Cour d'appel de Rennes — 8ème Ch Prud'homale

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°304

N° RG 21/05022 -

N° Portalis DBVL-V-B7F-R5BB

Mme [G] [W]

C/

Liquidation judiciaire de la S.A.S. [1] (anciennement dénommée [2])

Sur appel du jugement du C.P.H. de [Localité 1] du 02/072021

RG : F20/00101

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Me Frédérick DANIEL

- Me Renaud DUBREIL

Copie certifiée conforme délivrée

le :

à:

- Me Alexandre HERBAUT-PECOU ès-qualités,

- Me Christian HART DE KEATING,

- C.G.E.A IDF OUEST

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 09 SEPTEMBRE 2026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Assesseur : Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère,

Assesseur : Madame Sandrine LOPES, Vice-présidente placée,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 21 Mai 2026

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 09 Septembre 2026 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

Madame [G] [W]

née le 19 Janvier 1968 à [Localité 1] (29)

demeurant [Adresse 1]

[Localité 1]

Ayant Me Frédérick DANIEL, Avocat au Barreau de BREST, pour postulant et représentée à l'audience par Me Marielle DANIEL, Avocat plaidant du Barreau de BREST

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La S.A.S. [1] (anciennement dénommée [2]) aujourd'hui en liquidation judiciaire, ayant eu son siège social :

[Adresse 2]

[Localité 2]

Ayant eu -alors que la société était encore in bonis- Me Marie-Noëlle COLLEU, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et Me Renaud DUBREIL, Avocat au Barreau de PARIS, pour conseil

Prise en la personne de ses mandataires liquidateurs appelés à la cause en intervention forcée :

.../...

INTERVENANTES FORCÉES :

- La SELARL [3] prise en la personne de Me [K] [D] ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS [1]

[Adresse 3]

[Adresse 4]

[Localité 3]

NON CONSTITUÉE devant la cour, bien que régulièrement assignée

- La SELARL [4] prise en la personne de Me [Q] [X] ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS [1]

[Adresse 5]

[Localité 3]

NON CONSTITUÉE devant la cour, bien que régulièrement assignée

et encore, de la cause :

L'Association C.G.E.A. d'ILE DE FRANCE OUEST prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège :

[Adresse 6]

[Localité 4]

NON CONSTITUÉE devant la cour, bien que régulièrement assignée

=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=

Mme [W] a été engagée par la société [2], selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er avril 2010, en qualité d'attachée commerciale.

La société employait plus de dix salariés et avait pour activité, via un partenariat avec des maternités, la photographie à domicile de mères et de nouveaux nés et la commercialisation des clichés et des produits dérivés et annexes.

Mme [W] a conclu un nouveau contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er février 2011 en qualité de VRP exclusif.

L'accord national interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975 (VRP) est applicable.

La société [2] a été placée en liquidation judiciaire le 18 octobre 2016.

La société [1] a repris le fonds de commerce de la société [2] dans le cadre d'un plan de cession des actifs de l'entreprise arrêté par jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 5 octobre 2016.

Un avenant du 21 juin 2016 a été signé entre la société [1] et Mme [W].

Le 26 février 2018, a été signé un accord de performance collective répondant aux nécessités de fonctionnement de l'entreprise et aménageant à la baisse les grilles de rémunération des photographes et des VRP.

Mme [W] n'a pas refusé, dans le délai d'un mois fixé par la loi, cette modification de son contrat de travail laquelle s'est donc appliquée à elle.

La société a perdu ses contrats avec deux maternités clientes dans le département du Finistère, la maternité [Etablissement 1] de [Localité 5] et la maternité [Etablissement 2] à [Localité 1].

Par lettre du 6 décembre 2019, Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 17 décembre 2019, auquel elle ne s'est pas présentée.

Par courriers recommandés avec accusé de réception du 17 décembre 2019, la société lui a envoyé, d'une part, les documents d'information et d'adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle, accompagnés d'une lettre.

Mme [W] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle et a renvoyé le document par voie postale le 5 janvier 2020.

Par lettre recommandée du 27 janvier 2020, Mme [W] a renoncé à l'indemnité de clientèle.

Par lettre datée du 29 janvier 2020 adressée par voie recommandée le 31 janvier 2020, l'employeur a informé Mme [W] qu'il renonçait au bénéfice de la clause de non concurrence.

Le 28 juillet 2020, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Brest aux fins de :

- dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

A ce titre,

- condamner la SAS [1] à payer à Mme [W] une indemnité compensatrice de préavis de 12 916,02 euros bruts, ainsi que 1.291,60 euros bruts au titre des congés payés y afférent ;

- la condamner à payer à Mme [W] la somme de 39 317,67 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse;

- dire et juger que l'ordre des licenciements n'a pas été respecté ;

A ce titre

- condamner l'appelante à payer à Mme [W] la somme de 39 317,67 euros nets de dommages et intérêts pour la perte injustifiée de son emploi si cette réparation n'a pas déjà été accordée au titre de la rupture sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la SAS [1] à payer à Mme [W] une indemnité spéciale de rupture d'un montant de 7 184,68 euros déduction faite de l'indemnité de licenciement déjà versée ;

- la condamner à régler la contrepartie financière de la clause de non-concurrence d'un montant de 17 474,52 euros, outre 1 747,45 euros pour l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

- ordonner la remise des documents sociaux rectifiés

- condamner la SAS [1] à payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- pour l'exécution provisoire, dire que la moyenne des trois derniers mois de salaires est fixée à 4 305,34 euros

avec intérêts au taux légal sur l'ensemble des condamnations, à compter de la saisine ;

- condamner la SAS [1] aux entiers dépens.

Par jugement en date du 02 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Brest a :

- en la forme, reçu Mme [G] [W] en sa requête.

- dit et jugé que le licenciement de Mme [W] par la S.A.S [1] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- en conséquence, débouté Mme [W] de la demande d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d'une rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse.

- dit et jugé que l'ordre des licenciements n'a pas été respecté par la S.A.S [1] lors du licenciement économique de Mme [W]

- en conséquence, condamné la S.A.S [1] à régler à Mme [W] la somme de 20 000 euros au titre de dommages et intérêts pour la perte injustifiée de son emploi

- dit et jugé que l'indemnité spéciale de rupture est due à Mme [W]

- en conséquence, condamné la S.A.S [1] à verser à Mme [W], déduction faite de l'indemnité de licenciement déjà versée, une indemnité de rupture de 2 440,53 euros

- débouté Mme [W] de sa demande d'indemnité au titre de la clause de non concurrence

- disposé que les sommes allouées seront porteuses des intérêts de droit à compter de la demande en justice pour les montants à caractère salarial, à compter de la notification pour les dommages et intérêts, en vertu des dispositions de l'article 1231-7 du code civil

- ordonné à la S.A.S [1] de remettre à Mme [W] les documents sociaux rectifiés pour tenir compte de la décision

- rappelé le cadre de l'exécution provisoire délimité par l'article R. 1454-28 du code du travail, en l'espèce le salaire moyen mensuel pouvant valablement être fixé à la somme de 4 305,34 euros,

- condamné la S.A.S [1] à verser à Mme [W] la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

- laissé les dépens à la charge de chacune des parties.

Mme [W] a interjeté appel le 3 août 2021.

Par jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 31 mai 2023, la société [1] a été placée sous sauvegarde de justice.

Mme [W] a appelé à la cause les organes de la procédure par assignations délivrées le 10 janvier 2024.

L'administrateur judiciaire et les mandataires judiciaires n'ont pas constitué avocat.

Par jugement du 6 juin 2024, le tribunal de commerce de Nanterre a arrêté le plan de sauvegarde de la société.

Le 17 janvier 2025, la cour a fixé l'affaire à l'audience du jeudi 5 juin 2025 et la clôture de l'instruction au 15 mai 2025.

Le 28 janvier 2025, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société [1], a désigné le Selarl [5] en qualité d'administrateur et les Selarl [3] et la Selarl [4] en qualité de mandataires judiciaires.

Ces derniers ont été appelés à la cause par Mme [W]. Ils n'ont pas constitué avocat.

Par jugement du 6 mai 2025, le tribunal de commerce de Nanterre a placé la société [1] en liquidation judiciaire et a désigné comme liquidateurs la Selarl [3] et la SELARL [4].

L'instruction de l'affaire n'a, en raison de l'ouverture de la liquidation judiciaire, pas été clôturée à la date initialement envisagée et le conseiller de la mise en état a, par courrier du 15 mai 2025, invité les parties à régulariser la procédure collective en assignant les liquidateurs.

Mme [W], par le biais de son conseil Me [U], a assigné en intervention forcée par actes de commissaire de justice du 26 mai 2025 l'AGS CGEA d'IDF Ouest, la Selarl [4], co- liquidateur judiciaire, la Selarl [3], co-liquidateur judiciaire.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 28 mai 2025 et signifiées par actes de commissaire de justice le 26 mai 2025, à la Selarl [4] et à la Selarl [3], liquidateurs judiciaires et le 26 mai 2025 à l'AGS CGEA d'IDF Ouest, Mme [W] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Brest le 2 juillet 2021 en ce qu'il a :

- jugé que l'ordre des licenciements n'a pas été respecté par la S.A.S. [1] lors du licenciement économique de Mme [W] ;

- condamné la S.A.S. [1] à régler à Mme [W], déduction faite de l'indemnité de licenciement déjà versée, une indemnité de rupture de 2 440,53 euros ;

- condamné la S.A.S. [1] à régler à Mme [W], la somme de 1 500,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- fixer la créance de Mme [W] à la procédure de sauvegarde de la SAS [1] si cette procédure est toujours en cours à la date de la décision à venir

- annuler, infirmer, réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Brest le 2 juillet 2021 en ce qu'il a :

- jugé que le licenciement de Mme [W] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- débouté Mme [W] de sa demande visant à faire condamner la S.A.S. [1] à lui payer une indemnité de préavis et des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d'une rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse ;

- débouté Mme [W] de sa demande d'indemnité au titre de la clause de non concurrence

- condamné la S.A.S. [1] à régler à Mme [W] la somme de 20 000 euros au titre de dommages-intérêts pour la perte injustifiée de son emploi ;

Statuant à nouveau sur ces chefs infirmés,

- fixer la créance de Mme [W] à la procédure de sauvegarde de la SAS [1] aux sommes suivantes ou condamner la S.A.S [1] à payer à Mme [W] si la procédure judiciaire n'est plus en cours :

- 12 916,02 euros au titre de l'indemnité de préavis ;

- 1 291,60 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité de préavis ;

- 39 317,67 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture (défaut de cause réelle ou sérieuse du licenciement ou perte injustifiée de son emploi) ;

- 17 474,67 euros au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ;

- 1 747,47 euros au titre des congés payés afférents ;

- 3 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

- intérêts au taux légal sur l'ensemble des condamnations à compter de la saisine,

- dépens de droit,

- déclarer l'arrêt commun et opposable à la liquidation judiciaire de la SAS [1] et au CGEA d'IDF ouest.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 25 avril 2025, la société [1] demandait à la cour de :

- infirmer le jugement rendu le 2 juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Brest mais seulement en ce qu'il a jugé que l'ordre des licenciements n'avait pas été respecté et a condamné en conséquence la société [1] à payer à Mme [W] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts et condamné la société [1] à payer à Mme [W] les sommes de 2 440,53 euros au titre de l'indemnité de rupture et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement rendu pour le surplus,

Statuant à nouveau :

- débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner Mme [W] à payer à la société [1] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [W] aux entiers dépens.

Les liquidateurs judiciaires n'ont pas constitué avocat.

L'AGS CGEA n'a pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 30 avril 2026.

Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS :

Lorsque le salarié fait appel d'un jugement le déboutant de ses demandes tendant à la condamnation de l'employeur en paiement de sommes, l'ouverture de la liquidation judiciaire au cours de la procédure d'appel, ne peut faire obstacle à ce que l'employeur, qui a un droit propre, malgré la liquidation, conteste la créance et la demande de fixation au passif de la liquidation judiciaire de ces sommes.

De même, le débiteur-employeur condamné en première instance à payer des sommes au salarié, sollicitant l'infirmation du jugement de ces chefs, avant de faire l'objet au cours de l'instance d'appel d'une liquidation judiciaire, conserve un droit propre d'exercer un recours contre la décision le condamnant à payer le salarié, de sorte que la cour d'appel doit répondre à ses moyens d'infirmation, quand bien même le liquidateur, appelé dans la cause, n'a pas constitué avocat en appel.

Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement :

- sur l'exigence d'énoncé du motif économique du licenciement au plus tard au jour de l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle :

Selon l'article L.1233-15 du code du travail, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié pour motif économique, qu'il s'agisse d'un licenciement individuel ou inclus dans un licenciement collectif de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, il lui notifie le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre ne peut être expédiée moins de sept jours ouvrables à compter de la date prévue de l'entretien préalable de licenciement auquel le salarié a été convoqué.

L'article L. 1233-16 du même code précise que la lettre de licenciement comporte l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur.

Elle mentionne également la priorité de réembauche prévue par l'article L. 1233-45 et ses conditions de mise en oeuvre.

Un arrêté du ministre chargé du travail fixe les modèles que l'employeur peut utiliser pour procéder à la notification du licenciement.

En vertu de l'article L. 1233-66 du code du travail, dans les entreprises non soumises à l'article L. 1233-71, l'employeur est tenu de proposer, lors de l'entretien préalable ou à l'issue de la dernière réunion des représentants du personnel, le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique. Lorsque le licenciement pour motif économique donne lieu à un plan de sauvegarde de l'emploi dans les conditions prévues aux articles L. 1233-24-2 et L. 1233-24-4, cette proposition est faite après la notification par l'autorité administrative de sa décision de validation ou d'homologation prévue à l'article L. 1233-57-4.

A défaut d'une telle proposition, l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1 propose le contrat de sécurisation professionnelle au salarié. Dans ce cas, l'employeur verse à l'organisme chargé de la gestion du régime d'assurance chômage mentionné à l'article L. 5427-1 une contribution égale à deux mois de salaire brut, portée à trois mois lorsque son ancien salarié adhère au contrat de sécurisation professionnelle sur proposition de l'institution mentionnée au même article L. 5312-1.

La détermination du montant de cette contribution et son recouvrement, effectué selon les règles et sous les garanties et sanctions mentionnées au premier alinéa de l'article L. 5422-16, sont assurés par l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1. Les conditions d'exigibilité de cette contribution sont précisées par décret en Conseil d'Etat.

Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle, l'employeur doit en énoncer le motif économique ainsi que la mention du bénéfice de la priorité de réembauche soit dans le document écrit d'information sur ce dispositif remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail, soit encore, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation.

En l'espèce, Mme [W] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle le 5 janvier 2020.

Elle justifie avoir reçu le 17 décembre 2019 un courrier de son employeur qu'elle verse aux débats rédigé en ces termes : 'Madame, nous faisons suite à l'entretien préalable qui aurait dû avoir lieu le mardi 17 décembre à 11h00 et pour lequel vous ne vous êtes pas présentée. Lors de cet entretien préalable, nous devions vous remettre le dossier relatif au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) que nous joignons à ce courrier :

- information pour le salarié

- annexe - fiche 1

En cas d'acceptation, les volets 1 et 3 de la fiche 1 est à compléter et à nous retourner accompagnés de la copie de votre pièce d'identité. Le volet 2 est à conserver par vos soins.'

Le 27 décembre 2019, Mme [W] a adressé un courriel à son employeur en ces termes : 'J'ai récupéré hier un courrier que vous m'avez envoyé le 17 décembre.

Madame, je vous présente toutes mes excuses, car dans ce courrier, vous me dites que nous devions nous rencontrer ce même jour.

Je suis extrêmement gênée de comprendre que vous m'avez attendue sans que je me manifeste.

Vous m'avez certainement convoquée par courrier pour ce rendez-vous mais n'ai pas reçu ce courrier. Vous l'avez sans doute reçu en retour.

Je ne connais pas le fonctionnement du CSP, j'ai lu le document et vois que j'ai un délai de 21 jours avant de vous l'envoyer.

Mais je ne sais pas à partir de quand compter ce délai. Pourriez-vous me donner la date s'il vous plaît ''

Si la société soutient qu'un second courrier mentionnant le motif économique du licenciement accompagnait le courrier du 17 décembre 2019, elle ne verse pas aux débats un tel courrier visé dans son bordereau de pièces.

En ne remettant à la cour aucune des pièces visées au bordereau annexé à ses conclusions, la société ne met pas la cour en mesure de vérifier la réalité de l'envoi d'une lettre comportant les motifs du licenciement.

Il n'est ainsi pas démontré que la société ait adressé une lettre de licenciement pour motif économique, par le même envoi recommandé le 17 décembre 2019 et qui mentionnerait « suppression de votre poste pour motif économique, suite à la perte des maternités du groupe [6] ».

Cette preuve n'est pas rapportée.

Au surplus, le courriel adressé par Mme [W] le 27 décembre 2019 se réfère à la seule lettre relative au contrat de sécurisation professionnelle lequel ne fait aucune mention du motif de licenciement de sorte que ce courriel ne vaut pas aveu extra-judiciaire contrairement à ce que soutient la société.

Enfin, le fait que Mme [W] indique dans ses conclusions avoir eu un entretien téléphonique avec la directrice de la région qui l'a informée du motif économique, s'il vaut aveu judiciaire d'une information téléphonique générale sans précision d'un motif économique précis au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail, ne vaut pas notification écrite conforme aux exigences de l'article L. 1233-15 du code du travail.

Il n'est ainsi pas démontré que la société [1] ait notifié à Mme [W] le motif économique de son licenciement par lettre au plus tard le jour d'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle.

Le licenciement ne repose dès lors sur aucun motif de sorte qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le moyen relatif au respect de l'obligation de reclassement.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

===

Sur le respect de la procédure d'ordre des licenciements :

En vertu de l'article L.1233-6'du code du travail, lorsque l'employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l'article L.1233-5.

Selon l'article L.1233-5 du code du travail, lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article.

Le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.

En l'absence d'un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d'emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emplois.

Les conditions d'application de l'avant-dernier alinéa du présent article sont définies par décret. »

L'article D. 1233-2 du code du travail dispose que les zones d'emploi mentionnées à l'avant-dernier alinéa de l'article L.1233-5 sont celles référencées dans l'atlas des zones d'emploi établi par l'institut national de la statistique et des études économiques et les services statistiques du ministre chargé de l'emploi.

En cas de contestation, il appartient à l'employeur de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix (Soc. 24 février 1993, Bull. V n°66).

Pour contester le périmètre retenu par l'employeur consistant dans la zone d'emploi de [Localité 5], Mme [W] invoque la zone géographique fixée dans son contrat de travail.

Si le périmètre d'ordre des licenciements est une notion distincte de celle du secteur d'activité d'un VRP, pour autant, c'est la réalité de l'activité liée à l'emploi supprimé qui doit être prise en compte pour déterminer la zone d'emploi constitutive du périmètre de l'ordre des licenciements.

S'agissant d'une activité commerciale itinérante, elle s'exerce hors de tout établissement.

En l'espèce, l'avenant au contrat de travail en date du 21 juin 2016 stipule en son article 3 ' Secteur d'activité/ géographique :

« Mme [G] [W] exercera son activité de représentation commerciale principalement :

o Au domicile des mamans qui lui auront été désignées par l'entreprise ;

o Au domicile des clients prospectés sur le secteur géographique ci-après défini.

Le secteur géographique concerné est constitué du département 29 ainsi que des départements limitrophes ».

Les relevés d'activité de Mme [W] confirment la réalité de cette activité sur le département du Finistère, des Côtes d'Armor et du Morbihan.

Mme [W] établit par l'attestation de l'un de ses deux collègues commerciaux que trois commerciaux (Mme [F], M. [B] et Mme [W]) étaient totalement interchangeables sur le secteur du Finistère.

La société [1] ne démontre pas contrairement à ce qu'elle soutient que chaque VRP est affecté à 'une clinique ou maternité délimitant ainsi la zone de provenance des mamans y ayant accouchées qui vont ensuite être démarchées par ce VRP sur tout le secteur géographique du département 29 ni que Mme [W] était affectée à la maternité de [Etablissement 1] de [Localité 5] qui n'a pas renouvelé son contrat avec la société [1]'.

Il en résulte que la zone d'emploi concernée par la suppression de poste d'un commercial devait consister dans le département du Finistère, zone d'emploi concernée, et non de la zone d'emploi de [Localité 5] à laquelle aucun commercial n'était strictement affecté.

Si Mme [F], VRP, a été licenciée en 2018, et M. [B] a quitté la société en avril 2018, Mme [W] n'était pas la seule VRP en poste au jour de son licenciement dans la mesure où Mme [N] exerçait en qualité de conseillère de vente depuis mai 2018 et ce sous le statut de VRP comme admis par l'employeur dans ses conclusions sans qu'il soit démontré par celui-ci qu'elle était affectée à une autre zone d'emploi.

L'employeur ne communique pas d'éléments objectifs de nature à établir qu'il a respecté les règles relatives au périmètre des critères d'ordre.

En conséquence, il doit être considéré que la société n'a pas respecté les dispositions du code du travail relatives à l'ordre des licenciements.

L'inobservation par l'employeur des règles relatives à l'ordre des licenciements constitue une irrégularité susceptible de causer un préjudice au salarié, pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi, qui doit être intégralement réparé selon son étendue.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé que les critères d'ordre n'avaient pas été respectés.

Sur l'indemnité en réparation de la perte injustifiée de l'emploi :

La salariée qui a perdu son emploi à raison d'une part du caractère injustifié de son licenciement, d'autre part du non respect des critères d'ordre a droit à une seule indemnité dans la limite de la plus élevée des deux.

L'indemnité à raison du caractère injustifié de son licenciement est cantonnée par le barème institué à l'article L.1235-3 du code du travail.

L'indemnité à raison du non-respect des critères d'ordre ouvre droit à l'indemnisation intégrale du préjudice subi sans être soumise au barème de l'article L.1235-3 du code du travail.

En l'espèce, Mme [W] qui sollicite une indemnisation d'un montant égal au maximum du barème de l'article L.1235-3 du code du travail, a perdu son emploi à la suite de la mise en oeuvre non conforme à la loi du périmètre d'ordre des licenciements et justifie exercer depuis 2022 une activité de micro-entrepreneur pour laquelle le bénéfice industriel et commercial dégagé sur les deux trimestres 2024 s'est élevé à 7 000 euros soit moins de 1 187 euros par mois.

Le préjudice par elle subi du fait de la perte injustifiée de son emploi doit être intégralement indemnisé.

Au regard de son ancienneté, de ses compétences professionnelles et de ses difficultés de réinsertion professionnelle, le préjudice subi par Mme [W] du fait de la perte injustifiée de son emploi justifie l'allocation de la somme de 39 000 euros.

La créance de Mme [W] à ce titre sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société [1].

Le jugement sera infirmé sur le quantum de l'indemnité.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis :

Selon l'article L. 1233-67 du code du travail, l'adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail. (') Cette rupture du contrat de travail, qui ne comporte ni préavis ni indemnité compensatrice de préavis ouvre droit à l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9 et à toute indemnité conventionnelle qui aurait été due en cas de licenciement pour motif économique au terme du préavis ainsi que, le cas échéant, au solde de ce qu'aurait été l'indemnité compensatrice de préavis en cas de licenciement et après défalcation du versement de l'employeur représentatif de cette indemnité mentionné au 10° de l'article L. 1233-68. Les régimes social et fiscal applicables à ce solde sont ceux applicables aux indemnités compensatrices de préavis. (').

L'article L.1233-69 du même code prévoit que l'employeur contribue au financement du contrat de sécurisation professionnelle par un versement représentatif de l'indemnité compensatrice de préavis, dans la limite de trois mois de salaire majoré de l'ensemble des cotisations et contributions obligatoires afférentes.

Quand le licenciement économique est déclaré sans cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle devenant lui-même sans cause, l'employeur est tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu dudit contrat. (Soc, 10 mai 2016, n° 14-27.953).

En l'espèce, le licenciement de Mme [W] étant sans cause réelle et sérieuse elle a droit à l'indemnité compensatrice de préavis lequel en vertu de l'article L. 7313-9 du code du travail est de trois mois.

Il lui est dû à ce titre la somme de 12 916,02 euros représentant trois mois de salaire outre 1 291,60 euros de congés payés.

La créance de Mme [W] à ce titre sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société [1].

Le jugement, qui a rejeté cette demande, sera infirmé de ce chef.

Sur l'indemnité spéciale de rupture :

Selon l'article 14 de l'ANI du 3 octobre 1975, lorsque le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 16 du présent accord, et sauf opposition de l'employeur exprimée par écrit et au plus tard dans les 15 jours de la notification de la rupture ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, ce représentant, à la condition d'avoir renoncé au plus tard dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'indemnité de clientèle à laquelle il pourrait avoir droit en vertu de l'article L. 751-9 précité, bénéficiera d'une indemnité spéciale de rupture fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 10 mois ;

Pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,70 mois par année entière ;

Pour les années comprises entre 3 et 6 ans d'ancienneté : 1 mois par année entière ;

Pour les années comprises entre 6 et 9 ans d'ancienneté : 0,70 mois par année entière ;

Pour les années comprises entre 9 et 12 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière ;

Pour les années comprises entre 12 et 15 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ;

Pour les années d'ancienneté au-delà de 15 ans : 0,10 mois par année entière.

Cette indemnité spéciale de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement, ni avec l'indemnité de clientèle, est calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, déduction faite des frais professionnels, et à l'exclusion de la partie fixe convenue de cette rémunération.

L'ancienneté à retenir pour la détermination de l'indemnité prévue au présent article sera l'ancienneté dans la fonction.

L'article 10 intitulé « Frais professionnels » de l'avenant au contrat de travail du 21 juin 2016 précise que les commissions/ allocations et primes visées à l'article 9 du présent avenant intégreront le remboursement des frais professionnels engagés par Mme [G] [W] dans le cadre de son activité de représentation, ce que cette dernière accepte expressément. Ces frais seront évalués forfaitairement à 30% des commissions et primes qui lui seront réglées, dans la limite du plafond prévu par l'administration, actuellement fixé à 7600 euros par année civile. »

En l'espèce, Mme [W] justifie avoir renoncé à l'indemnité de clientèle et avoir sollicité auprès de son employeur l'indemnité spéciale de rupture prévue par la convention collective.

L'employeur n'a pas manifesté d'opposition à cette renonciation.

Toutefois, dans son calcul tel qu'exposé dans ses conclusions, la salariée n'a déduit les frais évalués à 30% des commissions dans la limite de 7600 euros qu'une seule fois alors que celle-ci s'appliquer par année civile. Au regard de la durée de deux ans de commissions prises en compte dans le calcul, la déduction doit être opérée pour chacune des années.

La moyenne des 12 derniers mois de commissions après application de l'abattement de 30 % de manière individuelle sur chacune des commissions, est donc de 1 719,6 euros (20 636 euros /12).

En outre, s'agissant de l'ancienneté dans le statut de VRP, celle-ci est de 8 années et non de 9 années dans la mesure où Mme [W] a d'abord été engagée en qualité d'attachée commerciale avant de devenir VRP le 1er février 2011.

Au regard de cette ancienneté, l'indemnité à prendre en compte est de 6,5 mois de salaire.

Dès lors, la salariée avait droit à une indemnité spéciale de licenciement de 11 177,80 euros (1 719,6 euros x 6,5 mois) dont doit être déduite la somme de 10 503 euros perçue au titre de l'indemnité de licenciement.

La créance de Mme [W] est donc fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société [1] pour la somme de 674,80 euros restant due.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la priorité de réembauche :

Selon l'article L. 1233-45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai.

Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles.

Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle, l'employeur doit en énoncer le motif économique ainsi que la mention du bénéfice de la priorité de réembauche soit dans le document écrit d'information sur ce dispositif remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail, soit encore, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation.(Soc. 22 septembre 2015, n° 14-16218)

En vertu de l'article L.1235-13 du code du travail, en cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l'article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

Selon l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les demandes figurant au dispositif de ses conclusions.

En l'espèce, la demande indemnitaire au titre d'un non respect de la priorité de réembauche n'est pas énoncée au dispositif des conclusions de Mme [W] de sorte que la cour n'en est pas saisie.

Sur la levée de la clause de non concurrence :

Selon l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, l'interdiction contractuelle de concurrence après la rupture du contrat de travail n'est valable que pendant une durée maximale de 2 années à compter de cette rupture et qu'en ce qui concerne les secteurs et catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture du contrat ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable.

Toutefois, dans le cas d'un changement de secteur ou de clientèle datant de moins de 6 mois, l'employeur pourra opter pour l'application de l'interdiction dans les secteurs et catégories de clients concédés au représentant avant ce changement sous condition de le signifier au représentant par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 15 jours suivant la notification de rupture ou la date d'expiration précitée.

Pendant l'exécution de l'interdiction, l'employeur versera au représentant une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale dont le montant sera égal à 2/3 de mois si la durée en est supérieure à 1 an et à 1/3 de mois si la durée en est inférieure ou égale à 1 an ; ce montant sera réduit de moitié en cas de rupture de contrat de représentation consécutive à une démission.

Cette contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, ou de la durée de l'emploi si celle-ci a été inférieure à 12 mois, après déduction des frais professionnels, sans que cette moyenne puisse être inférieure à 173,33 fois le taux horaire du salaire minimal de croissance au cas où le représentant, engagé à titre exclusif et à plein temps, aurait été licencié au cours de la première année d'activité.

La contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale cesse d'être due en cas de violation par le représentant de la clause de non-concurrence, sans préjudice des dommages et intérêts pouvant lui être réclamés.

Lorsque l'interdiction de concurrence est assortie d'une clause pénale, le montant de la pénalité ne pourra être supérieur à celui des rémunérations versées par l'employeur durant les 24 derniers mois ou pendant la durée de l'emploi si celle-ci a été inférieure.

L'interdiction de concurrence ne pourra avoir d'effet si le représentant est licencié durant ses 3 premiers mois d'emploi ou s'il démissionne pendant ses 45 premiers jours d'emploi.

Sous condition de prévenir, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans les 15 jours suivant la notification, par l'une ou l'autre des parties, de la rupture ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, l'employeur pourra dispenser l'intéressé de l'exécution de la clause de non-concurrence ou en réduire la durée.

En cas de rupture du contrat de travail consécutive à un règlement judiciaire ou à une liquidation de biens ou due à la cessation des activités de l'entreprise, la clause de non-concurrence sera non avenue faute par l'employeur ou son représentant judiciaire d'en avoir maintenu expressément l'application, par lettre recommandée avec accusé de réception, signifiée au représentant dans les 15 jours de la demande écrite de ce dernier adressée par lettre recommandée avec accusé de réception.

L'article 21 de l'avenant au contrat de travail du 21 juin 2016 stipule que 'après la rupture du présent engagement, sauf en cas de licenciement économique, Mme [G] [W] s'engage formellement à ne pas travailler, sous quelque forme que ce soit, pour une entreprise concurrente de la société.

Cette obligation de non-concurrence, dont la durée est fixée à 12 mois, prendra effet au lendemain du départ effectif de Mme [G] [W].

Cette obligation de non-concurrence est limitée au secteur d'activíté/géographique et aux produits détaillés aux articles 4 et 5 du présent contrat. Toutefois, en cas de changement de secteur ou de clientèle dans les six mois précédant la notification de la rupture, la société se réserve le droit, conformément aux dispositions de l'article 17 de la convention collective des VRP, de faire porter l'obligation de non-concurrence sur le secteur ou la clientèle visitée par Mme [G] [W] avant ce changement.

En contrepartie de cette obligation, Mme [G] [W] percevra, pendant toute la durée d'application de celle-ci, l'indemnité mensuelle spéciale prévue par l'article 17 de la convention collective des VRP.

Lors de la rupture du contrat de travail, la société pourra délier Mme [G] [W] de son obligation de non-concurrence, ou en réduire la durée, dans les délais et modalités fixés par l'article17 susvisé.'

Les dispositions du contrat de travail, qui sont la loi des parties, excluent l'application de la clause de non concurrence en cas de licenciement pour motif économique.

En l'espèce, la rupture intervenue par effet de l'acceptation du contrat de sécurisation professionnel relève du licenciement pour motif économique et ce quand bien même il a été déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L'obligation de non concurrence qui était conditionnée à une rupture pour un motif autre qu'un licenciement pour motif économique, n'a pas pris effet.

Dès lors, la renonciation à cette obligation telle que notifiée par l'employeur à la salariée n'est pas de nature à lier l'employeur lequel ne s'est pas engagé à une telle obligation.

C'est donc à tort que Mme [W] revendique le versement d'une indemnité de non-concurrence au motif d'une renonciation tardive.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.

Sur les intérêts :

L'article L. 622-28 du code de commerce relatives à la sauvegarde, rendu applicable en liquidation judiciaire par l'article L. 641-3 du même code, prévoit l'arrêt du cours des intérêts à compter du prononcé du jugement d'ouverture.

Il en résulte que les créances fixées par le jugement de première instance ne produisent intérêts que jusqu'au 31 mai 2023, date du jugement d'ouverture de la sauvegarde judiciaire.

Quant aux créances fixées par le présent arrêt prononcé postérieurement à l'ouverture des procédures collectives successives de la société, elles ne sauraient produire d'intérêts.

Sur la garantie de l'AGS :

Il convient de déclarer le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA IDF Ouest qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, laquelle devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties sur présentation d'un relevé du mandataire judiciaire.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :

Il convient de confirmer le jugement de ces chefs et de mettre les dépens d'appel et une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au passif de la liquidation judiciaire de la société [1].

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a jugé que les critères d'ordre n'avaient pas été respectés et en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité de non concurrence, ainsi que sur les dépens et la somme allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance,

Le confirme de ces chefs,

statuant à nouveau,

Juge que le licenciement de Mme [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [1] les créances de Mme [G] [W] aux sommes de :

- 39 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non respect des critères d'ordre,

- 12 916,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 291,60 euros de congés payés,

- 674,80 euros à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement,

- 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit que les créances fixées par le jugement de première instance ne produisent intérêts que jusqu'au 31 mai 2023, date du jugement d'ouverture de la sauvegarde judiciaire et que les créances fixées par le présent arrêt prononcé postérieurement à l'ouverture des procédures collectives successives de la société, ne produisent pas d'intérêts,

Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA IDF Ouest qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

Dit que l'AGS CGEA de [Localité 6] devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties, et à l'exception de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sur présentation d'un relevé du mandataire judiciaire,

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.