Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 11

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11

ARRÊT DU 08 SEPTEMBRE 2026

(n° 2026/ , 1 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/05873 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CIFX3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Juillet 2023 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MELUN - RG n° F22/00234

APPELANT

Monsieur [P] [Q]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par Me Claire DELAFONT, avocat au barreau de PARIS, toque : B1185

INTIMEE

S.A.S. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Me Stéphanie ARENA, avocat au barreau de VERSAILLES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Mai 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Madame Catherine VALANTIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Estelle KOFFI, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS [1] est une société de conseils dont l'activité est de participer à la gestion de la société [2] spécialisée dans les métiers de la collecte, du tri et de la gestion des déchets.

M. [P] [Q], né le 4 avril 1975, a été engagé par la SAS [1] par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 10 septembre 2018 en qualité de directeur du développement, catégorie cadre, membre du comité de direction (CODIR).

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques.

Par lettre datée du 18 mai 2021, M. [Q] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 31 mai 2021 avec mise à pied conservatoire à compter du 21 mai 2021 avant de se voir notifier le 11 juin 2021, son licenciement pour faute grave, insuffisance professionnelle et perte de confiance subséquente.

A la date du 11 juin 2021, M. [P] [Q] avait une ancienneté de deux ans et neuf mois.

La société [1] occupait à titre habituel moins de onze salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des dommages et intérêts pour préjudice distinct, des dommages et intérêts pour travail dissimulé, des rappels de salaires pour heures supplémentaires, ainsi que le paiement de prime de rémunération variable contractuelle, M. [P] [Q] a saisi le 11 mai 2022 le conseil de prud'hommes de Melun qui, par jugement du 18 juillet 2023, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

- fixe le salaire de référence de M. [P] [Q] à 8.277.15 euros,

- juge le forfait-jours inopposable à M. [P] [Q] durant le temps de la relation contractuelle avec la société [1],

- condamne la société [1] à payer à M. [P] [Q] au titre de la rémunération variable la somme de 9.340.28 euros et 934.02 euros de congés afférents,

- condamne M. [P] [Q] à payer à la société sagace 9.664.94 euros en restitution de l'indu,

- dit que les sommes liées aux condamnations viendront en compensation,

- déboute M. [P] [Q] du surplus de ses demandes,

- déboute la société [1] du surplus de ses demandes,

- laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Par déclaration du 6 septembre 2023, M. [P] [Q] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 21 août 2023.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 février 2026 M. [P] [Q] demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'homme de Melun le 18 juillet 2023 en ce qu'il a :

- fixé le salaire de référence à la somme de 8.277,15 euros brut,

- jugé que le licenciement pour faute grave de M. [P] [Q] était justifié,

- limité la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable à la somme de 9.340,28 euros et 394.02 euros au titre des congés payés afférents,

- limité la demande de rappel au titre des heures supplémentaires à la somme de 8.731,74 euros et 873.14 euros au titre des congés payés afférents,

- débouté M. [P] [Q] de ses autres demandes,

- jugé que M. [P] [Q] devait payer à la société [1] la somme de 9.664,94 euros au titre de l'indu,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'homme de Melun le 18 juillet 2023 en ce qu'il a :

- jugé le forfait-jours inopposable à M. [P] [Q] durant le temps de la relation contractuelle avec la société [1],

- débouté la société [1] du surplus de ses demandes reconventionnelles,

statuant à nouveau, M. [P] [Q] demande à la cour d'appel de Paris de :

- juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société [1] au versement des sommes suivantes :

- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 33.392 euros nets (4 mois de salaire),

- congés payés y afférents : 2.504,04 euros bruts,

- indemnité conventionnelle de licenciement : 8.348 euros nets,

- rémunération variable : 36.762,95 euros bruts,

- congés payés afférents : 3.676,29 euros bruts,

- rappel de salaire sur mise à pied conservatoire : 4.591,82 euros bruts,

- congés payés y afférents 459.18 euros bruts,

- rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 141.161,21 euros bruts,

- congés payés y afférents 14.116,12 euros bruts,

- dommages et intérêts pour préjudice distinct : 25.044 euros nets (3 mois),

- indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 50.088 euros nets (6 mois),

- article 700 du code procédure civile : 3.000 euros,

- juger que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de l'introduction de la demande avec capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

- ordonner la délivrance de l'attestation pôle emploi, des bulletins de salaire et d'un certificat de travail rectifiés, sous astreintes de 50 euros par jour et par document de retard, à compter d'un délai de 8 jours courant à partir de la notification de la décision à intervenir,

- fixer le salaire de référence à la somme de 8.348 euros bruts,

- débouter la société [1] de sa demande reconventionnelle au titre de la restitution de l'indu,

- débouter la société [1] de ses demandes visant à voir écarter des débats les pièces 54,55 et 59

- débouter la société [1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 14 avril 2026 la société [1] demande à la cour de :

- infirmer la décision rendue par le conseil de prud'hommes de Melun en ce qu'elle a :

- jugé le forfait-jours inopposable à M. [P] [Q] durant le temps de la relation contractuelle avec la société [1],

- condamné la société [1] à payer à M. [P] [Q] au titre de la rémunération variable la somme de 9.340,28 euros et 934,02 euros de congés payés afférents,

- condamné la société [1] à payer à M. [P] [Q] 8.731,74 euros au titre des heures supplémentaires et 873,17 euros de congés payés afférents,

- condamné M. [P] [Q] à payer à la société [1] 9.664,94 euros au titre de la restitution de l'indu,

- débouté la société [1] du surplus de ses demandes,

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens,

statuant à nouveau, il est demandé au pôle 6 - chambre 11 de la cour d'appel de Paris de juger ainsi :

à titre principal :

- rejeter des débats pour déloyauté la pièce adverse n°59, ainsi que sa transcription et son utilisation dans les conclusions adverses, s'agissant d'un enregistrement audio-phonique obtenu sans l'accord de l'intéressé,

- débouter M. [P] [Q] de l'ensemble de ses demandes,

à titre subsidiaire :

- condamner, à titre reconventionnel, M. [P] [Q] à payer à la Société [1] la somme de 12.797,07 euros en restitution de l'indu,

en tout état de cause :

- condamner M. [P] [Q] à verser à la société [1] la somme de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure engagée devant le conseil de prud'hommes de Melun,

- condamner M. [P] [Q] à verser à la société [1] la somme de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 en cause d'appel ;

- condamner M. [P] [Q] aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 mai 2026 et l'affaire a été fixée à l'audience du 28 mai 2026.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le forfait en jours et les heures supplémentaires

Pour infirmation de la décision entreprise, la société [1] qui forme appel incident sur l'inopposabilité du forfait en jours retenue par le conseil de prud'hommes, soutient essentiellement que le salarié ne produit pas d'éléments précis quant aux heures supplémentaires prétendument réalisées ; que la réalisation de telles heures n'a pas été demandée par l'employeur ; que la convention de forfait en jours s'applique ; que M. [Q] était cadre dirigeant. A titre reconventionnel, elle sollicite le remboursement des jours de RTT pris par le salarié.

M. [Q] réplique que le forfait en jours lui était inopposable et qu'il n'était pas cadre dirigeant. Il forme appel sur le montant alloué au titre des heures supplémentaires.

Sur le statut de cadre dirigeant

Aux termes de l'article L.3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail, au repos et aux jours fériés. Ils sont définis comme ceux 'auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.'

Il est de droit que les critères énoncés par l'article L 3111-2 du code du travail, qui sont cumulatifs, impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l'entreprise.

Par application de ces dispositions, il importe d'examiner les conditions réelles d'exercice des fonctions de M. [Q] au regard des critères cumulatifs ainsi définis, la qualité de cadre dirigeant ne pouvant être retenue ni à l'inverse écartée au seul vu des définitions conventionnelles ou des stipulations du contrat de travail.

Au soutien de ses prétentions, la société [1] invoque les comptes rendus du comité de direction qui révèlent la présence de M. [Q] comme directeur de développement, sans cependant établir qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome. A cet égard, elle ne produit aucun élément et le seul fait d'être membre du comité de direction n'implique pas nécessairement le statut de cadre dirigeant.

Dès lors la cour retient que M. [Q] n'avait pas le statut de cadre dirigeant et était soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail.

Sur le forfait en jours

Vu les articles L. 3121-53 et suivants du code du travail.

Le contrat de travail de M. [Q] prévoyait une convention de forfait en jours de 218 jours et précisait qu''en application de la convention collective et afin d'assurer le suivi de ses temps de travail et de repos, un décompte mensuel des journées ou demi-journées de travail et de repos sera établi par M. [Q] sur le document de suivi forfait jours fourni par la société' ; que 'chaque année au cours d'un entretien individuel, un point sera fait avec le salarié sr sa charge de travail, son organisation du travail, l'amplitude de ses journées de travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiales'.

La société [1] ne contredit pas l'absence d'entretien annuel sur la charge de travail de M. [Q], ni avoir réclamé et validé un quelconque document portant sur le temps de travail de son salarié. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a jugé inopposable la convention de forfait en jours. Le salarié est donc en droit de réclamer le paiement des heures supplémentaires éventuellement réalisées.

Sur les heures supplémentaires

L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine.

L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, à l'appui de sa demande, le salarié présente les éléments suivants :

- un tableau des heures réalisées avec mention des heures de début et fin de journée, du temps de pause ainsi que des observations sur les tâches accomplies ;

- des extraits d'agenda ;

- des justificatifs de déplacements professionnels.

Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il dit avoir réalisées, permettant à la société qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement.

A cet effet, la société fait valoir que le salarié avait des journées très peu chargées ; que la réalisation d'heures supplémentaires ne lui a pas été demandée ; qu'il n'avait jamais fait de demande de paiement depuis son embauche ; que le salarié a pris 97 rendez vous personnels sur son temps de travail. Elle produit le planning d'activité du salarié.

En conséquence, eu égard aux éléments présentés par le salarié et la société, la cour a la conviction que le salarié a exécuté des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées et après analyse des pièces produites, par infirmation du jugement déféré, condamne la société à lui verser les sommes de 70 580,60 euros brut à ce titre et 7 058,06 euros de congés payés afférents.

Sur le repos compensateur

L'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi'; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.

En l'espèce, la cour ayant retenu que le salarié avait réalisé 403 heures supplémentaires en 2019 et 354 heures supplémentaires en 2020, ce sont 183 heures en 2019 et 134 heures en 2020 qui ont été exécutées au delà du contingent annuel de 220 heures. Par infirmation du jugement, la cour condamne donc la société à verser au salarié la somme de 17 243,31 euros d'indemnité au titre du repos compensateur.

Eu égard aux heures supplémentaires retenues par la cour, la durée maximale hebdomadaire de travail n'a pas été dépassée et le temps de repos du salarié a été respecté. C'est donc à juste titre qu'il a été débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle de la société

La société qui forme appel incident sur le montant alloué, fait valoir que le salarié doit bien lui rembourser 23 jours de RTT pris durant la période, soit 12 797,07 euros sans pouvoir lui opposer la prescription de 6 mois ou triennale.

Le salarié rétorque que la société n'a pas contesté le solde de tout compte dans le délai de 6 mois ; que la privation d'effet de la convention de forfait en jours qui n'est pas annulée, mais simplement inopposable au salarié en raison du non-respect des dispositions légales par la société, ne peut avoir pour conséquence de priver le salarié de l'octroi des jours de réduction du temps de travail ; que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. A titre subsidiaire, elle oppose la prescription de l'article L 3245-1 du code du travail au motif que la société a formulé sa demande de remboursement dans ses conclusions notifiées le 11 janvier 2023 et ne peut donc exiger un remboursement pour la période antérieure au 11 janvier 2020. Elle ajoute que la demande de remboursement ne peut inclure les cotisations patronales.

L'article 1302-1 du code civil dispose que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu.

Aux termes de l'article L 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l'espèce, il est admis que M. [Q] a pris 23 jours de RTT depuis 2018. En raison de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours, le salarié était soumis à la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires et était en droit de réclamer le paiement des heures supplémentaires. En conséquence, les jours de RTT prévus en contrepartie du forfait en jours ne lui étaient pas dus. Il doit donc rembourser les jours de RTT pris en exécution de la convention inopposable sans pouvoir opposer la prescription de 6 mois qui s'applique au solde de tout compte que le salarié conteste.

La cour retient que les jours de RTT étant alloués en contrepartie du travail du salarié, leur remboursement constitue une créance salariale soumise à la prescription triennale de l'article L 3245-1 du code du travail en application duquel la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Le licenciement du salarié est intervenu le 11 juin 2021 de telle sorte que l'employeur peut réclamer le remboursement des jours de RTT pris à compter du 11 juin 2018. L'action ayant été engagée le 11 mai 2022, l'action de l'employeur n'est pas prescrite.

Eu égard au taux horaire retenu par le salarié pour le calcul des heures supplémentaires, non contredit par l'employeur, soit 49,45 euros, par infirmation du jugement déféré, la cour le condamne à rembourser à la société la somme de 7 961,45 euros au titre des 23 jours de RTT pris.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article'L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article'L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L'article'L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, l'intention de l'employeur de dissimuler une partie de l'emploi de M. [Q] n'est pas établie et le salarié doit être débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé. Le jugement critiqué sera confirmé de ce chef.

Sur la rémunération variable

M. [Q] soutient que son contrat de travail prévoit le versement d'une prime annuelle ; que la société n'a jamais défini les modalités de calcul de cette prime, ni fixé d'objectifs pour les années 2018, 2019 et 2021 ; que pour l'année 2020, un objectif de 5 millions d'euros de développement a été fixé de manière arbitraire par M. [Z] [N], directeur général ; que l'intégralité de la prime est donc due pour chacune des années.

La société [1] qui forme appel incident de la condamnation fait valoir qu'elle a versé un peu plus d'un tiers de la prime variable au salarié pour l'encourager et ce malgré son insatisfaction ; que n'ayant pas rempli ses objectifs notamment en ne développant pas la clientèle, il ne peut pas réclamer l'intégralité de la prime.

Aux termes de l'articles 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

En application de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, celui qui se prétend libérer doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Il en résulte que lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.

Le contrat de travail prévoyait que M. [Q] bénéficiera d'une prime annuelle pouvant aller jusqu'à 15% de sa rémunération brute annuelle si 100 % des objectifs ont été atteints pendant l'année et que les modalités de calcul et de versement de cette prime seront définies avec la direction.

La cour constate, comme le souligne le salarié, qu'il n'est pas établi que des objectifs lui avaient été fixés par la société, ce que, au demeurant, elle ne contredit pas. Le simple fait que les évaluations professionnelles révèlent qu'elle était insatisfaite du travail de M. [Q] n'est pas suffisant pour justifier le non versement de la prime annuelle. Si un objectif de chiffre d'affaires de 5 millions pour 2021 a été fixé à l'issue de l'évaluation pour l'année 2020, la société ne justifie pas que cet objectif était réalisable, ni de ses modalités de calcul. En tout état de cause, il n'est pas établi qu'il a été porté à la connaissance du salarié.

En conséquence, la cour retient que la société devait verser à son salarié la prime annuelle dans son intégralité et qu'eu égard aux sommes déjà versées, elle reste lui devoir la somme de 36 762,95 euros qu'elle sera condamnée à lui verser par infirmation du jugement, outre la somme de 3 676,29 euros de congés payés afférents.

Sur la rupture

Pour infirmation du jugement, M. [Q] fait valoir essentiellement qu'aucune faute grave n'est établie et que son licenciement a pour origine son refus d'accepter une rupture conventionnelle. Il ajoute que son licenciement a été décidé avant la procédure de licenciement et verse aux débats un procès-verbal d'huissier retranscrivant un enregistrement fait à l'insu de l'employeur mais indispensable à la preuve de l'existence du licenciement verbal et proportionné au but recherché.

La société réplique que les griefs sont établis ainsi que l'insuffisance professionnelle. Elle sollicite le rejet de la pièce 59 produite par le salarié motif pris que l'enregistrement retranscrit par voie d'huissier est illicite.

Sur la recevabilité de la pièce 59 produite par le salarié

Il est constant que dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En l'espèce, la pièce 59 litigieuse est la retranscription par voie d'huissier d'un enregistrement réalisé par le salarié le 3 mai 2021 d'un entretien avec un homme désigné par le salarié comme étant [Z] [N], directeur général de la société, à l'insu de celui-ci étant relevé que la société invoque le fait que la voix peut être reconstituée par l'intelligence artificielle et remet en cause l'authenticité de l'enregistrement.

La cour constate que M. [Q] fait valoir qu'il a fait l'objet de pression pour accepter une rupture conventionnelle et que l'entretien du 3 mai 2021 démontrerait que son employeur avait déjà décidé de son licenciement, que dès lors le licenciement verbal doit être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.

La cour retient que si l'enregistrement a été obtenu par un procédé illicite, il n'en demeure pas moins qu'il était d'une part, indispensable pour le salarié pour tenter d'obtenir la preuve d'un licenciement verbal et d'autre part proportionné au but recherché à savoir voir infirmer le jugement et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

La demande de voir juger irrecevable la pièce 59 est donc rejetée.

Sur le licenciement verbal

A la lecture du procès verbal d'huissier ayant procédé à la retranscription de l'enregistrement du 3 mai 2021, la cour constate que M. [Q] et l'homme désigné comme étant [Z] [N] ont certes discuté d'une rupture conventionnelle et du prix de celle-ci sans pour autant que le prétendu [Z] [N] ne notifie au salarié à un quelconque moment de la conversation sa décision définitive de le licencier. Le licenciement verbal n'est donc pas établi.

Sur la cause du licenciement

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée :

'...Vous êtes entré au sein de notre Société [1] le 10 septembre 2018 et exercez les fonctions de Directeur du Développement, au salaire annuel brut de 90.000,00 €, relevant du statut Cadre, Coefficient niveau 3.1 de la Convention Collective Nationale [3]. L'article 4 de votre contrat de travail précise que vous êtes rattaché d'un point de vue administratif à l'Etablissement situé [Adresse 3], puisque la SAS [1] est une société de management dont la raison d'être est de participer à l'activité de gestion d'une autre entreprise, à savoir la SAS [2]. Dans ce cadre, vous êtes chargé de cibler et proposer les projets permettant le développement de l'entreprise et vous siégez au Comité de Direction de la SAS [2]. Lors de votre entretien, nous vous avons rappelé les faits motivant votre convocation et pour lesquels une mise à pied à titre conservatoire s'est imposée devant l'ampleur de nos découvertes successives, ce qui nous a amenés à suspendre votre activité afin de protéger les intérêts de l'entreprise.

Car nous avons, en synthèse, à déplorer de votre part les agissements fautifs suivants :

- Vol de documents, non-respect de l'article 7 de votre contrat de travail, déloyauté,

- Graves manquements à vos obligations professionnelles en matière de respect des règles de confidentialité, mise en danger des intérêts de la société, fautes graves,

- Chantage, insuffisances professionnelles et de résultats,

- Perte de confiance subséquente.

Soit, au total, un parapheur contenant de nombreux griefs à vous reprocher, présenté lors de votre entretien. En préambule, vous indiquez regretter la situation actuelle, reconnaissant avoir beaucoup appris et apprécié de travailler au sein de notre société, tout en pensant que vous avez une part de responsabilité dans « l'escalade actuelle ».

Vol de documents, non-respect de l'article 7 de votre contrat travail, déloyauté

Nous avons découvert que le 5 mai, entre 16h41 et 17h28, vous vous êtes envoyé, de votre boîte mail professionnelle à votre boîte mail privée, 45 mails contenant des informations confidentielles s'agissant de dossiers d'appels offres (rapports de commissions d'appels d'offres sur des marchés publics et rapports d'analyse de ces offres, avec tous les prix [2] et ceux de ses concurrents) et rejets d'offres sur une grosse partie de nos clients et/ou prospects.

Compte tenu de l'extrême confidentialité de ces documents, nous considérons qu'il s'agit d'un vol de données qui appartiennent à la Société [2], ces 45 dossiers constituant les réponses techniques et tarifaires de notre bureau d'études à des appels d'offres dans le cadre de marchés publics.

A notre question de savoir dans quel but vous avez ainsi pris 45 dossiers sur lesquels vous n'avez pas travaillé, ou très peu, moins de 10 % desdits dossiers, vous avez apporté la réponse suivante:

« J'ai fait cela pour me défendre, en aucun cas pour porter préjudice à la société. Je voulais pouvoir démontrer que mon manque de résultat était lié à des prix trop élevés et à des offres techniques insuffisantes. Si vous souhaitiez me licencier, je n'avais 'aucune bille'.

Nous poursuivons l'entretien sur ce grief en citant, à titre d'exemple, des dossiers que vous vous êtes envoyés sur votre boîte personnelle :

- [4] Déchetterie : Dossier gagné par la Société [2] incluant nos prix, nos moyens d'exploitation..., l'ensemble de la réunion de transfert,

- [5] : Comparaison des offres Transport,

- [6] : Offre commune avec notre partenaire [7],

- Tours Métropole : Collecte et transport [8],

- Mémoire technique du [9]...

Le premier dossier, la [4], est un dossier gagné et sur lequel vous n'avez pas travaillé. En quoi le vol de ce dossier permettrait de vous défendre '

Vous avez répondu ainsi :

« C'est pour me défendre, j'ai fait vite et j'ai pris les dossiers au hasard ''.

Poursuivant l'entretien, outre que vous avez travaillé sur très peu de ces dossiers, je vous rappelais que l'article 7 de votre contrat de travail est clair : tout document ou copie de document doit rester strictement confidentiel. Vous vous êtes engagé, au titre de cet article 7 à ne pas utiliser, en vue de votre usage personnel ou pour tout autre usage non autorisé expressément les documents techniques qui auraient pu vous être confiés et à ne pas en faire de copie destinée à un usage autre que professionnel.

Lors de l'entretien, à notre question réitérée : « Pourquoi avez-vous volé ces documents ' Considérez-vous que ces copies de 45 dossiers d'appels d'offres soient destinées à un usage professionnel ' ''.

Votre réponse : « Non, c'est pour me défendre ''.

Notre Directeur des Services informatique s'est par ailleurs, aperçu que vous aviez, quelques jours après les faits, effacé toutes les traces d'envols.

A notre remarque sur le fait que votre intention de nuire était donc évidente et vous le saviez, puisque quelques jours après, vous avez effacé ces transferts de données, vous avez répondu :

« J'ai effacé ces mails parce que cela « polluait '' ma boîte d'envoi. Mais je savais bien que vous pourriez le voir ».

A notre question : « Encore une fois, vous avez pris des dossiers d'appel d'offres, des prix, des mémoires techniques, pour vous défendre de quoi ' ''.

Vous n'avez pas souhaité répondre.

Nous vous rappelons que les faits précités sont constitutifs d'un manquement grave à vos obligations contractuelles et professionnelles, notamment s'agissant d'une violation des dispositions énoncées à l'article 7- Confidentialité - Obligations - Information de votre contrat de travail.

Nous avons aussi découvert que vous scrutiez ma vie professionnelle au travers de notre logiciel commercial dénommé ' SALESFORCE' dont vous étiez l'administrateur : vous avez, notamment, surveillé mes rendez-vous. En effet, début mai, j'ai inscrit. dans mon agenda, un rendez-vous avec Monsieur [C] [K] pour le 12 mai après-midi. Ce dernier, souhaitant changer d'emploi m'avait sollicité de manière confidentielle, pour avoir mon avis sur l'état actuel du marché. Celui-ci s'étant aperçu que vous aviez consulté son profil Linkedin juste avant notre réunion, s'est étonné du manque de confidentialité de notre rendez-vous.

Lors de votre entretien vous a été présenté une copie du profil Linkedin, incluant la photographie de Monsieur [C] [K], en ces termes :

« Connaissez-vous ce Monsieur ' ''

Réponse de votre part : « Non ''.

J'ai poursuivi : « Je vais vous rafraîchir la mémoire, car vous avez consulté son profil Linkedin le 10 mai 2021 ».

Vous avez répondu : « C'est possible. Linkedin dispose d'algorithme automatique et comme il est commercial, j'ai dû voir son profil comme cela ».

Je vous ai opposé : « La coïncidence est quand même troublante, puisque vous avez consulté son profil juste après son ajout en RDV dans mon agenda. Pourriez-vous m'expliquer pourquoi vous vous permettez, de manière parfaitement déplacée, de consulter mon agenda, grâce à Salestorce dont vous étiez l'administrateur ' ''.

Votre réponse : « Ce n'est pas du tout pour vous espionner, mais je regarde effectivement votre calendrier quand j'ai besoin de prendre un rendez-vous avec vous ''.

Toutefois, le plus grave n'est pas votre curiosité déplacée mais l'utilisation que vous faites des informations confidentielles ainsi recueillies.

En effet, nous avons également été alerté par notre Directeur administratif et financier, Monsieur [F] [V], car vous lui avez posé des questions très ciblées sur une Société ([10]) avec laquelle nous sommes en négociations secrètes et confidentielles, une lettre d'intentíon ayant été signée (LOI) à cette fin, alors que vos missions n'ont rien à voir avec cette Société. Cette information privilégiée, que vous avez utilisée ne peut émaner que de la lecture abusive de mon agenda, qui, sans mon accord, se déversait dans SALESFORCE, que vous avez mis en place et dont vous étiez l'administrateur.

Lors de votre entretien, à ma question de savoir comment vous avez eu connaissance de ces informations et négociations secrètes et ce que vous comptiez en faire : « Plus grave, pouvez-vous m'expliquer comment vous avez appris qu'une LOI avait été signée avec la Société « [10] '' ' Vous avez, avec insistance, interrogé des membres de la Société [2] sur ce sujet, remettant en cause la confidentialité du projet. Cette LOI était couverte par une clause de confidentialité et vous l'avez découverte en utilisant abusivement vos droits d'administrateur pour une nouvelle fois m'espionner''. Réponse de votre part: « Ce n'est pas du tout cela. Comme je vous l'avais dit en début d'année, mon beau-frère s'occupe de fusion-acquisition et, je vous avais indiqué quil pourrait vous aider dans une opération de rapprochement. Donc le sujet [10] m'intéressait, je voulais donc être intégré rapidement dans la décision. C'est [F] [V] qui m'a dit que nous souhaitions acheter [10] ». Ce à quoi j'ai objecté : « Un, je n'ai aucun souvenir de cette conversation et deux, je ne suis aucunement convaincu que ce soit [F] [V] qui vous ait indiqué que nous souhaitions nous rapprocher de la Société [10]. Vous n'avez pu le découvrir qu'en regardant une nouvelle fois mon agenda dans SALESFORCE ''. Votre réponse fut : « Si, j'ai du voir cela dans votre agenda, mais vous auriez dû cacher ces informations car vous saviez, qu'en tant qu'administrateur, je pouvais les voir ». Ceci n'est pas acceptable et je vous ai répondu : « C'est une chose de les voir, une autre que de les utiliser».

Les faits reprochés constituent une inexécution gravement fautive de votre contrat de travail. une violation de la confidentialité, voire une malveillance, mettant en péril les intérêts de la Société. Par vos indiscrétions, vous avez mis en danger ce projet confidentiel de rachat en en parlant avec des collaborateurs dont vous ignoriez s'ils étaient ou non dans la confidence, ce qui engage ma responsabilité et celle de l'Entreprise compte tenu de la LOI signée. Je vous rappelle que ce type de rapprochement doit par nature rester confidentiel pour avoir une chance d'aboutir et que c'est à moi, si je l'estime nécessaire, de vous informer d'éventuels pourparlers.

Nous vous reprochons également :

Chantage, insuffisances professionnelles, perte de confiance subséquente

- Chantage

Le mardi 18 mai, vous avez sollicité un rendez-vous qui s'est tenu dans mon bureau. Au cours de cet entretien, vous avez exercé une sorte de chantage, m'informant « avoir consulté une Avocate » et me demandant plus de 100.000 € pour « quitter la Société sans faire d'histoires ''. Vous m'avez ensuite envoyé un mail ne reflétant en rien la réalité, ayant pour seul objectif de constituer un dossier contentieux à l'encontre de la Société.

Dans ce courriel, vous indiquez être choqué par la manière dont vous êtes traité et ne pas compter vos heures au détriment de votre vie de famille.

Je ne peux que contester votre analyse et il convient de rétablir la vérité des faits, qui sont les suivants : Le 3 mai 2021, je vous recevais une nouvelle fois afin de vous exprimer mon insatisfaction sur vos nombreuses insuffisances professionnelles. Le 5 mai 2021, vous subtilisez des données commerciales extrêmement sensibles pour la Société, nous en avons parlé. Nous nous revoyons le 10 mai 2021 et à ce moment-là, vous m'expliquez que vous seriez susceptible de quitter l'Entreprise, d'un commun accord, mais qu'il vous faudrait du temps pour vous retourner.

Enfin, le 18 mai 2021, vous venez m'expliquer qu'après avoir consulté votre Avocate, un départ non négocié coûterait à l'Entreprise a minima 100.000,00 €. Votre argumentaire, pour obtenir 100.000 €, consistait, entre autres choses, à m'indiquer que je ne vous fixais pas d'objectifs. Ce qui est un comble, puisque, sous des prétextes variés, vous avez conservé les entretiens annuels d'évaluation sur lesquels vos objectifs figurent. Vous m'avez également reproché de ne pas pouvoir démontrer votre nombre de jours travaillés sur l'année. Là encore, cela démontre votre parfaite mauvaise foi, quand on sait que vous ne remplissiez pas les tableaux de suivi prévus à cet effet et que vous ne m'avez jamais fait parvenir en retour la copie signée de votre entretien annuel d'évaluation que je vous avais remise pour « réflexion », à votre demande. Comment ne pas interpréter cela comme du chantage ' Réponse de votre part: « J'ai vu mon Avocats le 18 mai à 11h. Elle m'a indiqué ce à quoi j'aurais droit si vous décidiez de me licencier. Je vous l'ai exposé en vous disant aussi que j'avais signé une rupture conventionnelle avec mon précédent employeur et qu'elle était de 50.000 €. C'était donc pour négocier ». J'ai rétorqué : « Petite rectification, vous m'aviez indiqué effectivement avoir signé une rupture conventionnelle avec votre précédent employeur mais sans avoir indiqué de montant, mais peu importe, je ne vois pas bien ce que cela change ' J'appelle cela du chantage ''. Réponse de votre part: « C'est difficile de discuter avec vous. Je vous ai aussi propose un licenciement économique car mon seul objectif est de protéger ma famille et donc d'avoir le plus de temps possible au chômage, si je ne retrouve pas de travail rapidement ''.

- Insuffisances professionnelles

Contrairement à ce que vous indiquez dans votre mail, vous n'êtes que très peu impliqué dans votre travail et comme nous vous l'avons indiqué à de nombreuses reprises et confirmé le 3 mai, lors de notre discussion, nous vous reprochions précisément un manque d'implication et d'activité, laquelle n'est, à la simple lecture de votre calendrier et de vos mails, pas particulièrement débordante : par exemple, sur toute la semaine n°17, vous avez adressé un mail à un client.

A part quelques rendez-vous avec Madame [T] [J], votre correspondante à la Ville de [Localité 3] et quelques rendez-vous au [11], vous ne voyez que très peu d'autres clients et/ou prospects, alors que vous occupez les fonctions de Directeur du développement. Pour exemple, semaine n°15, vous avez écrit au client [11] à [Localité 4] pour lui indiquer que vous n'aviez pas le temps de faire votre travail, que la période était compliquée et que vous alliez lui envoyer un devis à la fin du mois ! Ceci nous interpelle grandement à plusieurs titres :

Tout d'abord, vous n'avez pas à faire état auprès du client du fait « que vous n'aviez pas le temps de faire votre travail '' et « que la période était compliquée '', ce qui n'est pas professionnel et donne une mauvaise image de notre Société. Ensuite, il semble que la demande initiale de devis émanant de ce client date du 19 mars 2021, soit près d'un mois avant ledit mail de relance daté du 13 avril, et que sur les semaines du 6 au 15 avril, vous n'ayez eu que très peu d'activité inscrite dans votre calendrier (jours entiers sans rendez-vous). Concernant ce même chiffrage, vous étes venu me voir dans mon bureau le 10 mai, avec Monsieur [M], pour me dire que vous trouviez que notre bureau d'études avait chiffré trop bas la proposition d'avenant pour le dossier [11] et que vous aviez revu le chiffrage. A la lecture de votre proposition, je me suis, immédiatement aperçu que vous aviez oublié de chiffrer l'ensemble des semi-remorques indispensables à la logistique de ce contrat, soit un oubli de 10 semi FMA à 1 500,00 € par mois, se traduisant par un manque à gagner de 15 000,00 € par mois ! Après corrections, c'est seulement le 17 mai, soit plus de 2 mois après la demande initiale de notre client, que vous m'avez transmis par mail un nouveau chiffrage composé de 6 prix, « intégrant ce que vous avez demandé '' (Sic !). Lors de votre entretien, aux questions posées : [Z] [N] : « Revenons sur votre activité, je ne vais pas m'étendre très longtemps, mais quand vous évoquez dans votre mail une vie de famille perturbée parle travail, permettez-moi d'en douter. Il suffit de regarder vos calendriers et vos mails pour se rendre compte du peu d'activité réalisé :

Ex : Semaine du 22 au 28 mars 2021 : 1 mail client /1 rdv client // Semaine du 29 mars au 2 avril 2021 : 0 mail client/0 rdv client!

Par ailleurs, et toujours à titre d'exemple, vous entretenez les relations commerciales existantes avec deux ou trois de nos clients, mais la gestion de vos dossiers n'est pas satisfaisante. En effet, semaine 15, soit du 12 au 18 avril, vous envoyez 2 mails à des clients, dont l'un pour expliquer que « la période est un peu compliquée et que nous n'avons pas eu le temps de travailler sur le chiffrage au tour, pourtant demandé par ce client près d'un mois plus tôt ! et lorsque vous m'avez présenté le chiffrage, pourtant simple de ce marche, encore près d'un mois plus tard, vous aviez oublié d'inclure dans votre chiffrage 10 semi en logistique ! ''

Vous avez répondu : « Nous avions décidé de jouer la montre, dans I'attente d'éventuelles pénalités. Mais je ne comprends pas pourquoi vous me parlez de cela, ce n'est pas une faute grave, c'est de l'insuffisance professionnelle, c'est de la cause réelle et sérieuse ''.

[Z] [N] : « Quant aux résultats, ils sont quasi inexistants : vous avez effectivement participé en 2 ans et demi au gain d'un marché ! Nous en avons heureusement gagné un certain nombre mais vous n'avez pas travaillé dessus ''.

Votre réponse : « Ce n'est pas vrai, je travaille beaucoup, je ne mets pas tout dans mon agenda, par exemple, quand on analyse avec [L] des dossiers d'appels d'offres, c'est très long et je ne le marque pas dans mon agenda ''. Sauf que vous n'avez pas rentré de nouveaux clients, ni signé de nouveaux contrats alors que votre poste de Directeur du développement consiste à développer la clientèle et que vous n'êtes pas, à 90 000,00 € de salaire brut par an, un débutant, ni un exécutant.

On constate que l'essentiel des rendez-vous pris sont internes à la Société [2] et que seuls quelques rendez-vous clients ont été pris, sans résultat et donc sans chiffre d'affaires.

Or, un Directeur du Développement, c'est là son rôle, doit développer le chiffre d'affaires par la conquête de nouveaux clients et la signature de nouveaux marchés, notamment en élaborant un plan stratégique de développement, par la prise de rendez-vous et de contacts auprès de nouveaux prospects.

Devant votre incapacité à remplir vos missions de développement, votre manque d'implication alors que, l'article 3 - Fonctions de votre contrat de travail précise : « Développer le portefeuille des clients existants ainsi que des prospects (...) Développer, en accord avec la Direction, les différents marchés, tant environnement que transport (...) », nous ne pouvons que témoigner de notre profonde déception face à vos résultats commerciaux quasi inexistants.

Vous n'avez donc pas pris la mesure de vos fonctions de Directeur du développement au sein de notre Entreprise alors que l'article 3 - Fonctions, de votre contrat de travail est clair : « Développer le portefeuille des clients existants ainsi que des prospects (...) développer, en accord avec la Direction, les différents marchés, tant environnement que transport ».

Votre incapacité à assumer correctement vos missions met en cause la bonne marche de notre Société et lors de votre entretien préalable, vous n'avez pas fourni d'élément de nature à nous faire espérer un quelconque changement.

Votre comportement s'avère en contradiction avec vos fonctions, outre qu'il entraîne nécessairement une perte de confiance incompatible avec votre poste et votre niveau de responsabilité. Vous comprendrez pourquoi aujourd'hui la confiance dans la délégation des missions en tant que Directeur du développement au sein de notre Société devient impossible.

Vos explications nous paraissant à la fois très insuffisantes et insatisfaisantes, suite à cet entretien, par application des articles L.1232-6 et L.1332-1 code du travail : « Aucune sanction ne peut être infligée au salarié sans que celui-ci soit informé dans le même temps et par écrit des griefs retenus contre lui '', nous avons pris, après mûre réflexion, la décision de vous sanctionner d'un licenciement pour fautes graves, insuffisances professionnelles et perte de confiance subséquente, votre comportement ci-dessus détaillé s'avérant totalement incompatible avec vos fonctions de Directeur du développement au sein de notre Société, s'agissant de graves manquements, consistant en des violations de vos obligations contractuelles et professionnelles entraînant nécessairement une perte de confiance au regard de votre poste et niveau de responsabilité.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'Entreprise s'avère désormais impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de licenciement, ni de préavis. Enfin, la mesure de mise à pied conservatoire nous a permis de suspendre votre activité, puisque votre présence porte préjudice à l'Entreprise. Dès lors, la période non travaillée ne vous sera pas rémunérée.'

Les motifs énoncés pour licencier sont mixtes. D'une part, le licenciement est de nature disciplinaire en ce qu'il prétend sanctionner des fautes graves, et, d'autre part, il est motivé par une insuffisance professionnelle.

L'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Il est constant que le juge a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l'article'12 du code de procédure civile ; qu'en conséquence, si le juge ne peut ajouter d'autres faits à ceux invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l'employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En ce qui concerne le surplus des motifs invoqués pour licencier, selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié.

- S'agissant des fautes graves, à savoir le vol de documents, le manquement à l'obligation de confidentialité et de loyauté :

Selon l'article 3 du contrat de travail de M. [Q], les fonctions de celui-ci comportaient notamment les tâches suivantes :

'- Rôle de conseil interne pour la détermination des stratégies commerciales de la Société et conduite des opérations de diversification et de développement ;

- Développer le portefeuille des clients existant ainsi que des prospects ;

- Membre du Codir et Participation aux différentes réunions de direction, aux décisions et à la conduite quotidienne de la Société ;

- Assurer les contacts et les relations régulières avec les clients ;

- Développer, en accord avec la Direction, les différents marchés tant environnement que transport;

- Etablir les rapports d'activités dans le cadre des objectifs de développement à atteindre ;

- Apporter son expertise sur les études d'opportunité, le montage des dossiers et les négociations ;

- Assurer le cas échéant, le lancement d'une nouvelle activité qui viendrait compléter l'existant'.

L'article 7 du même contrat 'Confidentialité - Obligations - Information' précisait que :

'M. [Q] s'engage au respect des obligations suivantes :

- à respecter strictement la discrétion, la confidentialité et le secret professionnel sur toutes les affaires et informations, notamment d'ordre technique, commercial ou financier, ayant trait à la société [1] SAS et à ses filiales, à ses clients et fournisseurs et, plus généralement, à I'exercice de ses fonctions. Cette obligation survivra à l'existence du présent contrat, indépendamment de la date, de l'origine et de l'initiative de la rupture.

Ce même devoir de discrétion et de confidentialité s'applique également à l'égard de toute autre entreprise liée économiquement ou organiquement à la société.

En outre, tout document ou copie de documents relatifs aux activités de la société [1] SAS et de ses filiales et non destinés à être rendus publics, quelle qu'en soit la nature, qui serait en la possession de Monsieur [P] [Q], doit demeurer strictement confidentiel et être restitué à l'entreprise en cas de cessation des relations contractuelles quelle qu'en soit la cause.

- à ne pas utiliser, en vue de son usage personnel, ou pour tout autre usage non autorisé expressément, les produits, logiciels, matériels et documents techniques qui auraient pu lui être confiés dans l'exercice de ses fonctions, et à ne pas en faire de copie destinée à un usage autre que professionnel.

- à consacrer tout son temps et toutes ses capacités à l'exécution de ses fonctions au sein de la société. Pendant toute la durée du présent contrat, Monsieur [P] [Q] s'intéresser (sic) directement ou indirectement à toute autre activité en concurrence avec les activités de l'entreprise que cette activité soit rémunérée ou non.

- exercer ses fonctions conformément aux directives qui pourront lui être données par l'entreprise, et s'oblige notamment à se conformer aux prescriptions du règlement intérieur et à observer soigneusement les consignes d'hygiène et de sécurité.

- à restituer, au plus tard au jour de son départ effectif de la société, tout matériel ou objet appartenant à la société ou ayant été élaborés par lui dans le contexte de ses activités professionnelles, notamment tout matériel informatique, support, logiciel et document technique. Monsieur [P] [Q] s'interdit d'y opposer un droit de rétention pour quelque motif que ce soit.

- à faire connaître dans les plus brefs délais à son employeur tout changement relatif à son domicile ou son état civil.'

A l'appui de l'existence de la faute grave dont la preuve lui incombe, la société [1] produit un procès verbal d'huissier du 20 mai 2021 dont il résulte que 45 mails ont été transférés le 5 mai 2021 entre 16H41 et 17H28 de la boîte mail professionnelle de M. [Q] à la boîte personnelle de celui-ci ; que ces mails contenaient tous des pièces jointes propres à la société et principalement des appels d'offre. Elle produit également la liste des mails transférés par M. [Q] sur sa boîte personnelle.

C'est sans convaincre que le salarié qui ne conteste pas avoir transféré les 45 mails de sa boîte professionnelle vers sa boîte personnelle fait valoir que ce procédé était nécessaire pour assurer sa défense et que le véritable motif du licenciement est son refus d'accepter une rupture conventionnelle. En effet, d'une part et contrairement à ce que soutient le salarié, la conversation enregistrée du 3 mai 2021 et retranscrite selon procès verbal d'huissier a trait aux modalités d'une rupture conventionnelle sans révéler la moindre pression de l'employeur sur le salarié et d'autre part, le courriel du 18 mai 2021 adressé à M. [Z] [N] par M. [Q] fait apparaître une négociation sur le montant de l'indemnité envisagée dans le cadre d'une rupture conventionnelle ainsi qu'un délai de réflexion. C'est également en vain qu'il affirme avoir transféré les mails litigieux alors qu'il venait d'apprendre qu'il était licencié, étant relevé que l'opération de transfert a eu lieu le 5 mai 2021 et que la procédure de licenciement a été diligentée le 18 mai 2021. En tout état de cause, le salarié ne donne aucune explication sur les raisons pour lesquelles le détournement de 45 mails relatifs à des appels d'offre ou des rejets d'appels d'offre serait susceptible de lui être utile pour sa défense dans le cadre d'un licenciement et ce alors même qu'il admet que seuls 6 de ces courriels permettaient de justifier de son travail et de celui de son équipe ainsi que des dysfonctionnements internes ayant, selon lui et sans le démontrer, perturbé le développement de nouveaux contrats. La cour constate également que les mails transférés ne concernent pas que des rejets d'appel d'offre qui ne contiendraient pas de données confidentielles, mais également des marchés incluant des prix, des comparaisons des offres... soit des informations confidentielles, ce qui n'est pas contredit. Il s'ensuit qu'en transférant des mails sur la boîte personnelle, M. [Q] a manqué à ses obligations contractuelles prévues à l'article 7 de son contrat de travail.

S'agissant de la consultation de l'agenda partagé, du profil Linkedin, les griefs formulés dans la lettre de licenciement ne sont pas établis par l'employeur.

Enfin, la cour retient également que l'insuffisance professionnelle reprochée au salarié n'est pas caractérisée eu égard aux pièces produites de part et d'autre étant relevé qu'il existait manifestement un désaccord sur la stratégie à adopter en matière d'appel d'offre et de prix proposés par la société [1] par rapport à ceux affichés par les concurrents étant en outre rappelé que des objectifs n'ont pas été fixés et que la société n'établit pas, comme le souligne le salarié, avoir donné à celui-ci les moyens de remplir pleinement ses missions relatives au développement des marchés.

En conséquence, la cour retient que le grief tenant à la violation de l'obligation de confidentialité et de loyauté est établi et constitue en l'espèce, une faute grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et que le licenciement de M. [Q] est ainsi justifié. C'est donc à juste titre qu'il a été débouté de ses demandes en contestation de son licenciement. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les frais irrépétibles

La société [1] sera condamnée aux entiers dépens et devra verser au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

REJETTE la demande d'irrecevabilité de la pièce 59 produite par M. [P] [Q] ;

INFIRME le jugement en ce qu'il a condamné la SAS [1] à verser à M. [P] [Q] les sommes de 9340,28 euros de rémunération variable, de 9 731,74 euros d'heures supplémentaires et les congés payés afférents et en ce qu'il a condamné M. [P] [Q] à verser à la SAS [1] la somme de 9 664,94 euros en restitution de l'indu, et en ce qu'il a débouté M. [P] [Q] de sa demande d'indemnité au titre du repos compensateur ;

Statuant à nouveau sur les chefs de jugements infirmés ;

CONDAMNE la SAS [1] à verser à M. [P] [Q] les sommes suivantes :

- 70 580,60 euros en paiement des heures supplémentaires ;

- 7 058,06 euros de congés payés afférents ;

- 17 243,31 euros d'indemnité au titre du repos compensateur ;

- 36 762,95 euros à titre de rappel de prime annuelle ;

- 3 676,29 euros de congés payés afférents ;

CONDAMNE M. [P] [Q] à verser à la SAS [1] la somme de 7 961,45 euros au titre des 23 jours de RTT pris ;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant ;

CONDAMNE la SAS [1] aux entiers dépens ;

CONDAMNE la SAS [1] à verser à M. [P] [Q] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRESIDENTE