Cour d'appel d'Aix-en-Provence — Chambre 4-3

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 18 JUIN 2026

N° 2026/ 120

RG 22/07823

N° Portalis DBVB-V-B7G-BJPRT

S.E.L.A.F.A. [1]

C/

[B] [A]

AGS - CGEA - I. D. F. [E]

Copie exécutoire délivrée le 18 Juin 2026 à :

-Me Sylvain CORMIER, avocat au barreau de LYON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 18 Mai 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F 20/01956.

APPELANTE

S.E.L.A.F.A. [1], prise en la personne de Me [G] [W] [M], liquidateur judiciaire de la S.A.S [2], demeurant [Adresse 1]

défaillante

INTIMEES

Madame [B] [A], demeurant [Adresse 2] / FRANCE

représentée par Me Sylvain CORMIER, avocat au barreau de LYON

[3] - CGEA - I. D. [4], demeurant [Adresse 3]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 28 Avril 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2026.

ARRÊT

REPUTE CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2026

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société [2], dont l'activité est la gestion de la sous-location de courte durée d'appartements, a embauché Mme [B] [A] à l'occasion de l'ouverture d'une agence sur [Localité 1], selon contrat à durée indéterminée à effet du 4 mars 2019, en qualité de city manager, position C1 classification 380 de la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988.

Un avenant au contrat du même jour, prévoyait que la salariée était tenue d'effectuer 72 jours d'astreinte par an.

Par lettre recommandée du 21 août 2020, la salariée était convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 8 septembre suivant, puis licenciée par lettre recommandée du 15 septembre 2020 pour faute grave.

Contestant son licenciement et sollicitant diverses sommes, Mme [A] a saisi par requête du 15 décembre 2020 le conseil de prud'hommes de Marseille.

Selon jugement du 18 mai 2022, le conseil de prud'hommes dans sa formation de départage a rendu la décision suivante :

« Condamne la SAS [2] à verser à Madame [A] les sommes suivantes :

- 25.447,69 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 2.544,77 euros au titre des congés payés afférents ;

- 6.460,27 euros bruts au titre de l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos non prise, outre 646,02 euros au titre des congés payés afférents ;

- 566,53 euros bruts au titre du rappel de salaires compte tenu du non-respect du dispositif sur l'activité partielle, outre la somme de 56,65 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

Dit que ces sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 7 mai 2021 et ce jusqu'à parfait paiement ;

Condamne la SAS [2] à verser à Madame [A] les sommes suivantes :

- 488,01 euros nets au titre des frais professionnels ;

- 10.000 euros nets au titre de la violation de l'obligation de sécurité ;

Dit que ces sommes de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision, et ce jusqu'à parfait paiement ;

Ordonne la capitalisation des intérêts à compter du 23 juin 2021 ;

Ordonne à la société de remettre à Madame [A] un bulletin de paie récapitulatif et d'une attestation Pôle emploi conforme aux termes de la présente décision ;

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ;

Déboute Madame [A] de ses demandes de rappel de majoration conventionnelle d'astreinte, de sa demande d'indemnité de travail dissimulé, de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral ainsi que de l'ensemble de ses demandes indemnitaires afférentes à la rupture du contrat de travail ;

Condamne la SAS [2] aux dépens ;

Condamne la SAS [2] à verser à Madame [B] [A] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire de la présente décision ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires».

Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 31 mai 2022, et celui de la salariée a interjeté appel par déclaration du 14 juin 2022, les deux procédures ont fait l'objet d'une jonction par ordonnance du 23 septembre 2022.

La société appelante a transmis des conclusions au greffe par voie électronique le 26 août 2022.

Par jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 janvier 2024, la société a été placée en redressement judiciaire puis par jugement du 5 mars 2024 en liquidation judiciaire.

La SELAFA [1], prise en la personne de Mme [G] [W] [M] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 7 juillet 2025, Mme [A] demande à la cour de :

« ' FAIRE DROIT aux moyens et prétentions de Madame [B] [A],

' FIXER la créance de Madame [A] au passif de la liquidation de la SAS [2] aux sommes suivantes :

o 27 992,46 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, indemnité compensatrice de congés payés comprise ;

o 7 106,29 € nets de CSG et CRDS à titre de dommage et intérêts pour violation du droit au repos compensateur obligatoire ;

o 10 000 € net de CSG et de CRDS est sollicitée à titre de dommages et intérêts pour manquements de l'employeur à son obligation de sécurité

o 1 500 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile.

' CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS [2], prise en la personne de son représentant légal à remettre à Madame [A] des bulletins de paie, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés afin qu'ils soient conformes aux dispositions de la décision à intervenir. ' CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a :

o dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 7 mai 2021 et ce jusqu'à parfait paiement ;

o dit que les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision;

o ordonné la capitalisation des intérêts.

'REFORMER le jugement entrepris en ce qu'il a limité les condamnations de la SAS [2], prise en la personne de son représentant légal à payer à Madame [B] [A] les sommes suivantes:

o 488,01 € net à titre de rappel de frais professionnels;

o 566,53 € bruts à titre de rappel de salaire outre 56,65 € brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés comprise suite à la fraude au dispositif d'activité partielle

STATUANT A NOUVEAU DANS CETTE LIMITE

' FIXER la créance de Madame [A] au passif de la liquidation de la SAS [2] aux sommes suivantes :

o 3 363,01 € net à titre de rappel de frais professionnels ;

o 1 622,2 € bruts à titre de rappel de salaire suite à la fraude au dispositif d'activité partielle, indemnité compensatrice de congés payés comprise

' INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [B] [A] des demandes suivantes: o 1 793,08 € bruts à titre de rappel de majoration conventionnelle d'astreinte, indemnité compensatrice de congés payés comprise ;

o 7 524,93 nets de CSG et CRDS à titre de dommage et intérêts pour violation du droit au repos compensateur obligatoire ;

o 29 625 € nets de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

o 10 000 € nets de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

o 16 293,75 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés comprise ;

o 1 851,55 € net à titre d'indemnité légale de licenciement ;

o 29 625 € net de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

STATUANT A NOUVEAU DANS CETTE LIMITE

' FIXER la rémunération mensuelle brute de référence de Madame [A] à la somme de brute de 4937,5€

' FIXER la créance de Madame [A] au passif de la liquidation de la SAS [2] aux sommes suivantes :

o 1 793,08 € bruts à titre de rappel de majoration conventionnelle d'astreinte, indemnité compensatrice de congés payés comprise ;

o 29 625 € nets de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

o 10 000 € nets de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

o 16 293,75 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés comprise ;

o 1 851,55 € net à titre d'indemnité légale de licenciement ;

o 9 625 € net de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

o 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

' ORDONNER :

' Que les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

' La capitalisation des intérêts.

A TOUTES [Localité 2] UTILES,

' DIRE ET JUGER l'arrêt à intervenir commun aux organes de la procédure, à savoir la SAS [5] prise en la personne de Me [W] [M] et à l'UNEDIC- AGS [6] [Localité 3]

' CONDAMNER la SAS [2] aux entiers dépens, ainsi qu'à prendre en charge les frais d'exécution de la décision à intervenir.» .

Mme [G] [W] [M] en qualité de liquidateur judiciaire de la société assignée en intervention forcée par acte d'huissier du 17 mai 2024 remis à personne n'a pas constitué en cette qualité.

L'UNEDIC-AGS [6] de [Localité 1] assignée par acte d'huissier du 18 mars 2024 remis à personne n'a pas constitué.

Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L'ARRÊT

A titre liminaire, la cour constate que la société appelante a été placée en liquidation judiciaire, et que la procédure d'appel a été régulièrement poursuivie avec la mise en cause des organes de la procédure.

La liquidateur judiciaire n'a pas constitué et ne peut soutenir aucune prétention dans la présente instance, mais la société appelante dispose d'un droit propre pour faire valoir des moyens de s'opposer aux demandes adverses, auxquelles la cour ne fait droit que si elle les juge fondées.

Sur les demandes au titre du temps de travail

Sur les heures supplémentaires

Par application de l'article L. 3121-1 du code du travail, le temps de travail effectif, se définit par le temps pendant lequel le salarié est tenu d'être à la disposition de l'employeur sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Lorsque le salarié n'est pas soumis à l'horaire collectif, l'employeur doit procéder à un décompte de la durée du travail dans les conditions de l'article D. 3171-8 du code du travail (Soc. 13 novembre 2025, n° 23-19.055).

Selon l'article L.3121-9 du même code, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

Seule la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

Par application de l'article L.3171-4 du code du travail : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

Selon la jurisprudence de la chambre sociale, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées par celui-ci.

L'obligation pesant sur l'employeur de contrôler la durée du travail des salariés est une composante de son obligation de sécurité.

Mme [A] soutient que du 4 mars 2019, date de son embauche, au 24 août 2020, date du début de son arrêt maladie, elle a effectué 1111 heures supplémentaires, que les horaires d'ouverture de l'agence étaient fixés de 9 h 30 à 19 h 30, mais que la charge de travail et la nécessité de répondre aux sollicitations des voyageurs justifiaient des tâches et des interventions après l'heure de fermeture.

Elle produit un décompte en pièces n°16 à 18 , ainsi que son agenda et des attestations pour décrire l'étendue de son activité et de sa charge de travail.

C'est par des motifs exacts que le premier juge a retenu que la salariée produisait des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, et que l'employeur, qui ne justifiait pas d'un décompte du temps de travail effectif de sa salariée, n'établissait aucune incohérence dans le décompte présenté, celui-ci excluant les temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail.

La charge de travail s'évince des circonstances de la création de l'agence sur [Localité 1] en mars 2019, puis du recrutement d'un premier collaborateur en juin et d'un second en août suivant, puis de stagiaires en janvier 2020 pour gérer l'ensemble de l'activité.

La salariée produit plusieurs échanges faisant état de la difficulté de faire fonctionner l'agence y compris à la sortie de la crise sanitaire (pièces n°37 à 41), et avait nécessairement un temps de travail très fluctuant en fonction de l'effectif présent.

La salariée justifie également que l'agence de [Localité 1] en juin 2020, avait le même nombre de réservationS qu'en février 2020, avec une équipe placée au chômage partiel et avec moins de stagiaires.

Cette lourde charge de travail ressort clairement du compte rendu d'entretien annuel réalisé le 9 février 2020 (pièce n°42), dans lequel la salariée indique comme souhait d'amélioration: ' Optimisation de la charge de travail: Faire mon job de CM pendant mes heures de travail (non pas le soir et le week-end). Avoir du temps à consacrer à la stratégie de développement de l'agence, à la gestion du centre de profil, à l'optimisation de l'organisation du travail...' et exprime comme objectif de réduire le volume horaire des équipes.

Mme [U] [S], account manager qui travaillait sous les ordres de Mme [A] confirme la charge de travail très importante, et leur présence chaque journée sur toute l'amplitude horaire, avec beaucoup de déplacements pour la gestion des clés. Elle indique que la manager devait naviguer sur l'ensemble des autres fonctions commerciales et opérationnelles.

Le décompte du temps de travail effectif qui donne lieu à rémunération, fait ressortir à part, comme l'a exactement retenu le premier juge, des temps d'astreinte.

Les interventions dues à ces astreintes, consistant à être joignable par la clientèle en cas d'urgences , ne sont pas de nature à exclure l'accomplissement des tâches habituelles, que ce soit en semaine ou le week-end, consistant à gérer les voyageurs, et les prestataires de ménage, les pannes techniques et les imprévus en dehors de l'ouverture de l'agence.

L'employeur, non comparant en cause d'appel, ne fait valoir aucun autre moyen contraire pour écarter les éléments présentés par Mme [A] , alors que la mention contractuelle selon laquelle il est prévu une durée forfaitaire de 35 heures hebdomadaires est sans effet sur les dispositions légales en matière de décompte du temps de travail.

La seule circonstance que la salariée disposait d'une certaine autonomie dans l'organisation du planning entre les différents collaborateurs au sein de l'agence, n'implique aucunement qu'elle était astreinte à un horaire collectif au même titre que l'ensemble du personnel de l'agence.

Le temps de travail ne se résumant pas non plus dans la seule prise en compte des événements notés dans l'agenda, les mentions de certains rendez-vous personnels ne sont pas incompatibles avec le décompte de journées de travail allant en général de 8 à 10 heures, l'amplitude des heures d'ouverture de l'agence étant des horaires minimaux et n'empêchant pas la réalisation de tâches le soir et les week-end, pour les besoins de l'agence et des clients.

Le décompte qui est versé aux débats applique le taux de 15,21 puis de 19,27 à compter de février 2020, et les majorations adéquates.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande au titre des heures supplémentaires, outre l'incidence de congés payés.

Sur la majoration des temps d'astreinte

Le contrat de travail prévoit des astreintes dont l'indemnisation est fixée par l'article 19.7.2 de la convention collective qui dispose:

« a) Définition

Afin de répondre à des besoins imprévus, certains salariés pourront être conduits à assurer périodiquement des astreintes.

Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être joignable à tout moment, par un moyen mis à sa disposition, afin d'être en mesure d'intervenir, dans les délais les plus brefs, pour effectuer un travail au service de l'entreprise.

La durée de cette intervention et le temps correspondant au trajet seront considérés comme un temps de travail effectif. Exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est décomptée dans les durées minimales de repos visées aux articles L. 3131-1 ' Repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives' et L. 3132-2 'Durée minimale du temps de repos hebdomadaire de 24 heures auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien'.

b) Champ d'application

L'astreinte s'applique aux salariés s'étant engagés, par avenant à leur contrat de travail, à assumer un nombre déterminé de jours d'astreinte par an.

Les présentes dispositions s'appliquent à l'ensemble du personnel, y compris d'encadrement.

c) Mise en place

La programmation individuelle des périodes d'astreinte doit être portée à la connaissance de chaque salarié concerné au moins 15 jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins 1 jour franc à l'avance.

En fin de mois, l'employeur doit remettre à chaque salarié concerné un document récapitulant le nombre d'heures d'astreinte effectuées par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante.

d) Indemnisation des astreintes

Le temps de ces astreintes doit faire l'objet d'une compensation attribuée à l'initiative de l'employeur sous forme de rémunération ou sous forme de repos.

En tout état de cause, pour chaque heure d'astreinte, la compensation ne pourra pas être inférieure aux planchers suivants.

En cas de repos :

' 6% du temps d'astreinte durant les jours ouvrables, venant en déduction du temps normalement travaillé la semaine suivante ou le mois suivant ;

' 10% pour des astreintes effectuées durant le repos hebdomadaire conventionnel et les jours chômés.

En cas de compensation financière :

' 6 % de la rémunération minimale conventionnelle horaire (complément différentiel compris), hors prime d'ancienneté, d'anniversaire, de 13e mois et toute autre prime ;

' 10% pour des astreintes effectuées durant le repos hebdomadaire conventionnel et les jours chômés.

e) Conditions préalables aux interventions

Le principe même de l'intervention doit être justifié par une situation d'urgence, à savoir notamment :

' soit une situation à laquelle il ne peut être remédié par aucun mode de communication à distance ;

' soit une situation nécessitant une intervention à distance excédant une certaine durée fixée par convention de fonctionnement.

La durée doit être en tout état de cause proportionnée au but recherché.

f) Indemnisation des interventions

Les interventions ponctuelles effectuées pendant le temps d'astreinte sont qualifiées de temps de travail effectif et feront l'objet d'une rémunération comme telle.

g) Frais de déplacement

Seuls les frais de déplacement engendrés par les interventions, hors horaires normaux, sont indemnisés. Le paiement sera alors effectué sur la base des frais réels, sur présentation des justificatifs correspondants.».

Mme [A] sollicite le paiement de 849 heures d'astreinte effectuées sans intervention durant le repos hebdomadaire et les jours chômés payées au taux de 10 %, en faisant valoir d'une part, que le volume de 72 jours par an est manifestement disproportionné, et d'autre part, que ce volume va être dépassé, l'employeur refusant de prendre en compte l'accomplissement pourtant imposé des astreintes pendant les jours de la semaine, le délai de prévenance de 15 jours n'étant par ailleurs pas respecté.

L'employeur faisait valoir que l'indemnisation des périodes d'astreinte était géré par le logiciel [7], les salariés étant tenus de prendre les repos afférents aussitôt après la période d'astreinte réalisée, par un repos équivalent à la durée de l'astreinte plus favorable que les dispositions conventionnelles .

Il soutenait également que le décompte, établi par la salariée à partir des propres plannings d'astreinte, était inexact et faux dans son calcul, la majoration devant être calculée sur la rémunération minimale conventionnelle.

Il est constant que la salariée se voyait imposer des astreintes téléphoniques en semaine de 8 h à 9 h 30, puis de 19 h 30 à 22 h un soir sur deux, ainsi que les week-end et jours fériés où elle conservait le téléphone d'astreinte de 19 h 30 le vendredi au lundi à 9 h 30.

Les bulletins de salaire ne font ressortir aucun décompte précis des temps d'astreinte, ceux-ci portant la mention autre repos.

A l'instar du premier juge, la cour constate que la pratique, décrite par la salariée elle-même, était de bénéficier de jours de repos, aboutissant à comptabiliser ce temps d'astreinte parmi le temps de travail, lui-même ne faisant l'objet d'aucun décompte pour une rémunération sur une base horaire théorique de 151,67 heures par mois.

Mme [A] qui a été remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires intégrant déjà le temps des interventions générées par les astreintes, ne produit aucun décompte détaillé au regard de la confusion pratique du temps de travail et d'astreinte puisque le temps d'intervention n'est lui-même pas comptabilisé précisément.

La salariée qui a bénéficié dans une certaine mesure d'une compensation en repos pour les jours d'astreinte, ne produit pas un décompte suffisamment précis et conforme aux dispositions conventionnelles visées.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a débouté Mme [A] de ce chef.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

En application de l'article L3121-30 du code du travail : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. (...)»

Enfin l'article D. 3121-23 du même code prévoit: « Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.(...) »

A défaut de dispositions conventionnelles particulières, l'article D.3121-24 prévoit un contingent annuel de 220 heures supplémentaires, et l'article D. 3121-19 du code du travail édicte: «La contrepartie obligatoire en repos peut être prise par journée entière ou par demi-journée à la convenance du salarié.

Elle est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié.

Elle donne lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail.»

L'article L. 3121-33 du code du travail indique que cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus.

La salariée est fondée à prétendre à la contrepartie obligatoire en repos, pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel, et qui ont été retenues par la présente décision.

Cependant comme le soulignait l'employeur, le décompte du conseil de prud'hommes est inexact en ce qu'il retient un taux horaire de 19,27 euros sur l'ensemble de la période.

Il résulte des dispositions sus-visées que le salarié a droit à une indemnisation calculée comme si le salarié avait pris son repos (application du taux horaire au nombre d'heures concernées), mais aussi le montant de l'indemnité de congés payés correspondante, soit 10% de majoration.

En l'espèce Mme [A] a accompli au-delà du contingent 463,5 heures supplémentaires en 2019, soit 3 524,91euros outre 352,49 euros de congés payés et 207,5 heures en 2020, soit 1 999,46 euros outre 199,94 euros de congés payés.

La société doit être ainsi condamnée à payer la somme de 6 076,80 euros intégrant l'incidence des congés payés au titre de l'indemnisation du non-respect des dispositions relatives à la contrepartie obligatoire en repos. Il s'agit d'un montant indemnitaire net et le jugement sera ainsi infirmé en son montant fixé de ce chef.

Sur la fraude au dispositif d'activité partielle

Mme [A] expose qu'elle a été placée en activité partielle, alors qu'elle a travaillé plus qu'à temps plein.

Elle demande sur ce point un rappel de salaire lié au paiement du différentiel de 30 % entre son indemnisation à 100 % brut et celle à 70 % brut qui lui a été accordé sur les 255,1 heures soumises à indemnité d'activité partielle de mars à juillet 2020.

L'employeur contestait toute fraude mais aussi les calculs opérés au titre de cette demande.

L'ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020, modifiée à plusieurs reprises au cours de la crise sanitaire, a mis en place un régime dérogatoire d'activité partielle via le remboursement par l'Etat des heures chômées en deçà de la durée légale.

La société a ainsi procédé à des demandes de bénéfice d'activité partielle auprès de la DIRECCTE.

La salariée a été déclarée en chômage partiel sur la période de mars à juillet 2020 (46,20 heures pour mars, 110,60 heures pour avril, 56 heures pour mai, 31,80 heures en juin et 4,20 heures en juillet), alors qu'il résulte de la présente décision qu'elle a accompli plus qu'un temps de travail à temps complet durant cette même période.

L'incidence de cette situation s'établit par le différentiel de rémunération qui figure sur les bulletins de salaire, entre ce que la salariée aurait dû percevoir et ce qu'elle a perçu au titre de ce dispositif.

Par conséquent, le jugement sera infirmé quant au montant fixé de ce chef, et il sera fait droit à hauteur de la demande pour 1 474,73 euros outre congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé.

La salariée formule une demande d'indemnisation forfaitaire au titre d'un travail dissimulé en application de l'article L.8223-1 du code du travail au regard des heures supplémentaires accomplies.

L'article L. 8221-5 du code du travail dans sa version en vigueur dispose : ' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : (...)

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; (...)'.

A l'instar du premier juge, la cour dit que caractère intentionnel de la dissimulation n'est pas établi, la salariée responsable de l'agence disposait d'une grande autonomie dans l'organisation de son temps de travail, et l'absence de contrôle par l'employeur qui a été retenue pour accorder les heures supplémentaires demandées postérieurement à la rupture du contrat de travail, ne suffisent pas à caractériser cette intention.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a débouté Mme [A] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.

Sur les autres demandes au titre de l'exécution du contrat de travail

Sur le rappel de prime

La salariée sollicite un rappel de prime pour lequel le jugement a omis de statuer, en faisant valoir une promesse de l'employeur de verser une rémunération variable à partager au sein de l'équipe.

L'employeur soutenait que cette rémunération variable était prévue unilatéralement par la direction pour l'ensemble des city managers pour l'exercice 2020 et n'a pas pu y donner suite en raison de la survenu de la crise sanitaire.

Mme [A] ne justifie d'aucun fondement juridique pour solliciter une prime qui n'est prévue ni par le contrat de travail ni par la convention collective ni par un usage au sein de l'entreprise, les pièces transmises ne permettant pas d'établir un engagement unilatéral de l'employeur de nature à créer une obligation à son égard.

Sur les frais professionnels

La salariée sollicite le remboursement de ses frais de la façon suivante :

- 2 mois de loyer à [Localité 4] 1 800 €

- airbnb 1 mai au 3 mai 2019 : 61,77 €

- airbnb 13 au 17 mai 2019 : 114,03 €

- airbnb 6 mai au 10 mai 2019 : 82,82 €

- trains divers : 174,80 €

- ligne portable : 54,59 €

- frais de repas pendant ces déplacements professionnels pour 43 jours sur avril et mai 2020: 1 075 €

L'employeur contestait les frais de déplacement lorsque la salariée exerçait ses fonctions à [Localité 4], et indiquait que celle-ci n'avait jamais établi de notes de frais.

Seuls les frais exposés pour les besoins de l'activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur donnent lieu à remboursement.

C'est ainsi à juste titre que le premier juge a écarté la demande au titre du loyer à [Localité 4] qui correspondait au lieu d'affectation provisoire de la salariée, et qui sont des frais relatifs au logement personnel de celle-ci.

Au cours du mois de mai 2019, la salariée indique que dans le cadre de sa formation, elle s'est rendue à l'agence de [Localité 5].

Les seuls reçus de paiements non nominatifs pour des logements, ne permettent pas de les relier à des frais engagés par Mme [A] à l'occasion de l'activité professionnelle.

De même les réservations de train, parfois pour deux personnes ou à destination de [Localité 6] ne peuvent être reliées à un motif professionnel.

La salariée qui n'avait transmis aucune note de frais, ne justifie pas dans le cadre de la présente instance d'un ordre de mission en ce sens, et il n'est transmis aucun justificatif pour des frais de repas.

Mme [A] qui disposait d'une carte bancaire pour l'agence ne justifie pas non plus du règlement des frais sur son compte personnel.

Concernant les frais de téléphonie, il est établi que la salariée, qui a été dotée d'un téléphone professionnel lorsqu'elle a été affectée à l'agence de [Localité 1], ne justifie aucunement par les factures de son téléphone personnel de l'engagement de frais destinés à son activité professionnelle.

Par conséquent le jugement sera infirmé en ce qu'il avait fait partiellement droit à la demande au titre des frais professionnels, et la salariée sera déboutée entièrement de ce chef.

Sur l'obligation de sécurité

Par application des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, la jurisprudence considère que l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité par laquelle il doit assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale des salariés, par des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité à l'égard d'un salarié dès lors qu'il justifie qu'il n'a pas commis de manquement à son égard , c'est-à-dire qu'il a pris toutes les mesures immédiates propres à faire cesser les atteintes à sa sécurité ou à sa santé, physique et mentale et à prévenir la survenance d'un tel risque même avant qu'il ne se réalise , dès qu'il est informé ou censé être informé de l'existence du risque encouru.

Ainsi, en cas de risque avéré ou réalisé pour la santé ou la sécurité du travailleur, l'employeur engage sa responsabilité, sauf s'il démontre qu'il a pris toutes les mesures générales de prévention nécessaires et suffisantes pour l'éviter.

Au titre de son obligation de sécurité, il appartient à l'employeur de repérer les situations de tension et, le cas échéant, d'ouvrir rapidement une enquête. L'inertie de l'employeur en présence d'une situation susceptible d'être qualifiée de souffrance au travail, dont il a connaissance, alors qu'il est tenu légalement d'assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, engage nécessairement sa responsabilité, quand bien même il ne serait pas l'auteur des faits dénoncés.

En l'espèce, Mme [A] invoque à l'appui de ses demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de sécurité, l'épuisement professionnel dont elle a été victime, compte tenu de sa charge de travail et du sous-effectif chronique et une pression constante jusqu'à la fin des relations contractuelles pour qu'elle démissionne, l'employeur n'ayant tenu aucun compte de ses alertes au cours de l'entretien individuel et des échanges de mails.

Elle fait valoir l'absence de respect des temps de repos et l'organisation d'une visite auprès de la médecine du travail seulement le 18 juin 2020.

L'employeur soutient que c'est la salariée qui souhaitait une rupture conventionnelle.

Dès son entretien annuel en février 2020 la salariée a alerté son employeur de sa surcharge de travail, celui-ci connaissant l'étendue des tâches à accomplir au regard de l'effectif dévolu à l'agence, mais aussi des contraintes spécifiques liées aux astreintes.

Dans les échanges de messages produits en pièce n°29, Mme [A] évoquait que partir serait la solution pour éviter le burn out ou le conflit, mais que ce serait injuste.

Par conséquent les arrêts de travail qui ont précédés et suivis l'engagement de la procédure de licenciement sont en lien avec un manquement de l'employeur dans le contrôle des temps de travail qui a conduit à un épuisement professionnel, la recherche d'une possibilité de rupture conventionnelle étant indifférente à ce sujet.

C'est également vainement que l'employeur tentait de s'exonérer de sa responsabilité au titre de son obligation de sécurité, en soutenant que la salariée pouvait s'organiser au sein de l'agence.

Par conséquent le jugement sera confirmé de ce chef, y compris dans son quantum.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 dispose que lorsque survient un litige le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La salariée reprend les mêmes griefs que ceux soutenus au titre du manquement à l'obligation de sécurité.

Pour justifier d'une dégradation de son état de santé la salariée produit des prescriptions médicales à compter de février 2020, puis des arrêts de travail du 31 Juillet au 8 août et du 24 août au 27 octobre 2020.

Néanmoins tous les faits évoqués sont relatifs à la charge de travail et cette situation qui découle de l'activité de l'entreprise, n'est pas provoquée par des agissements pouvant constituer une situation de harcèlement.

Les messages qui sont versés sur la fin de la relation contractuelle en pièce n°29 ne font pas état de comportement insidieux, mais seulement d'une charge de travail insoutenable.

En effet, la salariée invoque dans ses écritures ce qu'elle écrivait à M. [O] le 10 juin 2020 en ces termes: 'J'aime mon travail et mon équipe, je crois au projet, je pense que j'assure correctement la mission qui m'a été confiée, je n'ai aucune raison de prendre la décision de partir. Il faudrait simplement que l'on travaille normalement, que l'on ait un niveau de responsabilité et de stress normaux.(...) Je ne veux pas partir, je ne souhaite pas quitter SR. Mais je ne veux pas et ne veut plus travailler autant. J'ai besoin de revenir à un travail épanouissant, sain. J'ai été embauchée pour 35h, 5j semaine. Je veux bien être impliquée et faire +, mais dans la mesure du raisonnable. (...) Je n'ai aucun souci avec les astreintes, mais il faut pouvoir les récupérer. J'ai aussi besoin de pouvoir prendre des vacances. En tant état de cause, ce n'est pas la réalité de mon quotidien, je ne vois pas d'autre solution que partir, mais dans le fond, ce n'est pas juste.'

Par conséquent ces éléments pris dans leur ensemble ne laissent pas présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral et le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.

Sur le licenciement

En vertu des dispositions de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.

Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve des griefs qu'il invoque pour justifier son licenciement.

En l'espèce, l'employeur reproche à Mme [A] d'avoir abusé de ses fonctions pour permettre au moins à deux reprises à certains de ses proches de bénéficier de l'attribution de logements gratuits à [Localité 1] durant l'été 2020, au préjudice de la société.

La lettre de licenciement du 15 septembre 2020 cite les cas de l'appartement [Adresse 4] à [Localité 1] du 3 au 5 juillet, mis à disposition d'amis, puis de l'appartement [Adresse 5] du 23 au 27 août, attribué à un ancien collègue dénommé [D].

La salariée fait valoir qu'elle avait obtenu l'accord des propriétaires, alors que ces appartements étaient en statut 'retour propriétaire' et qu'il n'en résulte aucune perte financière significative.

Or , Mme [A] en sa qualité de manager de l'agence a elle-même placé ces biens en indisponibilité tout en permettant une utilisation par des tiers sans versement d'une contrepartie financière. La mention apposée d'un retour propriétaire est en contradiction avec la réalité de la réservation, au profit d'autres personnes identifiées.

Le fait qu'elle ait obtenu l'accord des propriétaires, qui d'ailleurs bénéficiaient d'une gestion sous forme de revenus garantis, ou en partage de bénéfice, est sans incidence comme l'a retenu le premier juge sur la faute commise à l'égard de l'employeur, qui a été ainsi privé du versement de la contrepartie pour l'occupation des biens dont il avait la gestion, et pour lesquels il assumait des frais et des risques correspondants.

Cela est également vrai pour l'appartement de la [Adresse 6] immobilisé du 24 au 27 août 2020, pour lequel Mme [T], la propriétaire, explique clairement qu'elle s'est arrangée avec Mme [A] avec qui elle a tissé des liens de confiance, à la demande de celle-ci, pour qu'un ex collaborateur de la société dispose gratuitement du logement (pièce n°57). En effet, cette initiative ne caractérise pas une reprise du bien sous la responsabilité du propriétaire, mais bien une opération réalisée par l'intermédiaire et sous la responsabilité de la société mandatée, qui en assumait alors les charges notamment de ménage.

Les griefs sont ainsi établis dans leur matérialité, au moins à deux reprises, et caractérisent un abus réitéré de la salariée dans ses fonctions, au détriment de la société.

Mme [A] évoque des situations relatives à des réservations par les dirigeants sans être en mesure d'établir qu'elle s'inscrivaient dans un contexte étranger au fonctionnement de la société, ces allégations n'étant par ailleurs pas de nature à admettre une telle pratique par les salariés, qui ne peuvent user des services de l'entreprise à des fins personnelles.

Le contexte de surmenage et les discussions autour d'une rupture conventionnelle ne sont pas à l'origine de la faute commise par Mme [A], dont le manquement à son devoir de loyauté, justifie le licenciement de nature disciplinaire, et empêche la poursuite du contrat de travail y compris durant la durée du préavis.

Par conséquent la décision doit être confirmée en ce qu'elle a dit que le licenciement est fondé sur une faute grave, et débouté la salariée de ses demandes subséquentes.

Sur la fixation de la créance du salarié

Les demandes de condamnation ne peuvent tendre qu'à la fixation de la créance à l'égard de la procédure collective ouverte à l'égard de la société représentée par son liquidateur.

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ou de jugement, et à compter du jugement sur les créances indemnitaires confirmées.

Le jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 janvier 2024 a arrêté le cours des intérêts, et il sera fait droit, dans cette limite, à la demande de capitalisation des intérêts échus en application de l'article 1343-2 pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur la garantie de l'AGS

La créance bénéficie de la garantie légale de l'AGS dans les conditions prévues aux dispositions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail sur l'établissement d'un relevé des créances par le mandataire judiciaire.

Sur les frais et dépens

Il n'apparaît pas équitable de fixer une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société représentée par Mme [G] [W] [M] es qualité supportera les dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Confirme le jugement déféré, [8] dans les montants fixés au titre de l'indemnisation du repos compensateurs, du rappel de salaire pendant la période d'activité partielle et en ce qu'il a fait droit à la demande au titre des frais professionnels ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Fixe la créance de Mme [B] [A] au passif de la liquidation judiciaire de la société [2] représentée par Mme [G] [W] [M] es qualité, aux sommes suivantes :

- 6 076,80 euros nets au titre de l'indemnisation du non-respect des dispositions relatives à la contrepartie obligatoire en repos,

- 1 474,73 euros bruts à titre de rappel de salaire durant la période d'activité partielle de mars à juillet 2020, - 147,47 euros bruts de congé payés y afférents,

Déboute Mme [B] [A] de sa demande au titre des frais professionnels ;

Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2021 ;

Ordonne la capitalisation des intérêts sur les intérêts échus dus au moins pour une année entière;

Dit que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 janvier 2024 a arrêté le cours des intérêts ;

Rappelle que l'UNEDIC-AGS [6] de [Localité 1] devra garantir, par application des dispositions de l'article L 3253-8 du code du travail, le paiement de la totalité des sommes fixées dans la limite du plafond applicable aux faits de la cause prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder au paiement ;

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme [G] [W] [M] es qualité aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT