Cour d'appel de Paris — Pôle 6 - Chambre 10

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10

ARRET DU 25 JUIN 2026

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/00958 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHCHT

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Novembre 2022 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'EVRY COURCOURONNES - RG n° 21/00136

APPELANTE

Madame [M] [E]

[Adresse 1]

[Localité 1]

née le 22 Novembre 1969 à [Localité 2]

Représentée par Me Olivier BONGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0136

INTIMEE

S.A.S. [1] société par actions simplifiée au capital social de 20 000,00 euros immatriculée au RCS d'[Localité 3] sous le numéro [N° SIREN/SIRET 1], dont le siège social est sis [Adresse 2] [Localité 4], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

N° SIRET : 481 72 6 9 33

Représentée par Me Sandra OHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mai 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Carine SONNOIS, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre

Greffier : lors des débats : Mme Sonia BERKANE

ARRET :

- contradictoire

- mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre, et par Madame Sonia BERKANE,Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS

Mme [M] [E] a été embauchée le 4 janvier 2007 par la société [1] en qualité de négociatrice immobilière.

La convention collective nationale de l'immobilier s'applique à la relation de travail.

Par avenant du 1er avril 2010, elle a été promue Directrice de l'agence d'[Localité 5].

Par avenant du 31 juillet 2011, le taux de commissionnement sur le chiffre d'affaires des agences a été fixé à 1,5%, congés payés inclus.

Le 25 mai 2020, la société [1] a remis une proposition de modification de son contrat de travail à Mme [E] qui l'a refusée le 22 juin 2020.

Le 16 juillet 2020, Mme [E] a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 24 juillet 2020.

Le 10 août 2020, Mme [E] s'est vu notifier un licenciement pour motif économique. Le contrat de travail a pris fin le 13 novembre 2020.

Le 3 décembre 2020, la société [1] a notifié à Mme [E] qu'elle levait la clause de non-concurrence à effet au 13 novembre 2020.

Le 22 février 2021, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes. Elle demandait que le licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse et sollicitait des indemnités subséquentes, outre une indemnité de non-concurrence, un rappel de salaire, le paiement d'heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 8 novembre 2022, en formation paritaire, le conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes a :

- dit le licenciement économique de Mme [E] fondé sur une cause réelle et sérieuse

- débouté Mme [E] de ses demandes y afférentes

- dit la convention de forfait jour valide

- débouté Mme [E] de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et au versement d'une indemnité pour travail dissimulé

- débouté Mme [E] de ses demandes relatives au paiement de l'indemnité de préavis, et du rappel de salaire sur la période de chômage partiel

- condamné la société [1], prise en la personne de son représentant légal, à verser à Mme [E] les sommes suivantes :

* 3 250 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence

* 325 euros au titre des congés payés y afférents

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Avec intérêts au taux légal à compter de ce jour

- ordonné la capitalisation

- ordonné à la société [1] de remettre à Mme [E] une attestation Pôle emploi rectificative conforme au présent jugement

- débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle, et la condamne aux entiers dépens

Par déclaration du 3 février 2023, Mme [E] a interjeté appel de la décision qui lui avait été notifiée à une date indéterminée.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 27 avril 2023, Mme [E] demande à la cour de : - infirmer le jugement sauf en ce qu'il a condamne' la socie'te' [1] a' lui verser 3 250 euros a' titre de rappel d'indemnite' de non-concurrence outre 325 euros au titre des conge's paye's affe'rents

En conse'quence, statuant a' nouveau, - juger le licenciement de Mme [E] sans cause re'elle et se'rieuse

- condamner la socie'te' [1] a' verser a' Mme [E] les sommes suivantes :

* 80 000 euros a' titre d'indemnite' pour licenciement sans cause re'elle et se'rieuse

* 1 805 euros a' titre d'indemnite' compensatrice de pre'avis, outre 180,50 euros au titre des conge's paye's affe'rents

* 1 868,26 euros a' titre de rappel de salaire sur la pe'riode de cho'mage partiel

* 10 701 euros a' titre de rappel de salaire sur heures supple'mentaires, outre 1 070 euros au titre des conge's paye's affe'rents

* 32 500 euros a' titre d'indemnite' pour travail dissimule'

* 4 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de proce'dure civile

- ordonner la remise d'une attestation Po'le emploi conforme au jugement a' intervenir - assortir la condamnation des inte're'ts au taux le'gal a' compter de la saisine du conseil s'agissant des cre'ances salariales et de l'indemnite' le'gale de licenciement

- débouter la socie'te' [1] de l'ensemble de ses demandes

- condamner la socie'te' [1] aux de'pens.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 18 juillet 2023, la société [1] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit le licenciement e'conomique de Mme [E] fonde' sur une cause re'elle et se'rieuse

- de'boute' Mme [E] de ses demandes affe'rentes

- dit la convention de forfait jours valide

- de'boute' Mme [E] de ses demandes relatives aux heures supple'mentaires et au versement d'une indemnite' pour travail dissimule'

A titre d'appel incident,

- réformer le jugement en ce qu'il a :

- condamne' la socie'te' [1], prise en la personne de son repre'sentant le'gal, a' verser a' Mme [E] les sommes suivantes :

* 3 250 euros au titre de l'indemnite' de non-concurrence

* 352 euros au titre des conge's paye's affe'rents

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de proce'dure civile

Avec inte're'ts au taux le'gal a' compter du jour du jugement

- ordonne' la capitalisation

- ordonne' a' la Socie'te' [1] de remettre a' Mme [E] une attestation Pôle emploi rectificative conforme au pre'sent jugement

- de'boute' la socie'te' [1] de sa demande reconventionnelle

- condamne' la socie'te' [1] aux entiers de'pens

En conse'quence, statuant a' nouveau,

- débouter Mme [E] de l'inte'gralite' de ses demandes et, notamment :

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes rendu le 8 novembre 2022 sauf en ce qu'il a :

- condamner la Socie'[2] [1] a' verser a' Mme [E] 3 250 euros a' titre de rappel d'indemnite' de non-concurrence outre 325 euros au titre des conge's paye's y affe'rents

- juger son licenciement sans cause re'elle et se'rieuse

- condamner la socie'te' [1] a' lui verser les sommes suivantes :

* 80 000 euros a' titre d'indemnite' pour licenciement sans cause re'elle et se'rieuse

* 1 805 euros a' titre d'indemnite' compensatrice de pre'avis, outre 180,50 euros au titre des conge's paye's y affe'rents

* 1 868,26 euros a' titre de rappel de salaire sur la pe'riode de cho'mage partiel

*10 701 euros a' titre de rappel de salaire sur heures supple'mentaires, outre 1 070 euros au titre des conge's paye's affe'rents

* 32 500 euros a' titre d'indemnite' pour travail dissimule'

* 4 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de proce'dure civile

- ordonner la remise d'une attestation Pôle Emploi conforme au jugement a' intervenir

- assortir la condamnation des inte're'ts au taux le'gal a' compter de la saisine du conseil s'agissant des cre'ances salariales et de l'indemnite' le'gale de licenciement

- de'bouter la socie'te' [1] de l'ensemble de ses demandes

- condamner la socie'te' [1] aux de'pens

- condamner Mme [E] a' verser a' la socie'te' [1] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de proce'dure civile pour la premie're instance

- condamner Mme [E] a' verser a' la socie'te' [1] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de proce'dure civile dans le cadre de la proce'dure d'appel

- condamner Mme [E] aux entiers de'pens.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 18 mars 2026.

L'audience de plaidoirie a été fixée au 18 mai 2026.

MOTIFS DE LA DECISION

1.Sur la convention de forfait en jours et les heures supplémentaires

Mme [E] fait valoir que le contrat de travail fait référence à un accord sur l'aménagement du temps de travail qu'il appartient à l'employeur de communiquer. Elle pointe qu'aucun contrôle du nombre des jours travaillés n'est prévu, pas plus que l'organisation d'un entretien annuel et d'un suivi régulier de l'organisation du travail.

Elle demande que la convention de forfait soit dite nulle et à défaut inopposable, et forme une demande au titre des heures supplémentaires. Elle produit un tableau détaillant son temps de travail (pièce 12), dont il ressort qu'elle aurait effectué 200 heures supplémentaires en 2018, 202,3 heures supplémentaires en 2019 et 91 heures supplémentaires en 2020. Elle sollicite la somme totale de 10 701 euros à titre de rappel de salaire, outre 1 070 euros au titre des congés payés afférents

L'employeur soutient que la clause contractuelle de forfait est parfaitement valable. Il répond que la salariée se contente de produire un tableau spécialement créé après la fin des relations de travail. Il verse de son côté aux débats des récapitulatifs horaires travaillés contresignés par la salariée (pièce 5).

La durée légale du travail effectif est fixée à 35 heures par semaine civile, mais le législateur a prévu la possibilité de conclure des conventions de forfait pour fixer des durées de travail notamment en jours sur l'année, cette organisation et ces modalités de décompte du temps de travail ayant comme conséquence d'exonérer l'entreprise des dispositions relatives aux heures supplémentaires, celles concernant le repos demeurant applicables.

Ces conventions de forfait sont soumises à des conditions de validité et doivent être déclarées nulles si elles ne s'appuient pas sur un accord collectif dont les stipulations, conformes aux dispositions de l'article L. 3121-64 du code du travail, doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires.

En l'espèce, alors que l'employeur ne justifie d'aucun accord d'entreprise, la cour rappelle que par décision du 14 décembre 2016, la Cour de cassation a jugé que les dispositions de l'article 9 de l'avenant n°20 du 29 novembre 2000 relatif à l'ARTT, dans sa rédaction issue de l'avenant 20bis du 6 novembre 2001 à la convention collective de l'immobilier, n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables. Soc 15-22.003

La convention de forfait-jours conclue le 1er avril 2010 est donc nulle et Mme [E] est en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires selon les règles du droit commun.

La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-1 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

La cour retient que la salariée présente un tableau détaillé de ses horaires de travail (pièce 12) tandis que la société ne verse aux débats aucune pièce permettant d'établir de manière objective et fiable le nombre d'heures de travail effectuées par Mme [E], hormis un planning d'activité pour la période du 16 mars 2020 au 9 mai 2020 (pièce 5) ; que ce faisant, la société ne remplit pas la charge de la preuve qui lui incombe alors que la salariée a, de son côté, apporté à la cour des éléments précis.

En l'état des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il sera accordé à Mme [E] un rappel d'heures supplémentaires qui sera arbitré à :

- 3 523,20 euros pour l'année 2018

- 3 577,50 euros pour l'année 2019

- 1 247,60 euros pour l'année 2020

outre l'indemnité de congés payés de 834,83 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé.

2.Sur le rappel de salaire sur la période de chômage partiel

Mme [E] fait valoir qu'elle a été contrainte d'exécuter son contrat de travail durant des périodes déclarées, par son employeur, en inactivité au titre du chômage partiel à 100%. Elle verse aux débats des pièces qui, selon elle, démontrent le travail effectif qu'elle a accompli durant cette période, ainsi qu'un tableau récapitulant ses heures de travail, soit 48 heures en mars 2020, 47 heures en avril 2020 et 14 heures en mai 2020. Elle sollicite en conséquence la somme de 1 868,26 euros à titre de rappel de salaire.

La société répond que la salariée a été placée en chômage partiel à temps partiel. Elle produit le planning d'activité pour les mois de mars, avril et mai, lequel est contresigné par la salariée (pièce 5). Elle affirme que la salariée a été intégralement remplie de ses droits puisqu'elle a perçu une partie de son salaire et que l'autre partie a été réglée au titre du chômage partiel.

Il ressort des bulletins de paie (pièce 10 appelante) que la salariée a été placée en chômage partiel en mars pendant 77 heures, soit 51% de son temps de travail, en avril pendant 21 jours sur 22, soit 95% du temps de travail et en mai pendant 3 jours sur 22, soit 14% du temps de travail.

Mme [E] n'a donc pas été placée en chômage partiel à 100% pendant ces trois mois et les heures de travail qu'elle dit avoir exécutées en mars et mai sont compatibles avec le temps travaillé. S'agissant par contre du mois d'avril pendant lequel elle n'aurait travaillé qu'un seul jour, la cour retient que la salariée démontre par la production des mails qu'elle a envoyés (pièces 19 et 19bis) et des saisies sur logiciel qu'elle a effectuées (pièce 20), qu'elle a travaillé au-delà de la seule journée travaillée déclarée. Il sera par conséquent fait droit à sa demande de rappel de salaire à hauteur de 42 heures, soit la somme de 719,88 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

3. Sur le travail dissimulé

Mme [E] fait valoir qu'elle a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été mentionnées sur ses bulletins de paie. Par ailleurs les heures travaillées entre mars et mai n'ont pas toutes été portées sur ses bulletins de paie. Elle en déduit que l'intention de l'employeur de dissimuler son emploi salarié n'est pas contestable au regard du volume des heures de mentionner et des nombreuses tâches qui lui ont été confiées. Elle réclame en conséquence la somme de 32 500 euros.

La société répond que la salariée ne justifie pas des heures supplémentaires qu'elle aurait réalisées ni des modalités de calcul de l'indemnisation qu'elle sollicite. Elle ajoute que la salariée ne démontre pas la volonté de l'employeur de dissimuler une partie des heures accomplies.

A défaut de démontrer que l'employeur aurait, de façon intentionnelle, mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celles réellement effectuées, cette intention ne pouvant résulter de la seule existence d'heures supplémentaires non rémunérées, et alors que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait nulle, Mme [E] sera déboutée de cette demande. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

4.Sur le licenciement pour motif économique

La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, est ainsi rédigée :

« Vous avez été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, auquel vous vous êtes présentée seule, le vendredi 24 juillet 2020.

Préalablement, nous vous avons proposé la modification de votre contrat de travail, figurant dans notre lettre recommandée du 25 mai 2020, par laquelle, tout en maintenant vos fonctions de directeur de groupe d'agences, cadre, qualification C 2, nous vous proposions une rémunération de 1 600 € bruts + commissionnement de 2.5% congés payés inclus sur les honoraires hors taxes encaissés par les agences sur lesquelles vous intervenez en management et un commissionnement de 25% congés payés inclus sur vos affaires (chiffre d'affaire hors taxes) produites et encaissées.

Par lettre du 22 juin 2020, vous avez refusé d'accepter les modifications contractuelles précitées.

Nous sommes en conséquence au regret de vous notifier par la présente votre licenciement individuel pour motif économique lié au contexte économique dégradé nous ayant conduit à vous proposer une modification d'un élément essentiel de votre contrat de travail que vous avez refusé.

Nous avons déjà pu vous exposer les motifs économiques qui nous ont amenés à devoir envisager votre licenciement, que nous vous rappelons :

Il est notable que pour les deux premiers trimestres de l'année 2020, nous avons subi une baisse significative du chiffre d'affaires encaissé de 17 % et 13 %, par rapport aux deux premiers trimestres de l'année 2019.

1er trimestre 2019

108 965

1er trimestre 2020

90 878

Tendance

- 17 %

2nd trimestre 2019

108 499

2nd trimestre 2020

94 233

Tendance

- 13 %

3ème trimestre 2019

241 623

Prévisionnel

141 444

Tendance

- 41%

Concernant le troisième trimestre 2020, le prévisionnel de 141 444 euros est soumis au risque de « casse » suite à refus de financement et nous redoutons de ne pas y parvenir...

Dès lors, les conditions prévues par l'article L.1233-3, 1° du code du travail, sont remplies.

De plus, même si l'AGENCE DU CENTRE VILLE, auprès de laquelle vous intervenez, fait état d'une augmentation de chiffre d'affaires encaissé sur les deux premiers trimestres de l'année 2020 par rapport à l'exercice 2019, les interventions que vous réalisez dans le cadre d'une simple convention de refacturation de prestation ne sont pas assises sur une quelconque évolution du chiffre d'affaires.

La convention de prestation de services avec L'AGENCE [Adresse 3] fera par ailleurs l'objet d'un abaissement du pourcentage de refacturation sur demande expresse de cette dernière dans la mesure où le dernier exercice clôturé par la SAS [3] au 30 septembre 2019 , affiche une perte nette comptable de 21.993 euros après un abandon de compte courant des associés de 20 000 € soit une perte d'exploitation hors résultat exceptionnel de 41 993 €.

L'équilibre du compte d'exploitation reste fragile, la perte du chiffre d'affaires constatée par les prévisionnels d'activité induit un risque d'impact majeur sur le résultat d'exploitation de l'entreprise pour l'exercice en cours dont la clôture interviendra le 30 septembre 2020.

De plus, Monsieur [O], collaborateur sous contrat d'agent commercial au sein de la SAS [1] depuis le 19 novembre 2018, a mis un terme à sa collaboration en date du 28 mai 2020, cette rupture du contrat va nécessairement entrainer une perte du chiffre d'affaires réalisé par cet agent commercial.

En effet, ce dernier avait réalisé un chiffre d'affaires de 1'ordre de 40.000 euros en 2019 et 38.000 euros pour les six premiers mois de 2020.

Dans le cadre de notre recherche de reclassement, nous vous avons aussi proposé le poste de commercial dont les caractéristiques vont ont été précisées dans la note économique.

Vous n'avez pas donné suite à cette proposition.

Par ailleurs, nous avons effectué des recherches de reclassement tant auprès des filiales de notre holding, qu'auprès d'autres agences appartenant à notre réseau « L'adresse ».

Nous n'avons à ce jour aucune réponse positive

Nous vous avons remis lors de notre entretien préalable les documents d'information concernant le contrat de sécurisation professionnelle, ainsi que l'annexe contenant le bulletin d'acceptation et le récépissé du document de présentation du [4].

Il vous a été également indiqué que vous disposiez à cet effet d'un délai de réflexion de 21 jours pour faire votre choix.

Ce délai a couru à compter du 24 juillet 2020 et expirera le 14 août 2020.

Nous vous informons qu'en cas d'adhésion à ce contrat de sécurisation professionnelle :

- votre contrat de travail sera rompu à l'issue de ce délai de réflexion (même si votre acceptation intervient avant la fin de ce délai) aux conditions qui figurent dans le document d'information qui vous a été remis ;

- vous n'aurez pas à effectuer de préavis ;

- vous bénéficierez d'une priorité de réembauchage durant un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail à condition que vous nous informiez par courrier, de votre souhait d'en user.

A défaut d'adhésion de votre part, la présente lettre constituera alors la notification de votre licenciement ».

La société rappelle qu'un employeur peut licencier un salarié pour motif économique à la suite de son refus de modification du contrat de travail. Elle précise que la proposition de modification du contrat pour motif économique a été adressée à la salariée par courrier du 25 mai 2020. Cette proposition consistait à maintenir les fonctions de la salariée et à fixer différemment sa rémunération. Elle souligne que les congés payés sont mentionnés de façon distincte de la rémunération sur les bulletins de paie. Elle ajoute qu'en tout état de cause, s'il était retenu que la clause incluant les congés payés n'est pas suffisamment précise, la seule sanction applicable est le paiement d'un rappel de congés payés, sans impact sur le licenciement pour motif économique.

S'agissant de l'offre de reclassement, elle soutient qu'elle est écrite, précise et personnalisée conformément aux dispositions de l'article L. 1233- 4 du code du travail. Le seul poste vacant a été proposé à la salariée qui disposait de toutes les compétences et l'expérience requise pour l'occuper. La société précise qu'elle ne fait pas partie d'un groupe.

S'agissant enfin du courrier de notification du licenciement économique, la société affirme qu'il est motivé et précis et fait mention de la raison économique. Elle dit qu'elle n'a pas à apporter la preuve d'une suppression ou non de poste. Elle affirme que les difficultés économiques étaient notables puisque le chiffre d'affaires avait subi une baisse de 17 % et de 13 % par rapport aux deux premiers trimestres de l'année 2019, comme cela ressort de l'attestation de l'expert-comptable (pièce 15). S'agissant du 3e trimestre 2020, le prévisionnel était de 141 444 euros alors que le chiffre d'affaires encaissées au 3e trimestre 2019 s'élevait à 241 623 euros (pièce 16).

Mme [E] soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour plusieurs motifs :

- la proposition prévoyait une baisse du salaire fixe de 2 600 euros à 1 600 euros et une augmentation du taux de commissionnement à 2,5 %, congés payés inclus, sans préciser la répartition entre la rémunération et les congés payés de sorte qu'elle n'était pas transparente ni compréhensible, et donc pas conforme

- la société ne justifie pas de l'envoi de la proposition par lettre recommandée avec avis de réception comme le prévoit l'article L. 1222-6 du code du travail

- l'employeur n'ayant pas invoqué la suppression du poste, il lui appartient de rapporter la preuve qu'il n'a pas été supprimé

- l'employeur ne peut se prévaloir de difficultés économiques au regard de la baisse non significative du chiffre d'affaires de l'entreprise sur les 2 premiers trimestres de l'année 2020 par rapport à 2019. Par ailleurs, le motif du licenciement est évoqué sur une période pendant laquelle l'intégralité du salaire des salariés était prise en charge au titre du chômage partiel

- l'employeur ne justifie pas avoir effectué tous les efforts de formation et d'adaptation la concernant pour lui trouver un poste. La proposition de reclassement qui prévoyait l'absence de salaire fixe, est imprécise puisqu'elle inclut les congés payés de commissionnement.

- L'employeur s'est contenté de rechercher un poste au sein de l'agence où elle travaillait et non sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie.

Elle demande que le barème soit écarté puisqu'il ne lui permet pas d'obtenir une réparation adéquate et appropriée de son préjudice.

La cour rappelle qu'aux termes de l'article L.1222-6 du code du travail, lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L.1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception. L'employeur qui n'a pas respecté ces formalités, ne peut se prévaloir du refus de la modification du contrat de travail par le salarié. Soc 19 25 016

En l'espèce, la société ne justifie pas que la proposition de modification du contrat de travail, qui porte la mention d'un recommandé (pièce 6 intimée), a effectivement été transmise par lettre recommandée avec avis de réception. Elle ne pouvait donc valablement se prévaloir du refus de la salariée pour fonder le licenciement, lequel est privé de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris est infirmé sur ce point.

En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, le juge octroie au salarié une indemnité dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux déterminés selon l'ancienneté du salarié.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.

Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée.

En outre, les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Il n'y a donc pas lieu d'écarter le barème fixé par l'article L.1235-3.

Mme [E] ayant une ancienneté de 13 années au jour de l'envoi de la lettre de licenciement, le montant de cette indemnité est compris entre 3 mois et 11 mois et demi de salaire brut.

Eu égard à l'âge de Mme [E], à savoir 50 ans à la date du licenciement, au montant de son salaire, soit 5 416,66 euros, et aux éléments du dossier, il lui sera alloué, en réparation de son entier préjudice au titre de la rupture abusive, la somme de 62 000 euros.

S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, Mme [E] fait valoir que la société lui a imposé fin octobre 2020, de prendre des congés payés alors que cette prise imposée de congés était justifiée non pas par le fonctionnement du service ou la préservation des intérêts légitimes de l'entreprise, mais pour économiser sur le solde de tout compte. Elle réclame la somme de 1 805 euros, outre les congés payés afférents.

La société rétorque que la salariée n'apporte aucun élément au soutien de ses affirmations et précise que le mail se rapporte à 7 jours de RTT pris du 31 octobre au 10 novembre 2020.

Il ressort du mail du 29 octobre 2020 (pièce 23 appelante) que la société fonde sa décision sur l'ordonnance 2020-323 du 25 mars 2020, laquelle prévoit que lorsque l'intérêt de l'entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la pandémie, l'employeur peut imposer unilatéralement la prise de jours de RTT sous réserve d'un délai de prévenance d'un jour franc, et dans la limite de 10 jours.

Alors que le bulletin de paie d'octobre 2020 porte mention de plusieurs jours de RTT 2020, tandis que celui de novembre 2020 mentionne un solde nul, la cour relève que l'intimée n'explique pas en quoi cette décision était justifiée par l'intérêt de l'entreprise, alors qu'elle avait pour conséquence de diminuer la somme à verser au titre du solde de tout compte, sans suspendre le préavis.

Il sera en conséquence fait droit à la demande. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

5.Sur la clause de non-concurrence

Mme [E] fait valoir qu'elle était soumise à une clause de non-concurrence d'une durée 3 mois avec une indemnisation à hauteur de 20 % du salaire moyen. Cette clause prévoit la faculté pour l'employeur de la lever dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la rupture. Or, alors que cette notification est intervenue le 10 août 2020, l'employeur n'a levé la clause de non-concurrence que le 3 décembre 2020.

La société répond que la salariée n'explicite pas le fondement de sa demande ni le mode de calcul de l'indemnité réclamée, et ne justifie pas du respect de la clause de non-concurrence. Elle souligne que par lettre du 3 décembre 2020, la salariée a été dispensée de l'application de la clause de non-concurrence.

La cour relève que l'employeur devait lever la clause dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la rupture, soit le jour de l'envoi de la lettre de licenciement, à savoir le 10 août 2020. Le délai ayant expiré le 25 août 2020, la levée notifiée le 3 décembre 2020 est tardive et donc inopérante.

Mme [E] est en droit de réclamer l'intégralité de la contrepartie financière due (20% du salaire brut moyen calculé sur les trois derniers mois, pendant trois mois), soit la somme de 2 505,85 euros, outre 250,58 euros au titre des congés payés afférents.

6.Sur les autres demandes

La cour ordonne à la société de délivrer à Mme [E] dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, une attestation France travail conforme.

La cour rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l'arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, qu'enfin la capitalisation est de droit conformément à l'article 1343-2 du code civil.

La société sera condamnée à verser à Mme [E] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens d'appel.

La société sera, par voie de conséquence, déboutée de ses demandes à ces deux titres.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté Mme [M] [E] de sa demande au titre du travail dissimulé

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT la convention de forfait en jours nulle,

DIT le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société [1] à payer à Mme [M] [E] les sommes suivantes :

- 3 523,20 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2018

- 352,32 euros au titre des congés payés afférents

- 3 577,50 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2019

- 357,75 euros au titre des congés payés afférents

- 1 247,60 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2020

- 124,76 euros au titre des congés payés afférents

- 719,88 euros à titre de rappel de salaire pour avril 2020

- 62 000 euros au titre du licenciement abusif

- 1 805 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 180,50 euros au titre des congés payés afférents

- 2 505,85 euros au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence

- 250,58 euros au titre des congés payés afférents,

ORDONNE à la société [1] de délivrer à Mme [M] [E] dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, une attestation France travail conforme,

DIT que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l'arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, qu'enfin la capitalisation est de droit conformément à l'article 1343-2 du code civil,

CONDAMNE la société [1] à verser à Mme [M] [E] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [1] aux dépens d'appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE