Cour de cassation · 5 novembre 2014

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 9 novembre 2012), que M. X... a été engagé en septembre 1999 par la société Sivam en qualité de directeur d'établissement ; que son contrat de travail a pris fin par la signature d'une rupture conventionnelle à effet du 31 octobre 2009 ; qu'une transaction a été signée le 6 novembre 2009 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes de rappel de salaire, d'indemnités pour repos compensateur non pris et travail dissimulé ;

Sur le premier moyen, après avis donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action intentée par le salarié au titre des heures supplémentaires et au titre du repos compensateur, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge, tenu au respect de la contradiction, ne peut relever d'office un moyen sans inviter, au préalable, les parties à s'en expliquer ; qu'en se fondant, pour priver de tout effet libératoire pour l'employeur, la signature, par le salarié, du solde de tout compte, sur la circonstance que la transaction conclue entre les parties était motivée par la contestation par le salarié dudit solde de tout compte, sans inviter les parties, qui n'avaient pas invoqué un tel moyen dans leurs conclusions écrites qu'elles avaient reprises oralement à l'audience, à s'en expliquer, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ que les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort relativement à l'objet qu'elles renferment et aux différends qui s'y trouvent compris ; que, conformément à une transaction signée le 6 novembre 2009, M. X... avait perçu une indemnité transactionnelle d'« un montant forfaitaire, global et définitif couvrant toutes indemnités ou tout montant pouvant être dû à M. X... au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail » et avait expressément « renonc é à exercer tout droit, ou à entamer toute poursuite contre la société découlant directement ou indirectement tant de l'exécution que de la rupture du contrat de travail »; qu'en déclarant recevable la demande du salarié tendant à obtenir un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires prétendument accomplies et du repos compensateur après avoir cependant relevé que, par la transaction signée entre les parties le 6 novembre 2009, le salarié avait renoncé à percevoir toute somme et à formuler toute réclamation concernant tant l'exécution que la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 2044, 2048, 2049 et 2052 du code civil ;

3°/ que subsidiairement, la société Sivam soutenait, dans ses conclusions d'appel (pp. 12 à 14), que le salarié, lequel n'avait jamais formé une quelconque réclamation auprès de son employeur au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées ou remis en cause son statut de cadre dirigeant, avait, cependant qu'il s'était engagé à exécuter de bonne foi la transaction, opposé de mauvaise foi l'objet prétendument restrictif de ladite transaction ; qu'en retenant que les droits revendiqués par M. X... dans le cadre de l'instance prud'homale n'étaient pas compris dans l'objet de la transaction, sans répondre à ce moyen déterminant tiré de l'exécution de la transaction de mauvaise foi par le salarié, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'une transaction ne peut être valablement conclue après une rupture conventionnelle que si elle intervient postérieurement à l'homologation administrative de la convention de rupture et si elle a pour objet de régler un différend relatif, non pas à la rupture du contrat, mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture ; qu'ayant constaté que la transaction du 6 novembre 2009, conclue postérieurement à l'homologation de la rupture conventionnelle, réglait uniquement le différend relatif à la rupture du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas violé le principe de la contradiction, en a exactement déduit que l'action n'était pas irrecevable du fait de cette transaction ; que par ce motif, substitué à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifiée ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Et attendu que la non-admission du deuxième moyen rend sans portée le troisième moyen ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Sivam aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sivam à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq novembre deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société Sivam.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevable l'action intentée par M. X... au titre des heures supplémentaires et au titre du repos compensateur ;

AUX MOTIFS QUE, le 23 septembre 2009, les parties ont signé une rupture conventionnelle du contrat de travail et ont fixé l'indemnité de rupture à la somme de 14.500 euros ; qu'une demande d'homologation de la rupture a été adressée à la direction départementale du travail qui en a accusé réception et a répondu qu'en l'absence de décision de refus, l'homologation sera acquise au 30 octobre 2009 à 24 heures ; que le 2 novembre 2009, M. X... a signé le reçu pour solde de tout compte par lequel il reconnaissait avoir reçu de son employeur la somme de 25.981,82 euros en paiement des salaires, accessoires du salaire, remboursement de frais et indemnités de toute nature dus au titre de l'exécution et de la cessation de son contrat de travail ; que le 6 novembre 2009, M. X... et l'employeur ont signé un protocole transactionnel en expliquant que : « à la réception de son solde de tout compte, M. X... a estimé, qu'en définitive, le montant qui lui avait été versé au titre de la rupture conventionnelle ne correspondait pas à l'intégralité de son préjudice » ; que l'article L. 1234-20 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 applicable à la cause dispose dans son deuxième alinéa que « le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées » ; que la conclusion d'une transaction postérieurement à la signature du reçu du solde de tout compte et motivée par la contestation du solde de tout compte prive ce reçu signé le 2 novembre 2009 de tout effet libératoire pour l'employeur ; que la transaction stipule : - en son article I, que l'employeur accepte de verser à M. X... une somme forfaitaire de 20.500 euros brute « à titre d'indemnité transactionnelle globale et définitive de nature à compenser le préjudice subi », que « cette somme a été fixée après prise en considération des éléments de préjudice suivants évoqués par M. X... : son ancienneté, la perte de sa situation sociale et professionnelle, les éventuelles difficultés de reclassement » et que M. X... « reconnait que ce montant est une juste indemnisation de l'intégralité de son préjudice », - en son article II, que « l'indemnité transactionnelle susvisée payée par la société Sivam à M. X... constitue un montant forfaitaire, global et définitif couvrant toutes indemnités ou tout montant pouvant être dû à M. X... au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail », que « M. X... s'interdit irrévocablement de saisir le conseil de prud'hommes ou plus généralement une quelconque instance que ce soit à propos des causes et des conséquences de la rupture de son contrat de travail » et « renonce également à toute réclamation au titre de son contrat de travail et sa rupture tant en ce qui concerne les conditions que la procédure », - en son article III, que les parties « s'engagent à exécuter de bonne foi et à titre irrévocable la présente transaction qui règle définitivement sans exception ni réserve les comptes pouvant exister entre elles » ; que M. X... a signé la transaction après avoir rédigé la mention manuscrite suivante : « Bon pour accord transactionnel et renonciation irrévocable à toute réclamation, instance et action » ; que l'article 2048 du code civil dispose: « Les transactions se renferment dans objet: la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s'entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu » ; que les causes de la signature du protocole transactionnel énoncées par les parties sont les suivantes : « à la réception de son solde tout compte, M. X... a estimé, qu'en définitive, le montant qui lui avait été versé au titre de la rupture conventionnelle ne correspondait pas à l'intégralité de son préjudice » ; que l'objet de l'indemnité versée au salarié est le suivant: « de nature à compenser le préjudice subi » ; que la motivation du montant de l'indemnité versée au salarié est la suivante: « cette somme a été fixée après prise en considération des éléments de préjudice suivants évoqués par M. X... : son ancienneté, la perte de sa situation sociale et professionnelle, les éventuelles difficultés de reclassement » ; qu'il s'évince de ces éléments que la transaction réglait uniquement le différend relatif à la rupture du contrat de travail ; que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Etienne par lettre du 10 juin 2011 reçue au greffe le 15 juin 2011 d'un litige portant sur les heures supplémentaires; qu'il porte ce même litige devant la cour ; que les droits revendiqués par M. X... dans le cadre de l'instance prud'homale ne sont pas compris dans l'objet de la transaction ;

ALORS, 1°), QUE le juge, tenu au respect de la contradiction, ne peut relever d'office un moyen sans inviter, au préalable, les parties à s'en expliquer ; qu'en se fondant, pour priver de tout effet libératoire pour l'employeur, la signature, par le salarié, du solde de tout compte, sur la circonstance que la transaction conclue entre les parties était motivée par la contestation par le salarié dudit solde de tout compte, sans inviter les parties, qui n'avaient pas invoqué un tel moyen dans leurs conclusions écrites qu'elles avaient reprises oralement à l'audience, à s'en expliquer, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 16 du code de procédure civile ;

ALORS, 2°), QUE les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort relativement à l'objet qu'elles renferment et aux différends qui s'y trouvent compris ; que, conformément à une transaction signée le 6 novembre 2009, M. X... avait perçu une indemnité transactionnelle d'« un montant forfaitaire, global et définitif couvrant toutes indemnités ou tout montant pouvant être dû à M. X... au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail » et avait expressément « renonc é à exercer tout droit, ou à entamer toute poursuite contre la société découlant directement ou indirectement tant de l'exécution que de la rupture du contrat de travail »; qu'en déclarant recevable la demande du salarié tendant à obtenir un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires prétendument accomplies et du repos compensateur après avoir cependant relevé que, par la transaction signée entre les parties le 6 novembre 2009, le salarié avait renoncé à percevoir toute somme et à formuler toute réclamation concernant tant l'exécution que la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 2044, 2048, 2049 et 2052 du code civil ;

ALORS, 3°) et subsidiairement, QUE la société Sivam soutenait, dans ses conclusions d'appel (pp. 12 à 14), que le salarié, lequel n'avait jamais formé une quelconque réclamation auprès de son employeur au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées ou remis en cause son statut de cadre dirigeant, avait, cependant qu'il s'était engagé à exécuter de bonne foi la transaction, opposé de mauvaise foi l'objet prétendument restrictif de ladite transaction ; qu'en retenant que les droits revendiqués par M. X... dans le cadre de l'instance prud'homale n'étaient pas compris dans l'objet de la transaction, sans répondre à ce moyen déterminant tiré de l'exécution de la transaction de mauvaise foi par le salarié, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR jugé illicite et inapplicable la clause de forfait sans référence horaire et D'AVOIR, en conséquence, condamné la société Sivam à verser à M. X... les sommes de 121.391,12 euros brute au titre des heures supplémentaires, outre 12.139,71 euros de congés payés afférents, et 65.750,55 euros brute à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur, outre 6.575,05 euros de congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE, sur la clause de forfait, M. X... a été embauché en qualité de directeur d'établissement cadre position III A, indice 135 ; que le contrat de travail lui confiait la mission de réaliser sur son secteur les objectifs commerciaux et budgétaires fixés par la direction générale ; que le contrat de travail stipulait que la rémunération était forfaitaire et couvrait les dépassements éventuels d'horaire résultant de la fonction au service de la société ; qu'à compter du 1er août 2003, l'entreprise a appliqué la convention collective des services de l'automobile et non plus celle de la métallurgie et M. X... a été classé cadre, directeur d'établissement position IV A selon avenant au contrat de travail qu'il a signé ; que la convention collective des services de l'automobile autorise le forfait sans référence horaire pour les cadres dirigeants et cite deux cas, les cadres de niveau V et les cadres de niveau IV dans les établissements d'au moins 50 salariés ; que l'établissement dirigé par M. X... occupait 20 salariés ainsi que le mentionne l'attestation Pôle emploi ; que la clause de forfait sans référence horaire est réservée aux cadres dirigeants ; que l'article L. 3111-2 du code du travail considère « comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; que M. X... dirigeait l'établissement dans lequel il était affecté et l'avait en charge, disposant à cet effet d'une délégation de pouvoirs ; qu'il se rendait régulièrement au siège de la société pour assister à des réunions qui consistaient dans l'analyse des résultats et la recherche des plans d'action à mettre en place ; qu'aucun élément ne permet d'établir qu'il participait à la direction de la société qui comptait plusieurs établissements et la seule direction d'un des établissements de la société ne suffit pas à conférer le statut de cadre dirigeant ; que le tableau des rémunérations versé par l'employeur montre que la société employait un directeur commercial, un directeur de développement, un directeur général commercial, quatre directeurs d'établissement et cinq directeurs de site, que M. X..., avec un salaire fixe de 4.600 euros brut par mois, percevait la rémunération la moins élevée des quatre directeurs d'établissement et était rémunéré comme un directeur de site ; que ces éléments excluent de qualifier M. X... de cadre dirigeant ; qu'en conséquence, la clause de forfait sans référence horaire est illicite et ne peut pas s'appliquer ; que, dès lors, M. X... doit être payé de ses heures supplémentaires ; que, sur les heures supplémentaires et le repos compensateur, en cas de litige relatif aux heures supplémentaires, l'article L.3171-4 du code du travail oblige le salarié à apporter des éléments à l'appui de sa demande et impose à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes par lettre reçue au greffe le 15 juin 2011 ; que dans la limite de la prescription quinquennale, la demande doit être examinée pour la période ayant couru du 15 juin 2006 au 31 octobre 2009, date de rupture des relations de travail ; qu'un agent commercial qui a travaillé sur le site de Saint-Etienne du 15 octobre 2005 au 2 janvier 2008 puis sur le site de Saint-Chamond de janvier 2008 à octobre 2009 atteste que durant la première période M. X... était présent tous les jours de 8 heures à 19 heures 30 avec une pause d'une heure et était souvent présent le samedi et que durant la seconde période M. X... venait le rencontrer deux à trois fois par semaine le matin entre 8 heures et 8 heures 30 et le soir après 19 heures ; que le chef des ventes de 2008 à 2010 atteste que M. X... était présent à 8 heures et partait souvent vers 19 heures 30, venait régulièrement le samedi et restait souvent à midi ; qu'un conseiller commercial recruté en juin 2005 atteste que M. X... était présent lorsqu'il arrivait à 8 heures 30 et restait jusqu'à la fermeture à 19 heures 30 et venait régulièrement le samedi après-midi et que lorsqu'ils ont été sur des sites différents M. X... passait le voir tous les jours vers 13 heures 45 et entre 19 heures 30 et 20 heures ; qu'un conseiller commercial recruté en décembre 2007 et parti en 2011 atteste que M. X... était présent lorsqu'il arrivait à 8 heures 30 et restait au-delà de 19 heures 15 et venait régulièrement le samedi après-midi et les dimanches lorsque des manifestations étaient organisées ; que la responsable de l'entretien des locaux du 15 novembre 2007 au 31 janvier 2008 atteste qu'à son arrivée à 19 heures M. X... était présent et partait vers 19 heures 30, 19 heures 45 et ce tous les jours ; que ces témoignages, à l'encontre desquels l'employeur n'apporte aucun élément, établissent que M. X... travaillait la semaine de 8 heures à 19 heures 30 et après déduction de la pause méridienne d'une heure accomplissait 3 heures 30 supplémentaires par jour durant cinq jours et qu'il travaillait également le samedi après-midi ; que, dès lors, la cour a la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas que M. X... effectuait comme il le prétend 20 heures supplémentaires hebdomadaires ; que M. X... a travaillé après déduction des congés pris au cours des périodes considérées et mentionnés sur les fiches de paie : - du 15 juin 2006 au 31 décembre 2006, 25 semaines, - en 2007, 45 semaines, - en 2008, 45 semaines, - du 1er janvier 2009 au 1er novembre 2009, 37 semaines ; que M. X... était rémunéré au taux horaire: - en 2006 de 29,01 euros, soit un taux majoré à 25 % de 36,26 euros et un taux majoré à 50 % de 43,51 euros, - en 2007 de 29,73 euros, soit un taux majoré à 25 % de 37,16 euros et un taux majoré à 50 % de 44,60 euros, - en 2008 de 30,33 euros, soit un taux majoré à 25 % de 37,91 euros et un taux majoré à 50 % de 45,49 euros, - en 2009 de 30,33 euros, soit un taux majoré à 25 % de 37,91 euros et un taux majoré à 50 % de 45,49 euros ; que la créance de M. X... s'établit comme suit: - année 2006 : 25 semaines x 8 heures x 36,26 euros + 25 semaines x 12 heures x 43,51 euros = 20.305 euros, - année 2007 : 45 semaines x 8 heures x 37,16 euros + 45 semaines x 12 heures x 44,60 euros = 37.461,60 euros, - année 2008 : 45 semaines x 8 heures x 37,91 euros + 45 semaines x 12 heures x 45,49 euros =38.212,20 euros, - année 2009 : 37 semaines x 8 heures x 37,91 euros + 37 semaines x 12 heures x 45,49 euros = 31.418,92 euros, - total : 127.397,72 euros ; qu'en conséquence, la société Sivam doit être condamnée à verser à M. X... la somme de 127.397,72 euros brute au titre des heures supplémentaires, outre 12.739,77 euros de congés payés afférents ; qu'antérieurement à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, dans les entreprises de plus de 20 salariés, chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de 41 heures ouvre droit à un repos compensateur d'une demi-heure et chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent ouvre droit à un repos compensateur d'une heure ; que postérieurement à ladite loi, chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent ouvre droit à un repos compensateur d'une heure ; que le contingent annuel est de 220 heures par an ; que M. X... a accompli : - en 2006 : 500 heures supplémentaires dont 70 heures donnant lieu à repos compensateur d'une demi-heure chacune et 280 heures donnant lieu à repos compensateur d'une heure chacune ; le repos compensateur est de 315 heures ; - en 2007 : 900 heures supplémentaires dont 680 heures donnant lieu à repos compensateur d'une heure chacune, étant précisé que les heures accomplies au-delà de 41 heures ont toutes excédé le contingent annuel ; le repos compensateur est de 680 heures ; - en 2008 : 900 heures supplémentaires dont 680 heures donnant lieu à repos compensateur d'une heure chacune, étant précisé que les heures accomplies au-delà de 41 heures ont toutes excédé le contingent annuel ; le repos compensateur est de 680 heures ; - en 2009 : 740 heures supplémentaires dont 520 heures donnant lieu à repos compensateur d'une heure chacune, étant précisé que les heures accomplies au-delà de 41 heures ont toutes excédé le contingent annuel ; le repos compensateur est de 520 heures ; que M. X... chiffre sa réclamation en multipliant le taux de sa rémunération horaire par la durée du repos compensateur auquel il avait droit et en ajoutant des congés payés afférents ; que la réclamation doit donc s'analyser non en une demande de dommages et intérêts pour défaut d'Information sur le repos compensateur mais en une demande d'indemnité compensatrice de repos compensateur ; qu'eu égard aux différents taux horaires appliqués, cette indemnité se monte à 9.138,15 euros pour l'année 2006, à 20.216,40 euros pour l'année 2007, à 20.624,40 euros pour l'année 2008 et à 15.771,60 euros pour l'année 2009, soit un total de 65.750,55 euros brut ; qu'en conséquence, la société Sivam doit être condamnée à verser à M. X... la somme de 65.750,55 euros brute à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur, outre 6.575,05 euros de congés payés afférents ;

ALORS, 1°), QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en affirmant qu'aucun élément ne permet d'établir que le salarié participait à la direction de la société après avoir pourtant relevé que M. X..., directeur d'établissement, se rendait régulièrement au siège social pour assister aux réunions de direction, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article L. 3111-2 du code du travail ;

ALORS, 2°), QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'après avoir retenu que les deux premiers critères légaux étaient satisfaits, la cour d'appel a, pour considérer comme non rempli le troisième critère tiré de la rémunération du salarié, relevé que M. X... était rémunéré comme un directeur de site et non d'établissement ; qu'en se fondant sur la distinction inopérante entre directeur de site et directeur d'établissement, la cour d'appel a violé l'article L. 3111-2 du code du travail ;

ALORS, 3°), QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'après avoir retenu que les deux premiers critères légaux étaient satisfaits, la cour d'appel a, pour considérer comme non rempli le troisième critère tiré de la rémunération du salarié, comparé le salaire fixe de base de M. X... avec celui des autres directeurs d'établissement ; qu'en statuant ainsi, sans procéder, ainsi qu'elle y était expressément invitée, à une comparaison de la rémunération globale de M. X..., en ce compris les primes variables et le bonus trimestriel qu'il percevait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;

ALORS, 4°), QUE le salarié peut bénéficier d'une qualification supérieure aux fonctions réellement exercées par lui ; que la réception sans réserves, pendant plus de dix ans, de bulletins de paie portant la mention du statut de cadre dirigeant implique que le salarié ait accepté un tel statut ; qu'en se bornant à relever, pour exclure la qualification de cadre dirigeant, que les critères de l'article L. 3111-2 du code du travail n'étaient pas satisfaits, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée, si la circonstance que le salarié n'ait pas contesté pendant des années ses bulletins de paie qui faisaient mention de son statut de cadre dirigeant n'emportait pas application de ce statut, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

ALORS, 5°), QU'il appartient au salarié d'étayer sa demande fondée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;que ne sont pas suffisamment précises pour permettre à l'employeur d'y répondre des attestations indiquant un horaire journalier moyen, sans certitude quant à la régularité des horaires effectivement réalisés par le salarié et différent d'une attestation à l'autre ; qu'en considérant que tel était le cas pour accueillir la demande en paiement d'heures supplémentaires formulée par M. X..., ce alors même que l'employeur n'était pas en mesure de répondre à ces éléments imprécis, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

ALORS, 6°), QU'il appartient au salarié d'étayer sa demande fondée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en se fondant sur les seules attestations produites par le salarié pour juger qu'il travaillait tous les samedis après-midi, après avoir relevé qu'il s'évinçait de ces attestations une incertitude quant à la fréquence de travail du salarié et quant aux horaires pratiqués par ce dernier ce jour-là, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

ALORS, 7°), QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en prenant prétexte du mode de calcul des dommages-intérêts réclamés par le salarié pour défaut d'information sur le repos compensateur, pour considérer que celui-ci sollicitait, non pas des dommages-intérêts mais une indemnité compensatrice de repos compensateur, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Sivam à verser à M. X... la somme de 41.555,26 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE l'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire; que l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement ; que l'absence de prise en compte par l'employeur des heures de travail réalisées par le salarié résulte directement de sa décision de soumettre ce dernier à une convention de forfait sans référence horaire illicite, l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié ne pouvait pas être qualifié de cadre dirigeant et par voie de conséquence que la convention de forfait sans référence horaire était illicite ; qu'il s'ensuit une dissimulation intentionnelle du travail du salarié ; qu'en conséquence, M. X... a droit à l'indemnité pour travail dissimulé laquelle se monte à six mois de salaire augmenté des heures supplémentaires accomplies au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail ; que la rémunération sur six mois comprenant le salaire fixe, l'avantage en nature et les primes se monte à la somme de 41.009,60 euros; que les heures supplémentaires se sont élevées à la somme de 19.530,68 euros ; que M. X... réclame la somme de 47.555,26 euros ; qu'en conséquence, la société Sivam doit être condamnée à verser à M. X... la somme de 47.555,26 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;

ALORS QUE la demande d'indemnité pour travail dissimulé étant fondée sur le prétendu accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires, la cassation à intervenir sur les chefs de l'arrêt ayant déclaré illicite et inapplicable la clause de forfait sans référence horaire et ayant, en conséquence, condamné l'employeur à payer au salarié des heures supplémentaires ainsi qu'une indemnité compensatrice de repos compensateur, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt ayant accueilli la demande du salarié en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile.