Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 6

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6

ARRET DU 01 JUILLET 2026

(N°2026/ , 15 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/06855 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGC7L

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Juin 2022 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° 20/00622

APPELANTE

Madame [W] [X] [R]

[Adresse 1]

[Localité 1] FRANCE

Représentée par Me Leila MESSAOUDI, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 461

INTIMEE

S.A.S. [1] [Localité 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Orane CARDONA, avocat au barreau de PARIS, toque : G0215

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mai 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre et de la formation

Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier, lors des débats : Mme Gisèle MBOLLO

ARRET :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre et par Madame Sophie CAPITAINE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige

La société [2] a engagé Mme [R] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 16 décembre 2018 en qualité d'assistante de vie. Elle devait intervenir au domicile des clients pour une prise en charge de personnes pouvant être en état de dépendance.

La société [3] [Localité 4] occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Un courrier d'avertissement, non daté, a été adressé à Mme [R] pour avoir refusé de réaliser des interventions les 4, 5 et 7 juin 2019.

Mme [R] a été placée en arrêt maladie du 10 au 21 juillet 2019.

Par lettre notifiée le 11 juillet 2019, Mme [R] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 18 juillet suivant avec mise à pied conservatoire.

Mme [R] a ensuite été licenciée pour faute grave par lettre notifiée le 22 juillet 2019.

La lettre de licenciement indique :

' Nous faisons suite à notre entretien du 18 juillet 2019, pour lequel vous n'avez pas daigné vous présenter.

Nous vous informons, par la présente, de notre décision de prononcer votre licenciement motivé par les faits suivants :

Le 24 juillet 2019, vous avez refusé une intervention chez notre client Monsieur [E], alors que vous étiez en parfaite connaissance qu'il s'agissait d'un client dépendant, pour une aide au repas et une aide au coucher, de 18h30 à 19h30.

Il ne s'agit pas de fait isolés, puisque vous aviez déjà été sanctionnée pour les mêmes faits, via un avertissement du 18 juillet 2019 pour des refus d'intervention les 4, 5 et 7 juin 2019 de 19h à 20h.

Nous avons dû vous remplacer au pied levé, perturbant ainsi toute l'organisation de l'agence.

Vous ne pouvez alors nier les conséquences de votre attitude, à savoir la surcharge de travail que cela a supposé pour vos collègues et les désagréments que nos clients ont dû subir.

Une telle attitude n'est pas tolérable et ne nous permet plus de vous maintenir dans nos effectifs.

Ces agissements étant constitutifs de faute grave, votre licenciement sans préavis prend effet immédiatement.

Dès réception de cette lettre par la Poste, vous pourrez retirer en nos bureaux certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle emploi, ainsi que nous rapporter vos éléments de travail (blouse, sacoche et gants).'

Par courrier du 28 octobre 2019, Mme [R] a demandé des informations quant au motif de son licenciement.

Par requête parvenue au greffe le 27 mai 2020, Mme [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil pour contester son licenciement et former des demandes de rappels de salaires et de dommages-intérêts.

Par jugement du 2 juin 2022, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante :

'Fixe la moyenne des salaires de Madame [R] à la somme de 2093,90 euros ;

Annule la sanction disciplinaire du 7 juin 2019 ;

En conséquence :

condamne la société [1] [Localité 5] [4] à verser à Madame [R] les sommes suivantes :

970,46 euros au titre du rappel de salaire des heures supplémentaires ;

97,04 euros au titre des congés payés afférents ;

460,60 euros au titre du rappel de salaire des mois de juin et juillet 2019 ;

46,06 euros au titre des congés afférents ;

Déboute Madame [R] du surplus de ses demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail,

Prend acte du paiement en cours d'instance de la somme de 1100 euros au titre de l'indemnité de présence nocturne

Déboute Madame [R] de ses demandes tendant à la reconnaissance d'une discrimination liée à son état de santé et à la nullité de son licenciement,

Dit et juge que le licenciement pour faute grave de Madame [R] est sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence, condamne la Société [2] à verser à Madame [R] les sommes suivantes :

2.093,90 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

2.093,90 euros au titre de l'indemnité de préavis ;

209,39 euros au titre des congés payés afférents ;

La remise des bulletins de salaire, attestation Pôle emploi et certificat de travail conformes au jugement sous astreinte de 15 euros par jour à compter du 30ème jour après la notification du jugement ;

1500 euros au titre de l'article 700 du CPC ;

Aux entiers dépens

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal au jour de la saisine du Conseil ;

Dit que l'intégralité de la décision est assortie de l'exécution provisoire au titre de l'article 515 du CPC

Déboute Madame [R] du surplus de ses demandes ;

Déboute la société [1] [Localité 2] de ses demandes reconventionnelles à l'encontre de Madame [R].»

Mme [R] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 11 juillet 2022.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 21 mars 2023, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, Mme [R] demande à la cour de :

'Recevoir Madame [X] [R] en son appel partiel et le dire bien fondé,

Débouter la Société [2] de l'ensemble de ses demandes,

Déclarer irrecevable, prescrite et non fondée la demande subsidiaire formée à titre reconventionnel par la Société [2],

I ' AU TITRE DE L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

CONFIRMER la décision du Conseil de prud'hommes du 2 juin 2022 en ce qu'elle a fixé la moyenne des salaires de Madame [R] à la somme de 2093,90 euros, annulé la sanction disciplinaire du 7 juin 2019 et condamné la Société [1] SUR [4] à verser à Madame [R] les sommes suivantes :

Rappel de salaire des heures supplémentaires : 970,46 euros ;

Congés payés afférents : 97,04 euros ;

Rappel de salaire de juin et juillet 2019 :460,60 euros ;

Congés payés afférents : 46,06 euros ;

INFIRMER la décision du Conseil des prud'hommes de [Localité 6] du 2 juin 2022 en ce qu'elle a débouté la salariée de ses demandes d'indemnisation au titre du non-respect du temps de travail, du travail dissimulé et de l'annulation de la sanction disciplinaire.

En conséquence,

STATUER A NOUVEAU ET Y AJOUTER :

CONDAMNER la Société [2] à verser à Madame [R] les sommes suivantes:

Dommages-intérêts pour non-respect du temps de travail : 5.000 euros ;

Dommages-intérêts pour travail dissimulé :12.563,40 euros ;

Dommages-intérêts au titre de l'annulation de la sanction : 2.000 euros ;

II ' AU TITRE DE LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

II.A ' A TITRE PRINCIPAL,

INFIRMER la décision du Conseil des prud'hommes de [Localité 6] du 2 juin 2022 en ce qu'elle a débouté la salariée de ses demandes tendant à la reconnaissance d'une discrimination liée à son état de santé, la nullité de son licenciement et sa réintégration sous astreinte à son poste avec poursuite du contrat de travail ainsi que des demandes indemnitaires afférentes,

En conséquence,

STATUER A NOUVEAU ET Y AJOUTER :

DIRE ET JUGER que Madame [R] a été victime de discrimination liée à son état de santé au cours de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail,

DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave de Madame [R] est nul,

ORDONNER la poursuite du contrat de travail et la réintégration de Madame [R] à un poste d'assistante de vie, niveau III, catégorie employée ou à un autre emploi équivalent, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision,

CONDAMNER la Société [2] à verser à Madame [R] les sommes suivantes:

Indemnité d'éviction au titre du licenciement nul, à parfaire au jour de la réintégration: 79.568,20 euros nets ;

Dommages-intérêts pour discrimination liée à l'état de santé : 10.000 euros ;

Remise des bulletins de salaire conformes au jugement et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision.

II.B ' A TITRE SUBSIDIAIRE,

CONFIRMER la décision du Conseil des prud'hommes de [Localité 6] du 2 juin 2022 en ce qu'elle a dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Madame [R] était sans cause réelle et sérieuse et condamné la Société [2] à verser à Madame [R] les sommes suivantes :

Indemnité compensatrice de préavis : 2.093,90 euros ;

Congés payés afférents :209,39 euros ;

INFIRMER la décision du Conseil des prud'hommes de [Localité 6] du 2 juin 2022 en ce qu'elle a réduit la demande de la salariée au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouté de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés et d'indemnité légale de licenciement,

En conséquence,

STATUER A NOUVEAU ET Y AJOUTER :

CONDAMNER la Société [1] [Localité 5] [4] à verser à Madame [R] les sommes suivantes:

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

o A titre principal : 12.563,40 euros ;

o A titre subsidiaire : 2.093,90 euros ;

Indemnité légale de licenciement : 361,20 euros ;

Rappel de l'indemnité compensatrice de congés payés : 192,82 euros

Remise des bulletins de salaire, une attestation pôle emploi et un certificat de travail conformes au jugement et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du jugement.

III ' EN TOUT ETAT DE CAUSE,

DIRE ET JUGER que ces sommes porteront intérêt au taux légal au jour de la saisine du Conseil,

CONDAMNER la Société [1] [Localité 5] [4] à verser à Madame [R] la somme de 3.000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du CPC, en plus des 1.500 euros déjà accordés en première instance,

La CONDAMNER aux entiers dépens de première instance et d'appel.'

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 22 décembre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société [3] [Localité 4] demande à la cour de :

'Dire et juger Madame [R] totalement infondée en ses demandes dirigées à l'encontre de la société [2].

Infirmer le jugement rendu le 2 juin 2022 par le Conseil de Prud'hommes de CRETEIL en ce qu'il a dit que le licenciement de madame [R] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et ne reposait pas sur une faute grave et a prononcé les condamnations afférentes,

Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société [1] [Localité 5] [4] à

- 970,46 € au titre du rappel de salaire des heures supplémentaires les congés payés afférents

- 460,60 € au titre du rappel de salaire des mois de juin et juillet 2019 et ses congés payés afférents

- 2 093,90 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 2 093,90 € au titre de l'indemnité de préavis et ses congés payés afférents

- 1 500 au titre de l'article 700 du CPC

Statuant à nouveau :

Valider le licenciement pour faute grave notifié à madame [R] le 22 juillet 2019,

Infirmer le jugement sur l'annulation de la sanction disciplinaire.

Confirmer le jugement de première instance sur toutes les autres dispositions.

A titre subsidiaire :

Si la Cour d'Appel ne retient pas l'annualisation du temps de travail

Condamner madame [R] à rembourser à la société [1] [Localité 7] la somme de1 938,51€ au titre de règlement de salaire indûment perçu au titre de l'annualisation du temps de travail.

En conséquence, débouter Mme [R] intégralement, de même que, de façon plus générale, de toutes ses fins et prétentions.

Constater qu'en ayant fait convoquer la Société [2] par-devant le Cour d'Appel de Paris, Madame [R] l'a mise dans l'obligation d'exposer des sommes, non comprises dans les dépens, qu'il ne serait pas équitable de laisser à sa charge.

Ce faisant, le condamner à lui payer une indemnité d'un montant de 3000€, en vertu des dispositions de l'article 700 C.P.C.

Condamner Madame [R] aux entiers dépens de première instance et d'appel.'

L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 17 mars 2026.

Motifs

Sur les heures supplémentaires

Mme [R] forme une demande de rappel d'heures supplémentaires.

La société [2] explique que le temps de travail est annualisé dans l'entreprise, en application d'un accord d'entreprise, et que les heures supplémentaires se décomptent en fin d'année.

Mme [R] conteste avoir été informée de l'accord d'entreprise, ainsi que des conditions de sa mise en oeuvre.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Mme [R] verse aux débats des plannings de travail que l'employeur lui a adressés, ses bulletins de paie et des tableaux récapitulatifs de sa demande. Elle produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.

La société [2] produit un accord d'entreprise signé le 26 juin 2017, à [Localité 8], qui prévoit une annualisation du temps de travail avec possibilité de lissage de la rémunération, et une régularisation effectuée au plus tard un mois avant la fin de la période annuelle de référence, qui va du 1er janvier au 31 décembre. Les heures supplémentaires sont celles qui ont été accomplies au delà du temps annuel de 1 607 heures pour un temps plein.

Le contrat de travail de l'appelante indique que 'La durée de travail mensuelle de Madame [L] [X] [W] est fixée à 151,67 heures. Elle est calculée sur l'année, celle-ci s'entendant du 1er janvier au 31 décembre.'

La société [3] [Localité 4] justifie de l'affichage des horaires de travail dans l'entreprise, qui mentionne l'existence de l'accord collectif et le lieu dans lequel il peut être consulté. Une salariée atteste de la présence d'un classeur comprenant différents éléments qui étaient à la disposition des salariés, parmi lesquels est cité l'accord d'entreprise. Il résulte d'un courrier de l'inspecteur du travail qu'il s'est rendu dans les locaux de l'entreprise au mois d'août 2018 et qu'il n'a pas constaté de difficulté au sujet de l'affichage du temps de travail et de la mise à disposition de l'accord d'entreprise.

L'accord d'entreprise prévoit que le salarié exprime son choix sur le lissage de la rémunération. Le contrat de travail de Mme [R] mentionne une rémunération de 1 524,28 euros, pour un salaire mensuel de 104 heures, ce qui indique la rémunération de base devant être versée mensuellement, jusqu'à la régularisation à intervenir en fin d'année, et qui constitue ainsi le choix de la salariée quant au lissage de sa rémunération.

Les bulletins de paie de Mme [R] mentionnent le salaire versé sur la base du salaire fixe annualisé, complété des éléments variables liés aux horaires et jours de travail spécifiques. Ils indiquent également le solde de la mensualisation du salarié, pour le mois et pour l'année, ce qui permet d'appréhender quel est le bilan du temps de travail accompli au regard du temps de travail prévu.

Ces éléments démontrent que l'annualisation du temps de travail a été régulièrement appliquée par l'employeur à Mme [R].

Il résulte des plannings et des bulletins de paie que la totalité du temps de travail accompli par Mme [R] a été rémunérée, le temps accompli par la salariée au moment de la rupture du contrat de travail étant moins important que le temps de travail qui a été rémunéré à Mme [R] au cours des mois d'activité.

Mme [R] doit être déboutée de sa demande relative aux heures supplémentaires et congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef.

Il n'y a pas lieu de statuer sur la demande en paiement faite par la société [2], ni sur la recevabilité de celle-ci, dès lors qu'elle est formée à titre subsidiaire.

Sur le dépassement du temps de travail

Mme [R] expose que la durée maximale de son temps de travail a été dépassé à de nombreuses reprises.

La société [3] [Localité 4] explique que la durée maximale du temps de travail est spécifiquement prévue par la convention collective, que Mme [R] n'a travaillé onze jours consécutifs qu'une seule fois, sur la base du volontariat et qu'elle ne justifie d'aucun préjudice.

Il incombe à l'employeur de respecter les durées maximales de travail de son salarié.

L'accord collectif indique en son article 7-2 que 'Pour un travailleur de nuit, les durées maximales légales de travail sont de 12 heures par nuit et de 44 heures par semaine sur une période de 12 semaines consécutives.'

Au mois de décembre 2018 le planning de Mme [R] indique douze jours consécutifs de travail, du 16 au 27 décembre, pour un total de 120h. Pendant cette période, au cours de la semaine du 17 au 23 décembre, le temps de travail est de 72 heures. Ces durées sont supérieures à la durée maximale prévue par l'accord d'entreprise.

D'autres dépassements de la durée maximale ont eu lieu. Le planning de la semaine du 07 au 13 janvier 2019 indique une durée de travail 52 heures, de même que celle du 21 au 27 janvier. Le planning du mois de mars indique une durée de 48 heures pour la semaine du 11 au 17 mars.

Contrairement à ce que soutient l'intimée, le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation.

La préjudice subi par Mme [R] en raison des dépassements de la durée maximale de travail justifie la condamnation de la société [2] à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose que : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée.

Mme [R] explique sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé par l'accomplissement d'heures supplémentaires et par l'absence de prise en compte par l'employeur de la durée de trajet comme temps de travail, tel que prévu par la convention collective.

Le temps de travail accompli par la salariée est indiqué sur chaque fiche de paie, qui indique le temps accompli et le suivi annuel de l'annualisation, éléments qui permettent de vérifier que le solde mentionné évolue en fonction du temps de travail accompli chaque mois.

Les éléments versés aux débats ne permettent pas de constater un non-respect intentionnel par l'employeur de la prise en compte du temps de trajet dans le calcul du temps de travail.

La demande d'indemnité au titre du travail dissimulé doit être rejetée.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur l'avertissement

Mme [R] demande la nullité de l'avertissement reçu pour les absences du mois de juin 2019.

La société [2] fait valoir en premier lieu que l'action est prescrite, pour avoir été intentée plus d'une année après.

Le dispositif des conclusions de l'intimée ne comporte aucune fin-de-non-recevoir au motif de la prescription. En outre, l'action est régie par la prescription biennale prévue par l'article L. 1471-1 du code du travail, s'agissant de l'exécution du contrat de travail, de sorte qu'elle n'était pas prescrite lors de l'introduction de l'instance le 27 mai 2020. En effet, si le courrier ne comporte pas de date, le bordereau du recommandé indique celle du 08 juin 2019 comme date de présentation du pli. Le délai de deux années n'était pas expiré au moment de l'introduction de l'instance.

L'article L. 1331-1 du code du travail dispose que : 'Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.'

L'article L. 1333-1 du code du travail dispose que : 'En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.'

L'article L. 1333-2 dispose que : 'Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.'

La lettre d'avertissement indique : 'Selon nos consignes, vous deviez réaliser des interventions les 4, 5 et 7 juin 2019 de 19 à 20 heures. Or, vous avez refusé catégoriquement d'effectuer ces interventions confiées par la Direction. Vous ne justifiez votre refus d'exécuter nos ordres par aucun motif légitime.

Par conséquent, vous ne pouvez pas nous opposer un refus d'exécuter votre mission.

...

Votre refus constitue un acte d'insubordination inadmissible, entravant par ailleurs le bon fonctionnement de l'entreprise.

...

Nous avons décidé de sanctionner ce fait qui constitue un manquement grave à vos obligations professionnelles, en vous notifiant par al présente un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.'

Le planning du mois de juin 2019 indique un 'refus de remplacement : injustifiée' pour les 4, 5 et 7 juin en matinée, avec pour chacune de ces journées une prestation chez Mme [H] [J] mentionnée.

La coordinatrice de l'agence a établi une attestation dans laquelle elle indique que Mme [R] est passée le 04 juin 2019 à 9h51 pour demander à intervenir les soirs chez Mme [H] en raison des transports, qu'elle 'était au courant de ce remplacement d'une collègue malade depuis le 03 juin 2019 et ne nous a pas informé d'une éventuelle difficulté éventuelle. Elle nous a obligé à la remplacer à la dernière minute.'

Le premier planning établi par l'employeur le 03 juin 2019 ne mentionne pas les interventions chez Mme [H], qui ne sont indiqués que sur le deuxième planning qui a été établi.

Le contrat de travail de Mme [R] indique que le planning de travail est établi mensuellement, qu'il peut être modifié en respectant un délai qui ne peut être inférieur à trois jours excepté dans plusieurs hypothèses, parmi lesquelles l'absence non programmée d'un collègue. L'accord d'entreprise prévoit que le salarié peut refuser quatre fois par année la modification de ses horaires qui aurait lieu dans un délai de prévenance inférieur à sept jours, sans que cela ne constitue une faute.

Ainsi, Mme [R] a refusé trois interventions à accomplir, dont elle avait été avisée dans un délai inférieur à sept jours. L'employeur ne justifie pas qu'elle avait déjà refusé d'autres missions depuis le début de l'année. Conformément à l'accord d'entreprise, son refus ne pouvait pas constituer une faute.

Le préjudice subi par Mme [R] en raison de la sanction irrégulière sera réparé par la condamnation de la société [2] à lui payer la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire pour les mois de juin et juillet 2019

Mme [R] expose que la société [2] a procédé à des retraits de salaire au mois de juin 2019 en raison de refus de missions les 4, 5, 7, 19 et 24 juin 2019. Elle souligne que l'employeur a modifié ses horaires de travail, passant d'horaires de nuit à des horaires de jour, ce qui résulte de la comparaison de la fiche remplie à l'embauche et de son contrat de travail, puis que les missions lui ont été adressées au dernier moment.

La société [3] [Localité 4] explique que Mme [R] n'a pas été recrutée avec des horaires de nuit, n'a mentionné aucune indisponibilité lors de la signature du contrat de travail et que les modifications étaient justifiées par l'évolution des situations des personnes dont elle avait la charge. Elle indique que Mme [R] a refusé certaines missions, dont elle avait pourtant été informée.

Le contrat de travail signé par Mme [R] ne comporte aucune mention dans la rubrique 'indisponibilité'. Il ne prévoit pas que Mme [R] soit affectée spécifiquement à des horaires de jour ou de nuit.

La société [2] éditait régulièrement de nouveaux plannings en cours de mois, modifiant les missions confiées aux salariés en fonction de la survenance d'évènements relatifs à la prise en charge des personnes. Chaque planning comporte la date de son édition, ce qui permet de vérifier l'évolution des missions qui étaient confiées à la salariée.

A l'examen des plannings du mois de juin 2019, des missions ont été régulièrement ajoutées à Mme [R] dans des délais inférieurs à sept jours. Mme [R] était fondée à refuser les missions des 4, 5 et 7 juin de sorte qu'aucun retrait de rémunération n'était justifié. Pour le 19 juin 2019 il est indiqué 'absence motif personnel : justifiée', l'employeur ne devait donc procéder à aucun retrait. La durée totale des prestations en cause était de onze heures.

Le 24 juin 2019 Mme [R] était en charge d'une mission chez Mme [Q], qu'elle n'a pas assurée. Elle en était informée dès le 19 juin et ne l'a pas refusée. La société [3] [Localité 4] produit l'attestation d'une salariée de l'agence qui indique avoir reçu un appel signalant l'absence de réalisation de la prestation prévue chez Mme [Q]. La société [2] était ainsi fondée à retirer les 2 heures correspondantes à la mission non effectuée sans motif par la salariée.

Il en résulte que la société [3] [Localité 4] doit être condamnée à payer à Mme [R] la somme de 112,20 euros au titre des sommes indument prélevées au mois de juin 2019 et 11,22 euros au titre des congés payés afférents.

Pour le mois de juillet, Mme [R] explique :

- qu'une somme lui a été retirée au titre du solde de la modulation alors qu'aucun accord en ce sens n'a été signé,

- qu'un nombre d'heures supérieur à celui qui était prévu a été retiré pour sa période d'arrêt maladie,

- qu'un jour de congé payé a été retiré alors qu'une mise à pied conservatoire avait été prononcée.

La société [2] indique qu'un accord de modulation a été signé, que les arrêts de travail sont décomptées au prorata du temps mensuel et non en heures et qu'elle a été indemnisée à hauteur de ce qui a été déclaré, que la journée de congé-payé qui a été déduite a ensuite été payée avec le solde.

Le contrat de travail prévoyait une annualisation du temps de travail, ce qui a pour conséquence un bilan de celui-ci à la fin de la période de référence, ou du contrat. La société [2] était fondée à appliquer le solde des heures de travail, au moment de la rupture, Mme [R] ayant accompli un nombre d'heures inférieur à celui qui lui avait été payé chaque mois.

L'accord d'entreprise prévoit l'hypothèse que les absences soient converties au prorata de la durée moyenne de travail inscrite au contrat de travail, ce qui permettait à la société [2] de déduire un nombre d'heures correspondant au prorata du temps d'absence pour maladie.

Ces éléments pris en compte dans le calcul de la rémunération du mois de juillet étaient justifiés.

En revanche, le paiement à la salariée de la journée de congé-payé du 22 juillet 2019 ne résulte pas des éléments produits, les informations relatives aux congés payés étant renseignées en nombre de jours, sans précision. Mme [R] est fondée à demander le paiement correspondant, à hauteur de 57,30 euros, outre 5,73 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé de ces chefs.

Sur la discrimination

Mme [R] fait valoir que le licenciement est nul en raison d'une discrimination à raison de son état de santé.

L'article L1132-1 du code du travail dispose que ' Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié, ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3 des mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'

L'article L. 1134-1 du code du travail dispose que 'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à l'emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'

L'article L. 1132-4 du code du travail dispose que 'Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.'

Mme [R] présente les éléments suivants.

Mme [R] a été placée en arrêt maladie le 10 juillet 2019, jusqu'au 21 juillet 2019. Elle indique avoir remis son arrêt de travail à son employeur le jour-même, en mains propres, et produit une attestation de son mari qui indique l'avoir emmenée dans les locaux de son employeur le 10 juillet 2019 pour qu'elle remette son arrêt de travail.

Mme [R] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement avec mise à pied à titre conservatoire par courrier du 11 juillet 2019 et a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave par courrier du 22 juillet 2019, pour des faits qui, aux termes de la lettre de licenciement sont datés du 24 juillet 2019.

Ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé.

La société [2] explique que la procédure de licenciement était déjà en cours au moment de la réception de l'arrêt de travail, et que la rupture du contrat de travail est justifiée par les manquements graves de la salariée.

La société [2] produit une copie de l'arrêt maladie qui porte la date du 12 juillet à côté de la signature de l'employeur qui figure sur le document. La coordinatrice de l'agence a établi une attestation dans laquelle elle indique avoir reçu l'arrêt maladie de Mme [R] le 12 juillet 2019.

Le licenciement a été prononcé pour faute grave, reprochant à la salariée d'avoir refusé une intervention le 24 juillet chez un client, Monsieur [T], en pleine connaissance qu'il s'agissait d'un client dépendant, pour une aide au repas et une aide au coucher de 18h30 à 19h30. La lettre de licenciement précise que Mme [R] a dû être remplacée, ce qui a perturbé l'organisation de l'agence, et indique qu'il ne s'agit pas de faits isolés dans la mesure où un avertissement a été prononcé le 18 juillet 2019 pour des refus d'intervention les 4, 5 et 7 juin.

L'existence d'un avertissement prononcé le 18 juillet 2019 n'est pas justifiée. L'avertissement qui a été prononcé pour les refus d'intervention des 4, 5 et 7 juin 2019 et dont le courrier a été présenté le 08 juin 2019 est annulé.

La société [2] explique dans ses conclusions que la lettre de licenciement comporte une erreur de date, ce qui est établi par le cachet de la poste qui est du 22 juillet, qu'en réalité il faut lire le 24 juin 2019. L'intimée précise que le 24 juin Mme [R] ne s'est pas rendue chez Mme [Q] [D].

Le planning de Mme [R] qui a été édité le 21 juin 2019 indique une intervention prévue chez Mme [Q] [D] le 24 juin, de 9h à 11h, mais aucune intervention chez M. [T] de 18h30 à 19h30 n'est mentionnée. Les autres plannings de Mme [R] qui ont été établis ultérieurement par l'employeur pour le mois de juin n'indiquent pas plus d'intervention chez M. [T] le 24 juin en fin de journée, ni même à une autre date.

La société [2] produit l'attestation de Mme [U] qui déclare : 'J'atteste que la société [3] [Localité 4] m'a téléphoné le 24 juin 2019 à 17 heures pour me rajouter sur mon planning une intervention chez Monsieur [E] pour l'aider au repa et au coucher le soir même.'. Il ne résulte pas de cette attestation que Mme [R] a été sollicitée pour effectuer cette intervention à cette date, ni qu'elle aurait été refusée.

L'employeur ne justifie pas de la réalité du grief qui est indiqué dans la lettre de licenciement.

La société [3] [Localité 4] explique qu'il y a eu une erreur de plume dans la lettre de licenciement et développe un manquement concernant une demande d'intervention chez Mme [Q] [D]. Cependant, le manquement reproché à Mme [R] est précisé dans la lettre de licenciement, à savoir le refus d'une intervention prévue en fin de journée, alors que sur le planning du mois de juin l'intervention chez Mme [Q] [D] est indiquée en début de matinée, de sorte qu'il ne peut s'agir d'une 'erreur de plume'.

Ainsi, la société [2] ne prouve pas que le licenciement de Mme [R] était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination de Mme [R] en raison de son état de santé est caractérisée.

Le préjudice subi par Mme [R] doit être réparé par la condamnation de la société [2] à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Par application de l'article L. 1132-4 du code du travail, la nullité du licenciement doit être prononcée.

L'article L. 1235-3-1 du code du travail dispose que : 'L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d'une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits;

5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

L'indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.'

Mme [R] demande sa réintégration

La société [2] s'y oppose, sans démontrer ni même alléguer que la réintégration de Mme [R] est impossible.

Il y a lieu d'ordonner la réintégration de Mme [R] dans son emploi, à l'expiration du délai de deux mois suivant le prononcé de la présente décision.

Mme [R] est fondée à demander une indemnité d'éviction égale au montant de la rémunération qu'elle aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dès lors qu'il s'agit d'une atteinte au droit fondamental de protection de la santé.

Mme [R] demande une indemnité d'éviction mensuelle de 2 093,90 euros, en intégrant les rappels de salaires sollicités dans le cadre de sa demande relative aux heures supplémentaires, le rappel de salaire sollicité et l'indemnisation du temps de présence nocturne qui lui a été payée en cours d'instance.

En prenant en compte le rappel de salaire alloué et l'indemnité de temps de présence nocturne qui a été versée par l'employeur, le salaire mensuel de Mme [R] est de 1 898,12 euros.

La société [2] doit en conséquence être condamnée à payer à Mme [R] une indemnité correspondant aux salaires qui auraient été perçus entre la rupture du contrat de travail et la date de sa réintégration effective, sur la base d'un salaire mensuel de 1 898,12 euros.

Il n'y a pas lieu de statuer sur les indemnités de rupture, les demandes n'étant formées par l'appelante qu'à titre subsidiaire

Le jugement est infirmé de ces chefs.

Sur l'indemnité de congés payés

Mme [R] forme une demande au titre d'un solde des congés payés acquis au cours de la période travaillée.

La fiche de paie du mois de juillet 2019 indique bien le versement de l'indemnité qui était due à ce titre, en fonction des éléments salariaux qui ont été versés au cours de la période.

Mme [R] doit être déboutée de sa demande.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Mme [R] demande la remise sous astreinte de documents de rupture 'conformes au jugement', sans développer d'argumentation à l'appui de sa prétention, alors que sa réintégration est ordonnée.

Elle doit être déboutée de sa demande, le jugement étant infirmé de ce chef.

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'homms et les dommages-intérêts alloués à compter de la présente décision.

La société [2] qui succombe doit supporter les dépens et la charge de ses frais irrépétibles et est condamnée à payer à Mme [R] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement est confirmé sur les dépens et frais irrépétibles.

Par ces motifs,

La cour,

Infirme le jugement du conseil de prud'hommes, sauf en ce qu'il a :

- débouté Mme [R] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,

- débouté Mme [R] de sa demande au titre d'un solde de congés payés,

- condamné la société [3] [Localité 4] aux dépens ainsi qu'à payer à Mme [R] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déboute Mme [R] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents,

Condamne la société [2] à payer à Mme [R] les sommes suivantes :

- 1 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre des dépassements de la durée maximale de travail,

- 500 euros à titre de dommages-intérêts pour la sanction irrégulière,

- 112,20 euros au titre des sommes indument prélevées au mois de juin 2019 et 11,22 euros au titre des congés payés afférents,

- 57,30 au titre des sommes indument prélevées au mois de juillet 2019 et 5,73 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la discrimination en raison de l'état de santé,

Juge que le licenciement de Mme [R] est nul,

Ordonne la réintégration de Mme [R] dans son emploi, au plus tard dans un délai de deux mois à compter de la présente décision,

Condamne la société [3] [Localité 4] à payer à Mme [R] une indemnité d'éviction égale aux salaires qu'elle aurait dû percevoir entre la date du licenciement et sa réintégration effective, sur la base d'un salaire mensuel de 1 898,12 euros,

Déboute Mme [R] de sa demande de remise de documents de rupture sous astreinte,

Dit que les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts alloués à compter de la présente décision,

Condamne la société [1] [Localité 2] aux dépens d'appel,

Condamne la société [3] [Localité 4] à payer à Mme [R] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société [3] [Localité 4] de sa demande au titre des frais irrépétibles.

La Greffière Le Président