Cour d'appel de Versailles — Chambre sociale 4-2

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 16 SEPTEMBRE 2026

N° RG 23/02975

N° Portalis DBV3-V-B7H-WEZO

AFFAIRE :

[B] [O] épouse [H]

C/

S.A.S. [1] venant aux droit de la société [2]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 23 Septembre 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CERGY PONTOISE

Section : E

N° RG : F22/00470

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Carole DUTHEUIL

Me Florian CARRIERE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

APPELANTE

Madame [B] [O] épouse [H]

née le 28 Janvier 1980 à [Localité 1]

de nationalité Indienne

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : Me Carole DUTHEUIL de la SCP EVODROIT, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 13

****************

INTIMEE

S.A.S. [1] venant aux droit de la société [2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

N° SIREN : [N° SIREN/SIRET 1]

Représentant : Me Florian CARRIERE de la SELEURL SELARL FLORIAN CARRIERE, avocat au barreau de PARIS

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 914-5 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 18 Juin 2026 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laure TOUTENU, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Madame Laure TOUTENU, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Yannicke MERVAILLIE,

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [O] épouse [H] a été engagée par la société [2], en qualité de stagiaire consultant junior, suivant convention de stage pour la période du 1er avril 2011 au 30 septembre 2011.

Mme [O] épouse [H] a ensuite conclu avec la société [2] un contrat à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité du 2 novembre 2011 au 30 avril 2012 en qualité de consultante immigration, cotation 10, niveau II, IP 380, avec le statut de cadre.

La relation de travail s'est poursuivie sous forme de contrat à durée indéterminée à effet du 1er mai 2012, en qualité de consultante immigration, position 1.2, coefficient 110, avec le statut de cadre.

La salariée a été placée en congé maternité d'octobre 2013 à février 2014 et, à son retour, elle a souhaité travailler quatre jours par semaine.

Les parties ont conclu une rupture conventionnelle le 22 avril 2014.

Le 2 juin 2014, Mme [O] épouse [H] s'est installée en qualité d'auto-entrepreneur et a travaillé pour la société [2] dans le cadre de contrats de prestations de service du 1er juin 2014 jusqu'au 28 février 2017.

A compter du 1er mars 2017, Mme [O] épouse [H] a ensuite conclu avec la société [2] un contrat à durée indéterminée.

Cette société est spécialisée dans le conseil et l'assistance auprès d'expatriés. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de moins de 11 salariés.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des bureaux d'étude techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseil dite [3].

Par lettre du 28 décembre 2017, Mme [O] épouse [H] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 5 janvier 2018 et reporté le 16 janvier 2018.

Par lettre du 22 janvier 2018, l'employeur a licencié la salariée pour faute grave, dans les termes suivants :

« Vous avez été engagée en qualité de consultante en immigration suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mars 2017 compte tenu de votre expérience en ce domaine.

Dans le cadre de vos fonctions, vous deviez notamment gérer les dossiers « d'immigration France» de nos clients (conseil et suivi...).

Compte tenu de votre nationalité indienne, nous vous avons également confié la tâche d'encadrer notre équipe support en Inde dont vous deviez superviser et vérifier le travail et avec laquelle vous deviez avoir une réunion par semaine afin de faire un point sur leur activité et l'orienter sur la bonne gestion des dossiers clients en cours.

L'exercice de vos fonctions est donc essentiel au bon déroulement de notre activité, ce que vous saviez parfaitement.

Malheureusement, nous avons été contraints, à de trop nombreuses reprises, de constater et subir divers manquements professionnels de votre part révélant manifestement un manque de rigueur, d'implication et de professionnalisme dans votre travail incompatible avec vos fonctions et votre niveau de responsabilités, et fortement préjudiciable à l'intérêt, à l'image et à la réputation de notre entreprise.

En effet, il apparaît que vous n'avez, bien trop souvent, pas faire preuve de la réactivité nécessaire à la bonne gestion des dossiers clients, notamment en ne vérifiant pas en temps utile les dossiers des collaborateurs dépendant de vous ou en ne répondant pas ou trop tardivement à leurs demandes d'avis ou de conseils sur un dossier en cours, et en ne répondant pas aux demandes de nos clients en temps utile.

Ces collaborateurs étaient alors contraints de pallier votre carence en s'adressant directement à la direction ou en vous relançant plusieurs fois pour obtenir une réponse devenue urgente compte tenu des délais qui nous sont impartis pour préparer et traiter les dossiers de nos clients, ce qui est inacceptable.

Il vous appartenait en effet de répondre à ces demandes légitimes avec célérité afin d'assurer le bon déroulement de notre activité, très souvent en lien avec les services administratifs nous contraignant dès lors à respecter des délais stricts, ce que vous savez parfaitement.

Aussi, vos nombreux retards dans les réponses apportées à ces demandes de vérification ou de conseils ont inévitablement généré du retard dans le traitement des dossiers de nos clients générant en conséquence leur mécontentement et les amenant, par la suite, à appeler directement le collaborateur en charge de leur dossier ou la direction, las d'attendre une réponse trop souvent tardive, afin d'obtenir une réponse immédiate.

Vous ne pouvez ignorer que la nature de notre activité et des services que nous proposons à nos clients implique inévitablement une réactivité et une rigueur irréprochables afin de répondre et de satisfaire au mieux leurs besoins et leurs demandes et de respecter les délais stricts qui nous sont imposés.

Vos carences et négligences réitérées ont donc désorganisé le bon déroulement de notre activité et porté atteinte à l'image et à la réputation que nous souhaitons véhiculer auprès de notre clientèle, ce que nous ne pouvons tolérer.

De plus, il apparaît que lorsque vous daigniez apporter une réponse à nos collaborateurs, vous n'apportiez bien trop souvent encore qu'une réponse approximative ou ne vérifiez qu'une partie des documents qui vous étaient transmis ou pire encore, déléguiez vos propres tâches à un collaborateur n'ayant ni l'expérience ni les compétences pour le faire, révélant ainsi de nouveau un manque d'implication et de rigueur que nous ne saurions tolérer eu égard à la qualité de travail que nous sommes légitimement en droit d'attendre d'une consultante sénior et aux conséquences préjudiciables d'un tel manque de conscience professionnelle.

Bien plus, alors que vous deviez organiser et assurer une réunion téléphonique hebdomadaire avec notre équipe en Inde afin de suivre, d'encadrer et d'orienter leur activité, vous avez là encore trop souvent manqué à cette obligation.

Pire encore, vous programmiez souvent ces réunions mais ne les assuriez pas sans prendre la peine d'en informer préalablement le collaborateur concerné qui de son côté, vous avait envoyé son rapport sur les dossiers en cours en vue de cette réunion, lui faisant ainsi perdre son temps et désorganisant son activité.

Cette attitude est inacceptable et révèle que vous n'avez manifestement pas intégré l'importance des responsabilités qui vous ont été confiées pour la bonne marche de notre entreprise.

Par ailleurs, eu égard à votre qualité de consultante sénior, nous vous avons demandé de dispenser des formations en interne au profit de nos équipes française et indienne sur des sujets que vous étiez censée parfaitement maitriser compte tenu de votre expérience.

Non seulement, nous avons été contraints de vous relancer à plusieurs reprises pour obtenir une réponse de votre part mais pire encore, la formation dispensée le 15 décembre 2017 n'était nullement à la hauteur, tant sur le fond que sur la forme, de ce que nous pouvions légitimement attendre d'une consultante sénior, étant précisé que cette formation a été dispensée en ligne depuis votre domicile dans le cadre de votre télétravail partiel mis en place à votre demande.

En effet, il apparaît que pendant la formation, que nous avons également suivie, des aboiements de chien et des cris d'enfant étaient fortement perceptibles portant nécessairement atteinte à son bon déroulement.

Ceci révèle encore une fois le peu d'importance que vous accordez à vos fonctions et que vous n'avez pas intégré leur importance dans la bonne marche de notre société.

De plus, vous avez donné plusieurs informations erronées sur des sujets que vous traitez quotidiennement et que vous êtes donc censée maîtriser, ce qui est inacceptable.

Nous vous avions pourtant alerté sur les erreurs que vous aviez déjà commises lors de la formation que vous aviez précédemment dispensée le 24 novembre 2017 afin d'accroître votre vigilance et de vous éviter de réitérer les mêmes erreurs.

Vous n'avez manifestement pas pris nos alertes à leur juste mesure, ce que nous ne pouvons que déplorer.

Enfin, nonobstant les désagréments d'ores et déjà occasionnés par vos nombreux manquements, vous n'hésitiez pas à consulter et utiliser régulièrement votre téléphone personnel sur votre lieu mais surtout pendant votre temps de travail, attitude expliquant peut-être mais ne justifiant nullement votre manque de rigueur et de concentration dans votre travail et les nombreuses erreurs et carences relevées.

Cette attitude révèle un manque de motivation certain et d'implication dans l'exercice de vos fonctions que nous ne pouvons tolérer davantage.

Ce d'autant plus que suite à nos remarques, vous n'avez pas hésité à critiquer la direction auprès de vos collègues, gênées par vos « confidences », générant dès lors une mauvaise ambiance de travail portant atteinte à la sérénité nécessaire des relations de travail.

Nous vous avions d'ores et déjà oralement alerté sur la nécessité de vous reprendre, de changer d'attitude et d'exercer vos fonctions avec la rigueur et le professionnalisme essentiels à la satisfaction de notre clientèle et donc à la pérennité de notre entreprise.

Vous n'avez manifestement pas pris en considération nos divers rappels à l'ordre et avez continué à réitérer retards de réponse, négligences et carences.

En réitérant de tels manquements malgré nos mises en garde antérieures, vous démontrez que vous n'avez toujours pas compris ni intégré les obligations professionnelles qui sont les vôtres et dont nous sommes légitimement en droit d'attendre le respect eu égard à votre poste de consultante sénior.

Une telle attitude dénote manifestement de votre part un manque de professionnalisme, de sérieux et d'investissement dans l'exercice de vos fonctions particulièrement préjudiciable à l'image et à la réputation de notre société, et donc à son intérêt, ce que nous ne pouvons tolérer.

La réitération de comportements portant atteinte au bon déroulement de notre activité est susceptible de mettre en péril la pérennité de notre société.

Nous ne pouvons dès lors plus faire preuve de davantage de patience à votre égard sans mettre en cause la réputation, l'image et donc la pérennité de notre établissement.

Lors de notre entretien, les explications que vous nous avez données ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation.

Compte tenu de la gravité des faits réitérés qui vous sont reprochés et de leurs conséquences préjudiciables sur la bonne marche de notre activité, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, même pendant la période de préavis.

Nous avons donc décidé de vous licencier pour faute grave »

Par requête du 5 décembre 2018, Mme [O] épouse [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise aux fins de voir condamner la société [2] à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 21 septembre 2023, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise (section encadrement) a :

. dit que l'ancienneté de Mme [O] épouse [H] remonte au 1er mars 2017,

. dit que le licenciement de Mme [O] épouse [H] repose sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave,

. condamné la Société [2] à verser à Mme [O] épouse [H] les sommes de :

- 697,19 euros nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 9 979,56 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 997,96 euros bruts au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis,

- 3 326,52 euros bruts au titre du paiement de la mise à pied conservatoire,

- 332,65 euros bruts au titre des congés payés afférents au paiement de la mise à pied conservatoire,

- 1 600 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date réception de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation par la partie défenderesse en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les créances indemnitaires,

. ordonné à la société [2] de remettre à Mme [O] épouse [H] un bulletin de paie récapitulatif des sommes accordées, un certificat de travail intégrant la durée du préavis et une attestation Pôle Emploi mentionnant les sommes allouées par la présente décision, conformes au présent jugement,

. débouté Mme [O] épouse [H] du surplus de ses demandes,

. débouté la société [2] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. limité l'exécution provisoire du présent jugement aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail et fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [O] épouse [H] à la somme de 3 346,52 euros bruts,

. mis les éventuels dépens de l'instance à la charge de la société [2].

Par déclaration par voie électronique du 20 octobre 2023, Mme [O] épouse [H] a interjeté appel de ce jugement. La procédure a été ouverte sous le numéro de répertoire général RG 23/02975.

La déclaration d'appel a fait l'objet d'un second enregistrement sous le numéro de répertoire général RG 23/02978.

Par ordonnance du 30 octobre 2023, le président de la 25ème chambre de la cour d'appel de Versailles a ordonné la jonction de la procédure enregistrée sous le numéro de répertoire général RG 23/02978 avec la procédure RG 23/02975.

Par ordonnance du 8 janvier 2025, il a été enjoint aux parties de rencontrer un médiateur lesquelles n'ont pas donné suite à l'information qui leur a été donnée.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 13 mai 2026.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 avril 2026, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [O] épouse [H] demande à la cour de :

. confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de Mme [O] épouse [H] ne reposait pas sur une faute grave,

. infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a été jugé que le licenciement de Mme [O] épouse [H] reposait sur une cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

. confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à régler à Mme [O] épouse [H] un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents,

. condamner la société [1] venant aux droits de la société [2] à régler à Mme [O] épouse [H] un rappel de salaire pour mise à pied conservatoire à hauteur de 3 326,52 euros, outre les congés payés afférents de 332,62 euros,

. confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à régler à Mme [O] épouse [H] une indemnité de préavis à hauteur de 3 mois de salaire,

. infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le montant alloué au titre de l'indemnité de préavis,

. condamner la société [1] venant aux droits de la société [2] à régler à Mme [O] épouse [H], au titre de l'indemnité de préavis, la somme de 10 039,56 euros, outre les congés payés afférents de 1 003,95 euros,

. confirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à régler à Mme [O] épouse [H] une indemnité de licenciement,

. condamner la société [1] venant aux droits de la société [2] à régler à Mme [O] épouse [H] une indemnité de licenciement,

. infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le montant alloué au titre de l'indemnité de licenciement,

. juger que l'ancienneté de Mme [O] épouse [H] doit être décomptée du 2 avril 2011 jusqu'au 28 décembre 2017, outre la période de préavis, la relation de travail devant s'analyser en un contrat de travail qui s'est poursuivi le 23 avril 2014,

. à titre subsidiaire, si la cour retenait la date du 1er juin 2014 pour la requalification en contrat de travail de la relation professionnelle, il conviendrait de prendre en compte une ancienneté du 1er juin 2014 au 28 avril 2018 de Mme [O] épouse [H],

. condamner, à titre principal, la société [1] venant aux droits de la société [2] à régler à Mme [O] épouse [H], au titre de l'indemnité de licenciement, la somme de 7 064,87 euros,

. condamner, à titre subsidiaire, la société [1] venant aux droits de la société [2] à régler à Mme [O] épouse [H], au titre de l'indemnité de licenciement, la somme de 3 800,86 euros,

pour le surplus,

. infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [O] épouse [H] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. condamner la société [1] venant aux droits de la société [2] à régler à Mme [O] épouse [H], à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 23 425,64 euros,

. confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Mme [O] épouse [H] une indemnité d'un montant de 1 600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

y ajoutant,

. condamner la société [1] venant aux droits de la société [2] à régler à Mme [O] épouse [H], au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 3 500 euros.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société [2] demande à la cour de :

sur la rupture du contrat de travail,

à titre principal,

. infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en ce qu'il a rejeté l'existence d'une faute grave,

statuant à nouveau,

. juger que le licenciement de Mme [O] épouse [H] reposait sur une faute grave,

en conséquence,

. débouter Mme [O] épouse [H] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

. condamner Mme [O] épouse [H] à rembourser à la société [2] les sommes perçues au titre de l'exécution provisoire de droit du jugement de première instance,

à titre subsidiaire,

. confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en ce qu'il a requalifié le licenciement de Mme [O] épouse [H] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

. confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en ce qui concerne le montant alloué au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

. infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en ce qui concerne le calcul du quantum de l'indemnité légale de licenciement,

. infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en ce qu'il a condamné la société [2] à verser à Mme [O] épouse [H] la somme de 3 326,52 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire, outre 332,65 euros bruts au titre des congés payés afférents,

statuant à nouveau,

. fixer le salaire de référence à la somme de 3 326,52 euros,

. fixer le montant de l'indemnité de licenciement à hauteur de 693,03 euros,

. juger que Mme [O] épouse [H] est forclose dans sa demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire,

en conséquence,

. débouter Mme [O] épouse [H] des demandes formulées à ce titre,

à titre très subsidiaire,

. fixer le montant des dommages et intérêts accordés à Mme [O] épouse [H] au titre d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la somme de 3 326,52 euros correspondant à 1 mois de salaire,

. débouter Mme [O] épouse [H] de ses autres demandes, fins et prétentions,

à titre reconventionnel,

. condamner Mme [O] épouse [H] au paiement, au profit de la société [2] d'une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la débouter de sa propre demande à ce titre,

. condamner cette dernière aux entiers dépens,

en tout état de cause,

. confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en ce qu'il a retenu que l'ancienneté de Mme [O] épouse [H] remontait au 1er mars 2017.

Par suite d'une fusion-absorption à effet du 8 septembre 2025, la société [1] est venue aux droits de la société [2].

MOTIFS

Sur la requalification de la prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée

Mme [H] soutient que la période durant laquelle elle a exercé en qualité d'auto-entrepreneur pour la société [1], venant aux droits de [2], doit être requalifiée en contrat de travail. Elle fait valoir que, malgré son statut formel, elle était placée dans un état de subordination caractéristique d'un lien salarial, qu'elle a continué à travailler dans les mêmes conditions qu'auparavant, avec une rémunération identique, un encadrement quotidien par Mme [C], des horaires et un lieu de travail fixés par l'employeur, ainsi qu'un matériel informatique fourni. Elle soutient que Mme [C] lui donnait des directives, organisait sa charge de travail, validait ses congés payés, et fixait ses horaires. Elle souligne également que son chiffre d'affaires mensuel correspondait exactement à la rémunération qu'elle percevait antérieurement en qualité de salariée de cette société, et qu'elle ne travaillait que pour la société [2].

La société [1], venant aux droits de [2], fait valoir que Mme [H] a elle-même effectué les démarches pour s'immatriculer en tant qu'auto-entrepreneur auprès de l'Urssaf, a signé une convention de prestation de services, établi ses propres factures, et géré son temps d'activité. Elle souligne qu'un auto-entrepreneur jouit d'une liberté dans l'organisation de son travail, fixe ses prix, choisit ses clients et les conditions d'exécution de ses prestations, ce qui est incompatible avec un lien de subordination. Elle invoque les dispositions de l'article L. 8221-6 du code du travail, qui présume que les personnes immatriculées auprès des Urssaf pour une activité indépendante ne sont pas liées par un contrat de travail, sauf preuve contraire d'un lien de subordination permanente. La société ajoute que Mme [H] n'a jamais contesté son statut d'auto-entrepreneur pendant les près de trois ans où elle a exercé sous ce régime, et qu'elle n'a sollicité aucune requalification de cette période en contrat de travail.

**

Aux termes de l'article L. 8221-6 du code du travail, dans sa version applicable au litige, « I. - Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;

2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L. 213-11 du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;

4° Les personnes physiques relevant de l'article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat.

II. - L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.

Dans ce cas, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à l'employeur mentionnées à l'article L. 8221-5.

Le donneur d'ordre qui a fait l'objet d'une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie. »

Il appartient à la personne physique présumée ne pas être liée au donneur d'ordre par un contrat de travail de rapporter la preuve du lien de subordination.

Le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Soc., 3 novembre 2010, pourvoi n° 09-43.215).

Il existe trois éléments constitutifs d'un contrat de travail :

- la fourniture de travail,

- la contrepartie d'une rémunération,

- l'existence d'un lien de subordination entre les parties.

L'intégration à un service organisé lorsque la société détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail vient compléter ce critère.

En l'espèce, le 2 juin 2014 Mme [H] s'est installée en qualité d'auto-entrepreneur, son entreprise ayant pour objet le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion. Après déclaration à l'URSSAF elle était inscrite au répertoire Sirene géré par l'INSEE.

Elle est donc présumée ne pas être liée par un contrat de travail au donneur d'ordre, la société [2], pour l'activité de conseil pendant la période du 1er juin 2014 jusqu'au 28 février 2017, pendant laquelle elle a facturé des prestations de service à cette dernière. Il lui appartient donc de rapporter la preuve de l'existence d'un lien de subordination avec la société [2].

Sur les ordres et les directives, Mme [H] produit des courriels de Mme [C], directrice générale, laquelle lui indique le 25 avril 2014 et le 2 juin 2014 quelle est l'organisation de son travail, les tâches qui lui reviennent, puis lui explique le 17 juin 2014 la procédure au sein de l'équipe pour la demande de visa, lui octroie le 31 octobre 2014 une promotion en tant que « senior consultant ». Ainsi, il est établi que Mme [H] recevait des ordres et directives de Mme [C] au titre de son travail et des missions qui lui étaient confiées ainsi que de la répartition et de la charge de travail.

Sur le pouvoir de contrôle, Mme [H] verse aux débats des courriels de Mme [C] lui demandant notamment le 7 janvier 2016 une réunion hebdomadaire avec un reporting. Elle produit également un courriel du 5 avril 2016 de Mme [D], « office manager » faisant part d'une validation de ses vacances en août 2016, fin d'année 2016 et janvier 2017, cette dernière lui rappelant la semaine de congés obligatoire entre Noël et le jour de l'an.

Mme [H] justifie par ailleurs qu'elle ne travaillait que pour la société [2], ses déclarations mensuelles de chiffre d'affaires correspondant aux montants de la rémunération facturée à la société chaque mois, ce qui impliquait une dépendance économique vis-à-vis de la société et de sa direction. Ainsi, il ressort du courriel du 28 février 2017 que la société a souhaité mettre en place un contrat à durée indéterminée le 1er mars 2017 sur conseil de son cabinet d'avocats de ne pas attendre le 1er avril 2017.

Ainsi, la salariée démontre avoir continué à travailler dans les mêmes conditions que lorsqu'elle était liée à la société par un contrat de travail, avec une rémunération identique et un encadrement par Mme [C]. Elle justifie également que les horaires et le lieu de travail lui étaient fixés par cette dernière par courriel du 13 mars 2014 : 7h par jour entre 9h et 18h quatre jours par semaine, deux jours au bureau de [Localité 4] et deux jours en télétravail à domicile, ainsi qu'un matériel informatique fourni par l'employeur (courriel du 1er septembre 2014). Elle souligne à juste titre qu'elle ne travaillait que pour la société [2].

Il s'en déduit qu'il convient de requalifier la période de travail dans le cadre de prestation de services du 1er juin 2014 jusqu'au 28 février 2017 en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juin 2014. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Sur le bien-fondé du licenciement

La salariée fait valoir que les faits reprochés dans la lettre de licenciement ne sont pas établis et ne relèvent pas d'une faute grave. Elle rappelle son ancienneté de près de sept ans sans le moindre avertissement ou rappel à l'ordre, et produit plusieurs attestations et échanges de courriels démontrant sa réactivité et la qualité de son travail. Elle conteste les attestations produites par l'employeur, celles-ci n'étant pas objectives. Elle soutient également que les faits fautifs allégués sont prescrits conformément à l'article L. 1332-4 du code du travail. Elle conclut que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L'employeur soutient que le licenciement de la salariée pour faute grave est pleinement justifié. Il expose que la salariée a fait preuve d'une désinvolture et d'un manque de professionnalisme répétés dans l'exécution de ses fonctions, désorganisant l'activité de la société et portant atteinte à son image. L'employeur souligne que ces manquements ont eu des conséquences graves pour l'entreprise, notamment des retards dans le traitement des dossiers clients, des mécontentements de la part des clients, et une désorganisation de l'activité. Elle conteste la recevabilité des attestations produites par la salariée.

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Il résulte des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique son éviction immédiate.

La preuve de la faute grave incombe à l'employeur.

Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. »

Il est possible de prendre en considération des faits antérieurs à deux mois s'ils se sont poursuivis dans le temps.

La lettre de licenciement reproche, en substance, les six griefs suivants à la salariée :

Ne pas être suffisamment réactive dans le traitement des dossiers,

Ne pas faire preuve de l'implication nécessaire dans l'exercice de ses fonctions,

De délaisser l'organisation des réunions hebdomadaires à distance avec les équipes en Inde placées sous sa responsabilité,

Ne pas avoir respecté la consigne de la direction d'organiser des formations internes au profit des équipes françaises et indiennes, puis de les avoir dispensées en mode dégradé,

De vaquer à des occupations personnelles durant son temps de travail,

D'avoir critiqué ouvertement et devant d'autres salariés la direction.

Sur l'insuffisance de réactivité 1), l'employeur reproche à la salariée de ne pas être suffisamment réactive dans la gestion des dossiers clients, en ne vérifiant pas en temps utile les dossiers des collaborateurs lui étant rattachés ou en ne répondant pas ou tardivement à leurs demandes d'avis ou de conseils et en ne répondant pas aux demandes de clients en temps utile.

Les faits fautifs allégués ayant perduré, comme en atteste un courriel du 4 décembre 2017 de réponse tardive de la salariée à une demande du 14 novembre 2017, ils ne peuvent être considérés comme prescrits et des faits antérieurs à deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement peuvent être pris en considération.

Contrairement aux affirmations de la salariée, les témoignages de Mme [D], responsable administratif et ressources humaines, et de M. [S], consultant associé et mari de la gérante, versés aux débats par l'employeur et soumis aux observations des parties, ne doivent pas être écartés au seul motif qu'ils émanent de membres de la direction, la cour en appréciant la valeur probante.

L'employeur verse en outre aux débats des témoignages de salariés précis et concordants sur son absence de réactivité dans le traitement des dossiers qui lui étaient impartis : M. [M], directeur Asie, M. [U], « associate manager », Mme [G], membre de l'équipe indienne, Mme [D], M. [S]. Ces témoignages sont confirmés par des échanges de courriels montrant une réactivité insuffisante de la salariée comme en atteste un courriel du 4 décembre 2017 de réponse tardive de la salariée à une demande du 14 novembre 2017 ou un courriel du 16 juin 2017 de réponse à une demande initiale du 5 mai 2017. Ce grief est établi.

Sur l'implication insuffisante 2), l'employeur reproche à la salariée d'apporter une réponse approximative, de faire des vérifications partielles, de déléguer ses propres tâches à un collaborateur inexpérimenté.

Les faits fautifs allégués ayant perduré, comme en atteste Mme [D] déplorant le fait qu'après la promotion en décembre 2017 d'une de ses collègues à [Localité 4] son comportement s'est encore dégradé, ils ne peuvent être considérés comme prescrits et des faits antérieurs à deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement peuvent être pris en considération.

L'employeur verse aux débats des témoignages de salariés précis et concordants sur son absence d'implication : M. [U], « associate manager », déplore une vérification incomplète des dossiers, Mme [D] lui reproche un manque d'implication dans la supervision et l'encadrement de l'équipe en Inde. Ce grief est établi.

Sur les réunions hebdomadaires avec les équipes en Inde 3), l'employeur lui reproche d'avoir programmé des réunions mais de ne pas les avoir assurées sans prévenir.

Les faits fautifs allégués ayant perduré, ils ne peuvent être considérés comme prescrits et des faits antérieurs à deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement peuvent être pris en considération.

L'employeur verse aux débats des témoignages de salariés précis et concordants sur le non-respect des réunions hebdomadaires avec l'équipe indienne : M. [M], directeur Asie, M. [U], « associate manager », Mme [G] (membre de l'équipe indienne), Mme [D]. Ce grief est établi.

Sur l'organisation de formations internes 4), l'employeur tient rigueur à la salariée d'avoir été obligé de la relancer pour l'organisation de formations en interne au profit des équipes française et indienne et d'avoir dispensé une formation le 15 décembre 2017 qui n'était pas à la hauteur.

Ce fait fautif allégué ayant perduré et la formation litigieuse ayant eu lieu moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, il n'est pas prescrit.

L'employeur produit le témoignage de Mme [D] mentionnant avoir demandé à la salariée dès septembre 2017 d'organiser des sessions internes de formation, que la première formation n'a été réalisée que le 24 novembre 2017 après de nombreuses relances, qu'elle comprenait des erreurs, que la deuxième formation a été dispensée le 15 décembre 2017 et que la salariée a fait preuve d'un manque de professionnalisme alors que la formation était assurée depuis son domicile et que les pleurs de la fille de la salariée ont perturbé son déroulement. Ce grief est établi.

Sur les occupations personnelles durant le temps de travail 5), l'employeur ne produit pas d'éléments à l'exception du témoignage de M. [S] sur l'envoi de SMS sur son téléphone portable personnel, sans précisions. Ce grief étant insuffisamment établi il doit donc être écarté.

Sur les critiques de la direction 6), l'employeur reproche à la salariée des critiques auprès de collègues générant une mauvaise ambiance de travail portant atteinte à la sérénité des relations de travail. Toutefois, ce grief n'est pas établi par les éléments du dossier. Il ne peut donc être retenu.

Il ressort de l'ensemble de ces constatations que la salariée a fait preuve d'un manque de réactivité dans le traitement des dossiers, d'un manque d'implication dans ses missions, n'a pas animé les réunions hebdomadaires programmés avec l'équipe en Inde de façon régulière et a tenu deux formations internes qui n'étaient pas au niveau attendu.

Ainsi, comme justement retenu par les premiers juges, le licenciement de la salariée n'est pas fondé sur une faute grave mais sur une faute simple, les manquements commis n'impliquant pas l'éviction immédiate de la salariée.

Par conséquent, par voie de confirmation, le licenciement de Mme [H] n'est pas fondé sur une faute grave mais sur une faute simple, cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur l'ancienneté

Mme [H] se prévaut d'une ancienneté à compter du 2 avril 2011, la relation de travail devant s'analyser en un contrat de travail qui s'est poursuivi le 23 avril 2014. A titre subsidiaire, elle sollicite une ancienneté au 1er juin 2014 si la cour retenait cette date pour la requalification en contrat de travail de la relation professionnelle.

L'employeur fait valoir que la salariée a d'abord exécuté une convention de stage, puis a été embauchée plus d'un mois après la fin de son stage dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, qu'ainsi son ancienneté ne peut être décomptée à partir du 2 avril 2011, la salariée n'ayant pas été embauchée directement à l'issue de son stage. L'employeur ajoute que la relation contractuelle de travail qui a débuté le 2 novembre 2011 par un contrat à durée déterminée suivi d'un contrat à durée indéterminée a été interrompue par une rupture conventionnelle dont la validité n'a pas été contestée.

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L'ancienneté du salarié se calcule en retenant la date d'entrée du salarié dans l'entreprise jusqu'à la date de notification du licenciement.

En cas de requalification d'un contrat de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée, l'ancienneté du salarié est calculée à partir du premier jour d'exécution de cette prestation de services.

Mme [H] a été engagée par la société [2], en qualité de stagiaire consultant junior, suivant convention de stage pour la période du 1er avril 2011 au 30 septembre 2011. Elle a ensuite conclu avec la société [2] un contrat à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité du 2 novembre 2011 au 30 avril 2012.

La relation de travail s'est ensuite poursuivie sous forme de contrat à durée indéterminée à effet du 1er mai 2012. Toutefois, les parties ont conclu une rupture conventionnelle le 22 avril 2014, rupture conventionnelle dont la validité n'a pas été remise en cause.

La rupture conventionnelle ayant mis fin de manière définitive au contrat de travail et n'ayant pas été remise en cause quant à sa validité, elle a mis fin au lien de subordination pendant la période antérieure, la salariée n'ayant, au surplus, pas invoqué de fraude.

La date d'ancienneté sera donc fixée au 1er juin 2014, premier jour d'exécution de la prestation de service requalifiée en contrat de travail. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Sur la forclusion de la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire

L'employeur soulève la forclusion de la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, la salariée ayant signé le solde de tout compte où figure cette somme de façon décomposée le 22 janvier 2018 et n'ayant pas dénoncé le solde de tout compte dans le délai de six mois.

La salariée soutient que le conseil de prud'hommes a justement retenu que la mention expresse de retenue pour mise à pied ne figurait pas au solde de tout compte et qu'il n'a donc pas d'effet libératoire, puisqu'il n'est pas possible de lui rattacher la créance de salaire au titre de la mise à pied conservatoire.

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En l'espèce, le solde de tout compte signé par la salariée le 22 janvier 2018 décompose les sommes dues à la salariée et fait apparaître le montant de 3 326,52 euros retenu au titre d'une « absence complète », cette mention étant suffisante pour permettre à la salariée d'y rattacher la créance de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire.

La salariée n'ayant pas exercé de recours dans le délai de six mois suivant sa signature, elle est forclose en sa demande.

Par conséquent, par voie d'infirmation, il convient de déclarer forclose la demande de Mme [H] au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, et congés payés afférents.

Sur les conséquences financières du licenciement

La salariée percevait un salaire mensuel brut moyen de 3 346,52 euros, il ne sera pas retenu le calcul de l'employeur basé sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ayant précédé la rupture.

La salariée a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois de salaire qu'il convient de fixer à la somme de 10 039,56 euros bruts, outre 1 003,95 euros au titre des congés payés afférents.

Elle a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement d'un tiers de mois par année de présence, en vertu de la convention collective applicable, qu'il convient de fixer à la somme de 3 800,86 euros bruts.

Par conséquent, par voie d'infirmation, la société [1], venant aux droits de [2], sera condamnée à payer à Mme [O] épouse [H] les sommes suivantes :

. 10 039,56 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 1 003,95 euros au titre des congés payés afférents,

. 3 800,86 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

Sur le cours des intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus.

Sur les autres demandes

Le jugement entrepris sera confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles.

La société [1], venant aux droits de [2], succombant à la présente instance, en supportera les dépens d'appel. Elle devra également régler à Mme [O] épouse [H] une somme de 2 400 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant, publiquement, dans la limite de l'appel, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort

CONFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [O] épouse [H] repose sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, condamne la société [2], à payer à Mme [O] épouse [H] la somme de 1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, déboute la société [2] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et met les dépens à sa charge,

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

REQUALIFIE la période de travail dans le cadre de prestation de service du 1er juin 2014 jusqu'au 28 février 2017 en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juin 2014,

Retient la date du 1er juin 2014 comme date d'ancienneté,

DÉCLARE Mme [O] épouse [H] forclose en sa demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et congés payés afférents,

CONDAMNE la société [1], venant aux droits de [2], à payer à Mme [O] épouse [H] les sommes suivantes :

. 10 039,56 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 1 003,95 euros au titre des congés payés afférents,

. 3 800,86 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société [1], venant aux droits de [2], aux dépens d'appel,

CONDAMNE la société [1], venant aux droits de [2], à payer à Mme [O] épouse [H] la somme de 2 400 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Gaillotte, Conseillère pour la présidente empêchée, et par Madame Yannicke Mervaillie, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Conseillère pour la présidente empêchée

FAITS ET PROCEDURE,

MOTIFS,

PAR CES MOTIFS,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE et en dernier ressort,

Le/La Greffière Le/La