres de sa famille pour en tirer un profit personnel. Elle considère que la contribution du salarié à la manifestation de la vérité, telle que décrite par le juge d'instruction, n'a aucune incidence sur la preuve qui doit être rapportée pour bénéficier du statut de lanceur d'alerte et conclut au rejet de la demande de nullité du licenciement.

Alors que la mise en oeuvre de la protection du lanceur d'alerte suppose que soit démontrée également une révélation faite de bonne foi et de manière désintéressée, toutefois, en l'espèce comme le relève à juste titre l'employeur qui verse aux débats le jugement de condamnation de l'appelant à 18 mois d'emprisonnement avec sursis, pour des faits de complicité de faux correspondant à ceux objet de l'alerte le 3 avril 2019, la dénonciation, intervenue après la mise en examen de l'intéressé, pour des faits pour lesquels une instruction judiciaire était en cours, qui s'est limitée à éclaircir certains points non encore élucidés et à communiquer divers documents justificatifs des faits litigieux, ne saurait être considérée comme ayant été faite de bonne foi et de façon désintéressée, le salarié ayant agi en vue de ses propres intérêts, l'aide à la manifestation de la vérité apportée par lui et saluée dans le cadre de la procédure pénale ayant eu de fait un effet bénéfique quant à la peine qui lui a été infligée.

Nonobstant le mot ' alerte' utilisé dans les décisions pénales sans qu'il en soit cependant tiré aucune conséquence concernant M. [D], ce dernier ne peut donc bénéficier de la protection du lanceur d'alerte et son licenciement ne saurait être annulé de ce chef.

Les demandes présentées à ce titre, tant relativement à l'indemnisation de la rupture qu'à la clause de non-concurrence - dont la levée avait été critiquée en lien avec la nullité de la lettre de licenciement -, à défaut de tout autre moyen la concernant, doivent donc être rejetées, par confirmation du jugement entrepris de ces chefs.

A titre subsidaire, le salarié conclut à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En ce qui concerne les différents griefs qui lui sont reprochés, il fait valoir qu'ils sont prescrits dans la mesure où les faits litigieux étaient connus depuis longtemps par l'employeur, que la société [9] avait été référencée entre 2012 et 2013 en toute transparence par le service achats de la société [6], que M. [V] - dirigeant de fait du groupe et de toutes les sociétés- avait connaissance de la composition de cette entreprise dès 2017, qu'il n'a agi que sur instructions de l'employeur et n'a jamais imposé le choix de [9] comme entreprise sous-traitante. En ce qui concerne la société [11], il soutient que la prétendue activité concurrentielle découverte par le biais d'une facturation d'août 2018 est prescrite et que son collègue, M. [Y], à qui des faits similaires de participation au capital de [11] ont été reprochés, a obtenu une transaction de la part de l'employeur pour éviter une procédure prud'homale. Il invoque au surplus l'absence de consultation du comité d'entreprise en violation de l'article 18 de la convention collective applicable et conclut à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse pour lequel il sollicite 36 mois de salaire à titre d'indemnisation.

La société fait valoir que le non-respect des dispositions conventionnelles prévoyant une consultation préalable au licenciement ne remet plus en cause la validité du licenciement, que les griefs qui sont faits au salarié ont été découverts à la suite d'un audit interne relatif à la sous-traitance diligentée après la mise en examen de M. [D] en février 2019 et que l'étude de la comptabilité et de la facturation de la société [6] en mars 2019 a permis de découvrir le capital social de [9] détenu à 20 % par l'épouse du salarié, information que l'intéressé ne démontre pas avoir communiquée à son employeur mais à M. [V] - lequel ne disposait d'aucun mandat de direction des sociétés composant le groupe-. Elle souligne que le salarié a profité de son positionnement au sein de [6] pour privilégier les relations commerciales avec la société sous-traitante [9], que des incohérences de facturations réalisées au bénéfice de la société [11] ont montré une participation au capital social de la fille de M. [D] et une activité concurrente à celle de [6] et que les griefs tirés d'une déloyauté manifeste sont donc constitués.

Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L'employeur dispose d'un délai de deux mois, à compter du jour où il a connaissance d'un fait fautif imputé à un salarié, pour engager une procédure disciplinaire s'il le souhaite, en application de l'article L. 1332-4 du code du travail.

Ce délai de deux mois part du jour où l'agissement fautif est personnalisé et précisément défini, c'est-à-dire quand l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié.

Pour le point de départ du délai de prescription des faits fautifs, l'employeur s'entend aussi du supérieur hiérarchique du salarié, et ce même s'il n'est pas le titulaire du pouvoir disciplinaire.

Il résulte en l'espèce du procès-verbal de confrontation du 2 décembre 2019 qu'à la question « à quel moment avez-vous été au courant de la composition de la société [9] telle qu'elle a été décrite par [O] [D] lors de la confrontation de la semaine dernière ' », M. [N] [V] a répondu « j'ai été au courant après les perquisitions de février 2017, c'est M. [F] qui m'a donné la composition, suite aux diligences que nous avions lancées » et de son procès-verbal d'interrogatoire du 17 mai 2021 que ce dernier a reconnu, à la suite d'investigations confiées à un détective privé, avoir appris 'toute l'histoire de TMS'.

Ces éléments sont corroborés par :

-l'audition de M. [B] chargé d'effectuer des investigations par M. [V] et lui ayant appris dans un rapport en 2017, complété en 2019 que MM. [D], [E] et une autre personne d'[5] avaient des parts dans une société dans le sud et qu'ils avaient mis le nom de leur femme ou leurs enfants pour ne pas apparaître, « j'en ai informé Monsieur [V], il était fou furieux, il a eu une réaction très violente au téléphone »,

-le procès-verbal de confrontation du 2 décembre 2019 dans lequel M. [E] explique « TMS a été créé en 2011/2012 à une époque où [6] avait du mal à recruter des cadres, car cette entreprise ne rémunérait pas suffisamment. En discutant avec Messieurs [D] et [T] notamment, je leur ai proposé de créer l'entreprise [9] et d'en avoir des actions.

L'activité de TMS n'avait rien à voir avec l'activité de [6]. J'en ai parlé à [N] [V] qui m'a dit textuellement que si ce n'était pas incompatible avec l'activité de [6] et que si les cadres de [6] n'intervenaient pas sur le terrain pour travailler avec [9], mais se contentaient d'avoir des actions, cela ne le gênait pas » (...) « pour en revenir à [Localité 4], M. [V] n'est pas intervenu précisément dans le choix des prestataires. Mais s'agissant de TMS, comme il savait très bien la composition de TMS dont je lui avais parlé avant la création de TMS et pour laquelle il m'avait donné son accord, je suis allé voir [N] [V] avec [O] [D] en Belgique et je lui ai demandé si ça le gênait qu'on fasse intervenir TMS, il m'a répondu au contraire que c'était une bonne chose car c'était des gens que l'on connaissait et qu'ainsi s'il y avait du retard on pourrait mettre la pression (') »,

-la retranscription d'une conversation téléphonique entre M. [I], directeur général, et un autre collaborateur, ce dernier indiquant « J'ai vu M. [V], j'ai pas compris, il était au courant que nous avions cette société qui allait intervenir, je l'avais prévenu, on avait parlé ensemble, il a oublié. Et effectivement après j'ai revu M. [V] qui m'a dit désolé, c'est vrai, j'ai zappé ce truc-là, j'étais au courant etc.».

Cette information donnée à M. [V], président du groupe et signataire du contrat de travail initial souscrit par le salarié, puis reconnu comme le dirigeant de fait du groupe, a donc permis de faire partir le délai de prescription, même si du fait du transfert du contrat de travail, il n'était plus strictement détenteur du pouvoir disciplinaire vis-à-vis de lui.

Par ailleurs, si la société affirme avoir découvert les faits grâce à un audit interne, force est de constater que le rapport (pièce 6 du dossier de la société) confirme le système de facturations, qualifiées de ' douteuses', et d'un compte d'attente [15], mais n'évoque nullement les sociétés [9] et [11], qu'il est daté au surplus du 18 avril 2019, soit postérieurement à la convocation à entretien préalable de l'appelant et que le rapport confidentiel de l'expert-comptable est encore plus tardif, datant du 14 mai 2019. Ces éléments ne sauraient être valablement invoqués comme ayant permis de découvrir les faits litigieux.

Ces données permettent donc de retenir que le grief relatif à la société [9] et à son activité était prescrit à la date d'engagement de la procédure de licenciement, la constitution du capital social étant connue de M. [V] et de M. [I] de longue date.

Par ailleurs, la facture [10] d'août 2018 concernant des travaux effectués [Adresse 6] à [Localité 6], locaux acquis par M. [V], n'a pu être découverte à l'occasion de la clôture des comptes de l'exercice 2018 par les commissaires aux comptes en avril 2019, puisque son traitement comptable, dès qu'elle a été émise, devait alerter tous les intervenants de la société.

En outre, la procédure d'agrément des sous-traitants, mise en place par le groupe [5] et notamment la société [6], selon une procédure mise à jour régulièrement (dont le 15 mars 2019 pour la dernière fois (pièce 20 du dossier du salarié)), conduit à retenir que la composition du capital social de la société [11] ainsi que son activité étaient également connues de l'employeur de longue date.

Surabondamment, la démonstration d'une activité concurrentielle entre les deux sociétés [6] et [11] n'est pas faite, l'employeur ne pouvant tirer argument de l'objet social de chacune d'elles, rédigé de façon large et inclusive.

De plus, les éléments produits montrent qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs et attributions du salarié de valider les interventions des sous-traitants et que, quand il l'a fait, il agissait

sur instructions de sa hiérarchie dans le cadre des détournements qui ont été pénalement sanctionnés.

Enfin, la consultation d'un organisme chargé, en vertu d'une disposition conventionnelle ou d'un règlement intérieur, de donner son avis sur une sanction envisagée par un employeur constitue une garantie de fond, en sorte que la sanction ne peut pas être prononcée sans que cet organisme ait été consulté.

L'irrégularité commise dans le déroulement de la procédure disciplinaire, prévue par une disposition conventionnelle ou un règlement intérieur, est assimilée à la violation d'une

garantie de fond lorsqu'elle a privé le salarié de droits de sa défense ou lorsqu'elle est susceptible d'avoir exercé en l'espèce une influence sur la décision finale de l'employeur.

En l'espèce, l'article 18 de la convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation prévoit que 'le licenciement des cadres de plus de 55 ans au jour de la cessation effective de leurs fonctions doit préalablement être soumis à l'avis du comité d'entreprise, à défaut, des délégués du personnel.'

L'appelant, né en 1962, réunissant donc les conditions pour se voir appliquer ces dispositions, a été pourtant privé de l'examen de sa situation et du projet de rupture par le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, ce dont la société ne disconvient pas.

Or, l'absence de consultation des institutions représentatives du personnel au titre de ce licenciement était manifestement susceptible, dans les circonstances décrites suscitant de nombreux questionnements et eu égard à la concomitance d'une procédure pénale concernant plusieurs responsables de l'entreprise et notamment l'appelant, d'avoir exercé une influence sur la décision finale de sanctionner prise par l'employeur.

Le licenciement, intervenu ainsi sur des faits prescrits, non établis et sans respect d'une garantie de fond ayant influé sur la décision de l'employeur, est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos :

Ayant exercé des fonctions de directeur technique impliquant de nombreux déplacements et affirmant avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires dont il n'a jamais été rémunéré, le salarié rappelle avoir été coupé de tous ses accès informatiques à compter du 9 mai 2019 et indique se trouver dans l'impossibilité matérielle de fournir les éléments permettant d'arrêter l'intégralité des heures effectuées. Il réclame 659 heures supplémentaires majorées à 25 % et 164 heures supplémentaires majorées à 50 %, soit la somme totale de 64'873,62 € sur les trois années précédant le licenciement, ainsi que les congés payés y afférents.

Il réclame également 19'894,38 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, ainsi qu'un dixième de cette somme au titre des congés payés afférents.

La société fait valoir que le salarié n' a jamais émis la moindre réclamation à ce sujet, rappelle que seules les heures accomplies à la demande de l'employeur peuvent être admises, critique les tableaux produits, imprécis comme l'admet l'intéressé lui-même, rédigés pour les besoins de la cause et irrecevables, d'autant qu'ils contiennent des horaires sans aucune variation pendant plusieurs années. Elle conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté la demande.

Par application notamment de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par l'accomplissement des tâches qui lui ont été confiées.

Le salarié verse aux débats deux tableaux de ses horaires de travail.

Bien qu'ils aient été rédigés par le salarié, selon lui par manque d'éléments plus objectifs sur les heures prétendument accomplies, ces tableaux contiennent des données suffisamment précises sur la durée de travail accomplie pour mettre l'employeur en situation d'y répondre.

La société, quant à elle, n'apporte aucun élément sur le contrôle du temps de travail de M. [D], contrôle qui lui incombait pourtant.

Au regard des éléments fournis, il convient de retenir que le salarié a accompli des heures supplémentaires nécessitées par l'exécution des tâches qui lui étaient confiées mais dans des proportions moindres que celles alléguées, à savoir à hauteur de 8 456,89 euros, pour la période de référence.

La demande de congés payés à hauteur d'un dixième de ce montant sera également accueillie.

Par ailleurs, le nombre d'heures retenues par an ne dépassant pas le contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures, il y a lieu de rejeter la demande au titre de l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur le travail dissimulé:

Face au salarié qui réclame une indemnité pour travail dissimulé, la société conclut à l'absence de preuve d'un manquement volontaire de sa part et au rejet de la demande.

Il résulte des articles L. 8221-3, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il appartient au salarié d'apporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur, laquelle ne saurait résulter de la seule mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réalisé.

Aucune pièce n'est produite, en l'espèce, par le salarié pour faire cette démonstration.

Il convient donc de rejeter la demande, par confirmation du jugement entrepris.

Sur l'indemnisation du licenciement :

Les parties divergent quant au montant du salaire de référence.

S'agissant du calcul de l'indemnité de licenciement, l'article R.1234-4 du code du travail dispose que toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée dans les trois derniers mois n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proprotion.

Eu égard au versement d'une prime en janvier 2019 et des heures supplémentaires admises, il convient de retenir un salaire moyen de 12 128,05 €, et d'accueillir la demande au titre du solde d'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 476,35 €, le salarié ayant d'ores et déjà perçu la somme de 112 714,73 euros à ce titre.

Tenant compte au moment de la rupture de l'âge du salarié, de son ancienneté (remontant au 16 décembre 2002), de son salaire moyen mensuel brut, de l'absence de justification de sa situation professionnelle après la rupture, il y a lieu de lui allouer 60 000 € en réparation de ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur le préjudice moral :

Le salarié, soulignant avoir fait l'objet de pressions multiples pour quitter l'entreprise après sa mise en examen, d'une tentative d'escroquerie relativement à son indemnité compensatrice de préavis et d'une absence de réponse aux courriers qu'il a adressés à l'employeur, invoque un préjudice moral dont il réclame réparation à hauteur de douze mois de salaire.

La société conclut au rejet de la demande.

Si le salarié démontre un état de santé fragilisé peu avant son licenciement et des réclamations relatives à la rupture du lien contractuel et à la durée de son préavis, ces éléments et les réponses reçues de l'employeur qui a admis une erreur sur la durée du préavis applicable conformément aux dispositions conventionnelles, ne sont pas de nature à démontrer un préjudice distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés.

La demande doit donc être rejetée.

Sur le formulaire d'assurance :

Le salarié sollicite 2 000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice lié au défaut de transmission par l'employeur d'un formulaire complété à son assureur; n'ayant pas eu de réponse de la société [6] et ayant dû continuer à rembourser son prêt pendant sa période de chômage, sans prise en charge par l'assurance, il invoque le comportement fautif de l'employeur à l'origine de son préjudice.

Il considère la demande recevable car se rattachant aux demandes intiales par un lien suffisant, dès lors qu'elle fait suite à son licenciement.

La société conclut à l'irrecevabilité de cette demande, nouvelle en cause d'appel, et liée à un fait distinct des prétentions dont la juridiction est saisie. En tout état de cause, elle fait valoir qu'en l'absence de toute pièce émanant de l'assureur confirmant un refus de prise en charge, la demande doit être rejetée, le lien de causalaité n'étant pas établi.

L'article 564 du code de procédure civile dispose qu' « à peine d'irrecevabilité soulevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. »

Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, même si leur fondement juridique est différent, selon l'article 565 du code de procédure civile.

Il résulte de l'article 566 du code de procédure civile que « les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ».

Alors qu'en première instance, le salarié a formulé, outre diverses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, des prétentions liées à la durée du travail, à un travail dissimulé et à un préjudice moral, celle tendant à l'indemnisation d'un manquement de l'employeur dans la transmission d'un document en vue d'une garantie souscrite pour un prêt, ne tend manifestement pas aux mêmes fins, et n' est ni l'accessoire, ni la conséquence, ni le complément des demandes initiales.

Elle doit donc être déclarée irrecevable en cause d'appel.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil, courent sur les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi (rappels de salaires et d'indemnité de licenciement) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.

Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Les dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d'espèce, le licenciement de M. [D] étant sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner le remboursement par la société des indemnités de chômage éventuellement perçues par l'intéressé, dans la limite de six mois d'indemnités.

Le présent arrêt devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de France Travail, conformément aux dispositions de l'article R.1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d'appel.

L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et l'appel et d'allouer la somme globale de 4 000 € à M. [D], à la charge de la société - dont les demandes à ce titre sont rejetées -.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe à une date dont les parties ont été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement déféré en ses dispositions relatives au rejet des demandes de nullité de licenciement, de nullité de la clause de non-concurrence, de contrepartie obligatoire des heures supplémentaires en repos, de travail dissimulé, de préjudice moral, de frais irrépétibles sollicités par la société,

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DIT irrecevable la demande d'indemnisation du défaut de transmission d'un formulaire destiné à l'assurance,

DIT le licenciement de M. [O] [D] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société [1], venant aux droits de la société [2], à payer à M. [D] les sommes de :

- 8 456,89€ à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- 845,68 € au titre des congés payés y afférents,

- 476,35 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

DIT que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil, sont dus à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes pour les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi et à compter du présent arrêt pour le surplus,

ORDONNE le remboursement par la société [1], venant aux droits de la société [2], aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [D] dans la limite de six mois d'indemnités,

ORDONNE l'envoi par le greffe d'une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de France Travail,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société [1], venant aux droits de la société [2], aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT