Cour d'appel de Paris · 9 décembre 2020

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6

ARRÊT DU 09 Décembre 2020

(n° 2020/ , 2 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 19/06800 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CAD55

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 juillet 2015 par le conseil de prud'hommes de MELUN RG n° 13/00519 confirmé partiellement par arrêt de la Cour d'Appel de PARIS pôle 6 chambre 9 RG 15/08622 en date du 03 mai 2017 lui-même cassé partiellement par un arrêt de la Cour de Cassation en date du 27 mars 2019

APPELANT

M. [K] [R]

[Adresse 3]

comparant en personne, assisté de Me Nathalie BAUDIN-VERVAECKE, avocat au barreau de MEAUX

INTIMES

M. [O] [X] Es qualité de « Commissaire à l'éxécution du plan » de « l'hôpital de [5] »

[Adresse 1]

Fondation COGNACQ-JAY venant aux droits de l'association Centre Médical de recherches et de traitements diétetiques dit HOPITAL DE [5]

[Adresse 4]

représentés par Me Véronique MARTIN BOZZI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0305

Organisme AGS CGEA IDF EST

[Adresse 2]

représentée par Me Claude-marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953 substitué par Me Coralie FRANC, avocat au barreau de PARIS, toque : B0873

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 20 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX Greffière, présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M.[R] a été engagé par le centre médical de [5], dénommé usuellement l'hôpital de [5], pour une durée indéterminée à compter du 1er mars 2000, en qualité de chef des services économiques. La relation de travail est régie par la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951.

Le conrat de travail de M.[R] prévoyait qu'il était administrateur de permanence et participait aux astreintes de direction.

La société employait plus de dix salariés.

Par jugement du 16 mars 2012, le tribunal de grande instance de Melun a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde concernant le centre médical de [5], Maître [Z] étant désigné administrateur et Maître [L] mandataire judiciaire, avec une période d'observation initiale de six mois prolongée à deux reprises.

M. [R] a conclu une convention de rupture conventionnelle le 23 octobre 2012 mettant fin au contrat au 30 novembre 2012.

Postérieurement à la rupture du contrat de travail, le centre médical de [5] a été repris par la fondation Cognac Jay.

Par jugement du 30 avril 2013, le tribunal de grande instance de Melun a mis fin à la période d'observation et a arrêté le plan de sauvegarde de l'activité présenté par l'association centre médical de [5]. Dans le cadre d'une convention de rapprochement, la fondation Cognac Jay, intervenante à la procédure de sauvegarde, a également été désignée comme personne tenue d'exécuter le plan.

Le 14 mai 2013, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Melun. Il a formé des demandes en rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents, en congés payés, repos compensateurs et congés payés afférents, en dommages et intérêts pour violation du droit au repos, en dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale et production de divers documents, outre intérêts, capitalisation des intérêts et exécution provisoire.

Par jugement du 16 juillet 2015 notifié le 3 août 2015, le conseil de prud'hommes de Melun

a :

- condamné l'hôpital de [5] à payer à M. [R] les sommes suivantes :

. 48 855,79 euros à titre de repos compensateur,

. 4 885,57 eurosau titre des congés payés afférents,

dit ces sommes assorties de l'intérêt au taux légal et de leur capitalisation,

. l 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. 35 euros au titre du timbre fiscal,

- débouté M. [R] du surplus de ses demandes

- mis hors de cause Maître [X], commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde, Maître [Z], administrateur judiciaire, et le CGEA IDF EST,

- condamné l'Hôpital de [5] aux dépens.

M. [R] a interjeté appel de cette décision le 1er septembre 2015.

Par arrêt du 03 mai 2017, la cour d'appel de Paris a :

Confirmé le jugement seulement en ce qu'il a rejeté la demande de M. [K] [R] de remise d'éléments sous astreinte, ainsi qu'en ses dispositions sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

Infirmé le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamné l'association centre médical de [5] à payer à M. [R] les sommes de :

- 58 860,62 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- 5 886,06 euros au titre des congés payés afférents,

- 260 155,51euros au titre du repos compensateur,

- 26 015,55 euros au titre des congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

- l 500 euros à titre de dommages intérêts en réparation de la violation par l'employeur du droit au repos, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

Y ajoutant,

Ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière ;

Débouté M. [R] de sa demande en paiement d'un rappel de salaires et congés payés afférents pour discrimination ;

Ordonné à l'association centre médical de [5] de remettre à M. [R] des bulletins de paie et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes à l'arrêt ;

Condamné l'association centre médical de [5] à payer à M. [R] la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamné l'association centre médical de [5] aux dépens d'appel comprenant les frais et honoraires de recouvrement forcé par voie d'huissier de justice le cas échéant, ainsi que les 35euros de timbre fiscal.

L'association centre médical de recherches et de traitements diététiques, dit hôpital de [5], la fondation Cognac-Jay venant aux droits de l'hôpital de [5] et Maître [X] en qualité de commissaire à l'exécution du plan de l'hôpital de [5] ont formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt du 27 mars 2019 la Cour de cassation a cassé partiellement l'arrêt :

'en ce qu'il a condamné l'association Centre médical de recherches et de traitements diététiques dit hôpital de [5] à payer a M. [R] les sommes de 58 860,62 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 5 886,06 euros au titre des congés payés afférents, 260 155,51 euros au titre du repos compensateur , outre 26 015,55 euros au titre des congés payés afférents, et 1 500 euros à titre de dommages intérêts en réparation de la violation par l'employeur du droit au repos,

A remis, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.'

M.[R] a saisi la cour d'appel de Paris le 24 mai 2019. La saisine effectuée à 12h26 a été enregistrée sous le numéro 19/6800 ; la saisie effectuée à 15h04 a été enregistrée sous le numéro 19/6805.

Dans ses conclusions déposées à l'audience et signées par le greffier, auxquelles la cour fait expressément référence, M.[R] demande à la cour de :

Condamner la fondation Cognacq Jay venant aux droits de l'ACMRTD, dit hôpital de [5], à payer à M.[R] les sommes suivantes :

- 58 860,42 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires

- 5 886,04 euros au titre des congés s'y rapportant

- 260 155,51 euros au titre du repos compensateurs, subsidiairement 190 277,82 euros

-26 015,55 euros au titre des congés payés s'y rapportant, subsidiairement 19 027,78euros

- 10 000 euros au titre de la violation du droit au repos

- 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Ordonner la remise des documents suivants : une attestation Pôle emploi comprenant les rappels et les bulletins de salaires rectifiés correspondant aux demandes,

Ordonner que les condamnations prononcées porteront intérêt légal à compter de la saisine du conseil jusqu'au jugement de procédure collective sur les demandes relatives aux rappels de salaires,

Ordonner que le jugement à intervenir opposable à l'AGS CGEA IDF sauf en ce qui concerne l'article 700 du code de procédure civile,

Laisser les dépens à la charge des intimés y compris les frais et honoraires de recouvrement forcé par voie d'huissier de justice ainsi que les 35 euros de timbres fiscaux.

Dans ses conclusions déposées à l'audience et signées par le greffier, auxquelles la cour fait expressément référence, la fondation Cognacq Jay et Maître [X], es qualités de commissaire à l'exécution du plan, demandent à la cour de :

-A titre principal

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Melun en ce qu'il a débouté M.[R] de ses demandes au titre de :

. 58 860,42 euros - rappel d'heures supplémentaires dont 5886.04 euros au titre des congés s'y rapportant ;

. 260 155,51 euros - repos compensateur dont 26 015,55 euros au titre des congés payés afférents;

. 10 000 euros - violation du droit au repos ;

. 200 000 euros au titre de rappel de salaire ;

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Melun en ce qu'il a fait droit aux demandes

de M.[R] de 48 855,79 euros au titre du repos compensateur de remplacement et 4 885,57 euros au titre des congés payés y afférents ;

En consèguence :

Réformer ledit jugement et :

Débouter M.[R] de ses demandes au titre du repos compensateur et des congés payés y afférents;

Débouter M.[R] de l'ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Melun en tout point ;

En tout état de cause :

Condamner M.[R] à titre reconventionnel à la restitution de la somme de 32 112,79 euros au titre des congés payés ;

Condamner M.[R] à titre reconventionnel à la restitution de la somme de 136 000 euros au titre du trop perçu sur l'indemnisation du temps d'astreinte ;

Ordonner la compensation de ces sommes avec toute sommes due au salarié par l'hôpital pour la somme de 168 112,79 euros ;

Débouter M.[R] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et le condamner à titre reconventionnel au paiement au profit de l'hôpital de [5] d'une indemnité de 3 000 euros.

Dans ses conclusions déposées à l'audience et signées par le greffier, auxquelles la cour fait expressément référence, l'Unedic délégation AGS CGEA IDF Est demande à la cour de la mettre hors de cause.

L'affaire a été mise en délibéré au 09 décembre 2020.

MOTIFS :

Les dossiers enregistrés 19/6800 et 19/6805 correspondent à la même affaire, enregistrée à deux reprises, et doivent être joints dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice.

Sur l'étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l'arrêt de la Cour de cassation, la cour d'appel est saisie du rappel des heures supplémentaires et des congés payés afférents, du repos compensateur et des congés payés afférents et de la violation par l'employeur du droit aux repos. Elle est également saisie des demandes qui en sont la conséquence, de remise des documents de rupture et d'intérêts.

L'arrêt de la cour d'appel de Paris du 03 mai 2017 a été cassé au motif 'que pour condamner l'employeur à payer des sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires outre les congés payés afférents lié au temps de permanence, l'arrêt retient qu'il y a lieu de constater que le local de garde mis à disposition de l'administrateur de permanence par l'employeur ne constitue pas un logement de fonction personnel, alors qu'il est attribué pendant les permanences uniquement à différents salariés, que l'analyse des pièces montre que le salarié devait se trouver, pendant les permanences qu'il devait assurer entre une fois toutes les cinq semaines et une fois toutes tes trois semaines en moyenne, selon le nombre d'administrateurs en poste, pour une durée en général d'une semaine

d'affilée, au sein de l'établissement, et qu'était mis à sa disposition un local de garde prévu à cet effet, qu'il ne pouvait retourner à son domicile situé à environ six kilomètres du centre, qu'il s'en déduit que l'intéressé ne pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles, quil devait être accessible en permanence et disponible à tout moment, et que le temps de permanence doit être considéré comme du temps de travail effectif, et le cas échéant, doit être rémunéré comme heures supplémentaires, même si le salarié etait autorisé à se reposer sur son lieu de travail pendant les périodesoù ses services n'étaient pas sollicités ;

Qu'en se déterminant ainsi par la seule considération tirée des conditions d'occupation du local de garde, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le salarié ne supportait pas des sujétions particulières caractérisant l'impossibilité pour lui de vaquer librement à des occupations personnelles durant ces temps d'administrateur de permanence'.

La cour d'appel doit ainsi apprécier si pendant les périodes de ses permamences, outre la nécessité de demeurer au sein de l'établissement et d'être toujours disponible pour répondre aux sollicitations, M. [R] supportait des contraintes suplémentaires qui l'empêchaient de vaquer à ses occupations personnelles en dehors de ses interventions.

Sur le rappel des heures supplémentaires

L'article L.3121-1 du code du travail dispose que 'La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.'

L'article L. 3121-5 en sa version applicable à l'instance dispose que 'Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.'

M.[R] fait valoir qu'il assumait des gardes de direction par périodes d'une semaine entière, au cours de laquelle il était tenu de rester en permanence au sein de l'établissement, de jour comme de nuit, disposant d'un local de repos. Il indique que pendant ces périodes il représentait la direction et assumait la responsabilité de l'activité de l'établissement, une structure hospitalière qui accueille de nombreux patients, effectuait des rondes et pouvait être contacté par un téléphone fixe interne de l'établissement et était amené à intervenir immédiatement en urgence, étant astreint à des sujétions particulières qui ne lui permettaient pas de vaquer à ses occupations personnelles.

L'intimée indique que M.[R] était soumis à des astreintes pour lesquelles il disposait d'un logement à l'intérieur de l'établissement, que s'il devait être joignable pour répondre à une intervention il n'était pas soumis à des sujétions particulières, était en mesure de quitter l'établissement et pouvait vaquer à ses occupations personnelles. L'intimée ajoute qu'en contrepartie il bénéficiait d'une rémunération importante.

Le courrier de recrutement de M.[R] du 03 décembre 1999 indique au titre de ses missions générales qu'il sera administrateur de permanence et participera aux astreintes. Le contrat de travail prévoit qu'il 'sera astreint à des heures de permanence à domicile dans l'Etablissement dont la durée totale ne dépassera pas 10 jours par mois, sauf nécessité de service exceptionnelle. La répartition de ces heures fera l'objet d'un tableau de service mensuel. Elles seront rémunérées après service effectué, conformément aux dispositions de l'article 05.07.1.3 de la convention collective.'

M.[R] justifie de l'importance des compétences exercées au cours de la garde de direction par de nombreux courriers et notes de service.

La note du directeur de l'établissement du 20 novembre 2008 indique que le directeur de garde est chargé d'assurer la continuité du fonctionnement de l'établissement dans le cadre de l'urgence, des mesures strictement nécessaires au bon fonctionnement et d'assurer la continuité du service public. Elle précise que 'La garde débute le lundi à huit heures et se termine le lundi suivant à huit heures. L'administrateur est sur place 24h/24h. Il reste à disposition permanente de l'établissement afin de répondre à toutes les demandes...A cet effet il dispose d'une chambre de garde pour se reposer dans le bâtiment Mare aux Moines dont il doit assurer lui-même l'entretien. Il est rappelé que le directeur de garde ne doit en aucun cas quitter l'établissement car il doit être en alerte permanente.'

Les parties s'opposent sur les caractéristiques du local mis à disposition du salarié situé dans les locaux de la structure pendant les périodes d'astreinte, sans produire d'élément justificatif. Le tableau de permanence pour les mois d'août 2006 et mai 2007 mentionne pour chaque personne son numéro de téléphone de bureau et celui de son domicile, qui est un numéro interne et correspond au local dans lequel il peut se reposer. Chacune des personnes de garde a un numéro de domicile différent, ce qui indique qu'il disposait d'un local personnel.

Les photoraphies du bâtiment et le plan de l'établissement indiquent que le local attribué était dans un bâtiment séparé, d'un certain standing.

Le fait que la permanence soit effectuée dans l'enceinte de l'établissement ne suffit pas à établir qu'il s'agit de temps de travail. Le salarié doit en outre avoir été astreint à des sujétions particulières au cours de celle-ci.

M.[R] conteste avoir été en mesure de vaquer à ses occupations au cours de la période de garde. La fiche de poste de l'administrateur de permanence indique qu'il doit intervenir lorsqu'il est appelé et qu'il doit effectuer des rondes dans l'établissement et ses abords, sans prévoir d'horaire ni de régularité. Le principe des rondes est rappelé dans un courrier du directeur du 19 février 2001 relatif à l'hygiène des cuisines, sous le terme de 'visites répétées', sans préciser de périodicité pour celles-ci.

Le rapport d'étude de la commission d'arrondissement pour la sécurité du 1er octobre 2012 indique que d'autres personnes sont présentes en permanence dans l'établissement, notamment deux gardiens en charge de la sécurité incendie, qui ont la charge d'effectuer des rondes, ce qui est confirmé par l'attestation de l'un des salariés à ce poste.

Une note de service du 23 mars 2001, relative à la surveillance de la réception des messages d'alertes sur le fax, indique qu'il incombe au gardien de nuit de vérifier la présence ou l'absence d'un fax chaque soir lors de sa ronde vers 23h et à la fin de celle-ci, et que l'administrateur de garde doit, au cours de la garde de week-end, s'assurer qu'aucun message n'est parvenu par des passages entre 18h et 20h le samedi, le dimanche vers 9h et 16h. Il en résulte qu'en semaine les rondes étaient à la charge du gardien, qui devait vérifier le fax et que l'administrateur ne devait s'assurer de celui-ci qu'à trois reprises au cours de la fin de semaine, les horaires n'étant pas impératifs.

Le mémento de garde de l'assistance publique produit par M.[R] est du mois de septembre 2015, soit d'une date postérieure à la fin de la relation de travail ; en outre, comme le soutient l'employeur, seul le sommaire de ce document est produit.

M.[R] produit plusieurs attestations de personnes qui ont exercé au sein de la structure des [5].

Le document dactylographié attribué à Mme [T], directrice des ressources humaines, n'est pas signé et aucune pièce d'identité n'y est jointe, de sorte que c'est justement que l'intimée indique qu'il ne constitue pas une attestation.

Les trois attestations régulières des anciens salariés font état de la présence et de la disponibilté permanentes de l'administrateur de garde. M.M, qui exerçait la fonction de gardien de nuit, indique que les administrateurs ne pouvaient vaquer à leurs occupations personnelles, sans faire état d'éléments précis à l'appui de son propos et alors qu'il indique ensuite que M.[R] prenait contact avec lui tous les soirs en lui indiquant de ne pas hésiter à faire appel à lui, ce qui démontre au contraire que l'administrateur était disponible pour être appelé et n'accomplissait pas lui-même les rondes.

M.[R] ne produit pas d'éléments démontrant l'existence d'autres sujetions auxquelles l'administrateur de garde était astreint.

Peu important que le local mis à disposition de M.[R] ait été un logement personnel attitré au sein de l'établissement ou une simple chambre, il résulte des éléments communiqués que les sujétions imposées consistaient à répondre aux sollicitations téléphoniques pour intervenir en cas d'urgence, au cours des fins de semaine à assurer des rondes en journée, sans horaire ni périodicité précise, et à relever le fax à trois reprises à des horaires indicatifs.

Les cahiers d'interventions communiqués pour les années 2008 et 2009 démontrent qu'il assurait une ronde en fin de journée au cours de la semaine, deux au cours des journées de fin de semaine, notait les interventions et assurait des urgences lorsqu'il était sollicité, d'accueil et de décès de patients, d'interventions pour des alarmes, de sollicitations des techniciens d'astreinte qui demeuraient rares au cours de la nuit et n'occupaient pas la totalité des périodes des journées en fin de semaine.

Au regard des éléments apportés par les parties, des consignes, attestations des salariés présents, de la nature des sollicitations et du lieu de repos dont disposait M.[R], force est de constater qu'il pouvait librement vaquer à ses occupations en dehors des moments où il était appelé à intervenir ponctuellement.

Il s'en déduit qu'il était soumis au régime des astreintes tel que précédemment défini.

Les fonctions de directeur de garde ne sauraient être qualifiées en du temps de travail effectif pour la totalité des périodes d'astreinte, dans le cadre desquelles il est fondé à demander le paiement de la durée des interventions.

Il est constant qu'il a perçu une compensation au titre des astreintes, financière et par la mise à disposition d'un local de repos, mais qu'il n'a pas été rémunéré au titre des interventions effectuées au cours de ces périodes.

La convention collective instaure le principe de la rémunération du temps d'astreinte en son article 05.07.1 intitulé rémunération du temps de permanence, qui s'effectue selon les modalités de l'article 05.07.2.3, qui prévoient :

'05.07.2.3 Rémunération du temps d'astreinte à domicile :

Les personnels assurant des astreintes à domicile sont rémunérés comme suit :

- heures d'astreinte effectuées de jour, sauf si elles sont effectuées un dimanche ou un jour férié :

1heure d'astreinte = 15 minutes de travail au tarif normal ;

- heures d'astreinte effectuées de nuit ainsi que les dimanches et jours fériés :

1 heure d'astreinte = 20 minutes de travail au tarif normal.'

L'article 05.07.2.4 'Rémunération du travail effectué' dispose quant à lui :

'Si au cours d'une astreinte, le salarié est appelé à assurer un temps de travail effectif, ce temps sera rémunéré en tant que travail effectif avec application des majorations correspondantes, dès lors que sont remplies les conditions légales et réglementaires ouvrant droit à ces majorations.'

L'accord du 22 avril 2005 relatif aux astreintes prévoit en son article 3 une compensation de l'astreinte effectuée à son domicile pour le personnel non médical :

' En contrepartie des contraintes et de l'obligation de disponibilités en découlant, les salariés bénéficent d'une indemnisation destinée à compenser les astreintes auxquelles ils sont soumis.

L'indemnité d'astreinte est fixée en fonction du minimum garanti (MG) et évoluera donc aux mêmes dates que celui-ci. Elle s'élève à :

- 103 MG par semaine complète d'astreinte (y compris le dimanche).

- 1 MG par heure d'astreinte en cas de semaine incomplète.

Le bénéfice d'un avantage en nature logement ou le versement d'une indemnité de logement viendra en déduction de l'indemnité versée en contrepartie de l'astreinte, le logement compensant déjà la disponibilité du salarié'

M.[R] demande le paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents respectivement à hauteur de 58 860,42 euros et 5 886,04 euros, pour un total de1 944,52h :

- 363,96 heures en 2008,

- 778,77 heures en 2009,

- 444,75 heures en 2010,

- 380 heures en 2011,

- 342 heures en 2012.

Il produit ses fiches de paie, un tableau dénommé 'heures supplémentaires prises en compte' et un tableau de ses périodes de garde. Il demande la rémunération de l'ensemble des périodes, y compris celles qui correspondent à une astreinte sans intervention, ce qui ne correspond pas à la réalité des heures de travail réellement effectuées, qui sont moins importantes. Il résulte de ses conclusions et de son décompte qu'il a soustrait de son calcul le nombre de base mentionné chaque mois sur ses bulletins de paie au titre de l'indemnité de permanence, les considérant à tort comme des heures rémunérées par l'employeur au titre des heures supplémentaires.

La fondation Cognacq Jay produit des cahiers de permanence pour une partie des années 2008, 2009 et 2011. Dans ses conclusions elle expose que compte tenu du nombre d'heures correspondant aux mentions liées aux interventions sur les registres d'astreinte produits et du nombre de jours d'astreinte effectués sur le surplus des périodes, les interventions effectuées par M.[R] correspondent à :

- 515h en 2008,

- 582h en 2009,

- 615h en 2010,

- 543h en 2011,

- 459h en 2012,

soit un total de 2 714h.

Les différentes pièces versées aux débats, courriers et notes de service, attestations, tableaux et cahiers permettent d'évaluer les heures supplémentaires effectuées par M.[R] à 2 714h. Le nombre d'heures effectuées au cours de l'année 2009 doit être évalué à 582, et non à celui de 778,77 demandé par le salarié en ce qu'il y a inclus les périodes d'astreinte qui ne sont pas des périodes travaillées.

L'intimée fait valoir que M.[R] a déjà été rémunéré au titre des heures supplémentaires par le versement forfaitaire d'indemnités supérieures à celles prévues et par la mise à disposition d'un logement.

Les dispositions de la convention collective et de l'accord du 22 avril 2005 prévoient un dispositif de contreparties financières de l'astreinte assurée par le salarié qui constituent le minimum devant être versé. Le temps des interventions est rémunéré en plus de la contrepartie des astreintes, qui n'ont pas la même base de calcul.

Si la contrepartie de l'astreinte a été fixée à un montant plus élevé par l'employeur de M.[R], incuant un local mis à disposition, elle correspond à la sujétion plus importante de l'astreinte en ce qu'elle devait être assurée au sein même de l'établissement, et non au domicile du salarié comme indiqué par la convention collective. En outre, aux termes mêmes de la note du directeur de l'établissement, le local mis à disposition était une chambre de repos et non un logement de fonction.

Ainsi il ne peut être considéré que M.[R] a déjà été rémunéré pour les heures supplémentaires accomplies pendant ces périodes d'astreinte.

Dans les limites de sa demande, compte tenu des heures effectuées, des périodes concernées et des taux horaires de la rémunération perçue par M.[R], la fondation Cognac Jay doit être condamnée à payer à M.[R] la somme de 58 860,42 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 5 886,04 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande au titre du repos compensateur

En application de l'article L.3121-11 du code du travail, pour toute heure supplémentaire accomplie au delà du contingent annuel fixé par voie réglementaire, le salarié a droit à une contrepartie en repos.

L'article D. 3121-14-1 prévoit qu'en l'absence d'accord collectif le contingent est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

L'article D. 3121-14 prévoit quant à lui que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit reçoit une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire.

Il est statué que M.[R] a accompli des heures supplémentaires à l'occasion des interventions dans le cadre de ses astreintes, pour lesquelles il n'a pas été rémunéré. Elles ouvraient droit à des repos compensateur lorsqu'elles étaient effectuées au delà du contingent annuel. Il n'est pas établi que M.[R] ait pu bénéficier de ces périodes de repos.

Dans le cadre de son subsidiaire, dans l'hypothèse où il serait fait droit à une demande de paiement d'heures supplémentaires, l'intimée admet que cette demande serait fondée et en conteste le calcul du salarié.

M.[R] procéde à une évaluation des heures complémentaires qu'il sollicite en comptabilisant la totalité des périodes d'astreinte comme des heures supplémentaires effectuées, puis en déduisant le nombre du contingent annuel. Comme il a déjà été indiqué, le nombre des périodes d'astreinte ne correspond pas à des heures supplémentaires effectuées et payées, mais aux bases de calcul des indemnités versées au titre des astreintes, de sorte qu'il ne doit pas être pris en compte pour évaluer les heures de repos compensateur auxquelles M.[R] avait droit.

Compte tenu des heures supplémentaires retenues, les heures complémentaires dues s'établissent à :

- 2008 : 295 h ;

- 2009 : 362 h ;

- 2010 : 395 h ;

- 2011 : 323 h ;

- 2012 : 239 h.

La fondation Cognac Jay doit ainsi être condamnée à payer à M.[R] les sommes de 48 855,79 euros au titre du rappel de salaire de repos compensateur et celle de 4 885,58 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ces chefs.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la violation du droit au repos

Il résulte de l'examen des demandes d'heures supplémentaires que M.[R] a été amené à travailler sans journée de repos pendant la totalité des jours de la semaine d'astreinte. L'examen des registres démontre qu'à plusieurs reprises il a ensuite été amené à travailler les cinq jours suivant de la semaine, soit une période de travail de douze jours consécutifs.

M.[R] a subi un préjudice dans sa vie familiale, qui sera réparé par la condamnation de la fondation Cognac Jay à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la confirmation du jugement au titre du rappel de salaire

La fondation Cognac Jay demande la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté M.[R] de sa demande de 200 000 euros au titre de rappel de salaire.

Cette demande, qui était formée sur le fondement de la discrimination salariale, a été rejetée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 03 mai 2017 et n'a pas fait l'objet de la décision de cassation partielle.

Ce chef de décision étant définitif, il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande de confirmation.

Sur le remboursement de trop-perçu

La fondation Cognacq Jay demande le remboursement de sommes versées à M.[R] à titre de congés payés, faisant valoir qu'il a bénéficié du maintien de son salaire pendant ses périodes de congés, y compris l'indemnité d'astreinte, mais également de la règle du 1/10eme qui figure sur les bulletins de paie correspondant.

Les bulletins de salaires de M.[R] indiquent que des sommes lui ont été versées aux mois de juin des années 2008 à 2012 au titre de 'regul CA 10%'. Comme le soutient la fondation Cognacq Jay, le salarié a bénéficié du maintien du salaire au cours de toutes les périodes de prise des congés payés, dont les dates sont indiquées sur ses fiches de paie jusqu'au mois de janvier 2012.

M.[R] ne conteste pas que les sommes versées annuellement au mois de juin au titre des congés aient été indues, n'ayant pas conclu sur cette demande.

Aucune prise de congé payé n'est indiquée sur ses fiches de paie à compter du mois de février 2012, y compris pendant la période estivale, de sorte que le montant versé au titre des congés payés à l'occasion du solde de tout compte ne peut être considéré comme un indû, l'employeur ne produisant aucun autre élément en ce sens. La somme versée de façon indue à M.[R] s'établit à 22 847,59 euros.

M.[R] doit ainsi être condamné à payer cette somme à la fondation Cognacq Jay.

Il sera ajouté au jugement entrepris, le conseil de prud'hommes n'ayant pas été saisi de cette demande.

La fondation Cognacq Jay demande également le remboursement de la somme de 136 000 euros correspondant à la différence entre le montant versé à M.[R] au titre des indemnités d'astreintes au cours des années 2008 à 2012 et le montant qui résulterait de la convention collective.

Elle ne verse aucun décompte ni élément expliquant son calcul, que ce soit pour évaluer le montant qui selon elle aurait dû être versé ou pour contester le montant qui a été versé à son salarié. En outre, il doit être rappelé que les conditions d'exécution de l'astreinte assumée par M.[R] diffèrent de celles prévues par la convention collective, qui prévoit une astreinte au domicile du salarié et non au sein de l'établissement avec interdiction d'en sortir pendant les sept jours de garde.

La demande reconventionnelle formée par la fondation Cognacq Jay doit être rejetée.

Il sera ajouté au jugement entrepris, le conseil de prud'hommes n'ayant pas été saisi de cette demande.

Sur la compensation des sommes dues

Il y a lieu d'ordonner la compensation des sommes dues respectivement par M.[R] et la fondation Cognacq Jay, dans les conditions de l'article 1347 du code civil.

Sur la remise des documents de fin de contrat

La remise d'un bulletin de paie récapitulatif conforme et d'une attestation destinée à Pôle emploi rectifiée sera ordonnée dans le délai d'un mois suivant la signification de la décision.

Il sera ajouté au jugement entrepris.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales exigibles au moment de l'introduction de l'instance prud'homale sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, soit le 23 mai 2013 selon le jugement.

En application de l'article L622-28 du code de commerce le jugement du tribunal de commerce qui a prononcé l'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux.

La procédure de sauvegarde de l'hopital des [5] était déjà en cours au moment de la saisine du conseil de prud'hommes de sorte que les intérêts légaux n'ont pas couru avant cette date.

M.[R] doit être débouté de sa demande d'intérêts.

Le conseil de prud'hmmes n'était pas saisi d'une demande d'intérêts sur cette période. Il sera ajouté au jugement entrepris.

Sur la garantie de l'AGS

L'association centre médical de recherches et de traitements diététiques, dit hopital de [5], a bénéficié d'un plan de sauvegarde par jugement du tribunal de grande instance de Melun du 30 avril 2013, la fondation Cognacq Jay a été désignée comme également tenue d'exécuter le plan. Maître [L] a été désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

En application de l'article L 3253-8 du code du commerce, les créances en cause, par leur nature, ne sont pas couvertes par l'AGS.

Le jugement,qui a mis l'AGS hors de cause, sera confirmé de ce chef.

Sur les dépens et frais irrépétibles

En vertu de l'article 639 du code de procédure civile, la juridiction de renvoi statue sur la charge de tous les dépens exposés devant les juridictions du fond y compris sur ceux afférents à la décision cassée.

La fondation Cognacq Jay sera condamnée aux dépens et supportera la charge de ses frais irrépétibles. Elle sera condamnée au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

ORDONNE la jonction des affaires 19/6800 et 19/6805 sous le numéro 19/6800.

Infirme le jugement du conseil de prud'hommes, sauf en ce qu'il a condamné l'association centre médical de recherches et de traitements diététiques à payer à M.[R] les sommes de 48 855,79 euros au titre du repos compensateur et celle de 4 885,58 euros au titre des congés payés afférents et mis hors de cause Maître [X], commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde, Maître [Z], administrateur judiciaire, et l'Unedic délégation AGS CGEA IDF EST,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

CONDAMNE la fondation Cognacq Jay venant aux droits de l'association centre médical de recherches et de traitements diététiques, dit hôpital de [5], à payer à M.[R] les sommes suivantes :

- 58 860,42 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- 5 886,04 euros au titre des congés payés afférents,

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos,

Y ajoutant,

CONDAMNE M.[R] à payer à la fondation Cognacq Jay venant aux droits de l'association centre médical de recherches et de traitements diététiques la somme de 22 847,59 euros au titre des sommes indument perçues au titre des congés payés,

ORDONNE la compensation entre les sommes dues réciproquement entre les parties à concurrence de la la somme de 22 847,59 euros,

DÉBOUTE la fondation Cognacq Jay venant aux droits de l'association centre médical de recherches et de traitements diététiques de sa demande au titre du remboursement par M.[R] de sommes indues au titre des astreintes,

DÉBOUTE M.[R] de sa demande d'intérêts sur les créances salariales entre la date de convocation de l'employeur devant le burea ude conciliation et la date du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde,

CONDAMNE la fondation Cognacq Jay venant aux droits de l'association centre médical de recherches et de traitements diététiques à remettre à M.[R] une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes,

CONDAMNE la fondation Cognacq Jay venant aux droits de l'association centre médical de recherches et de traitements diététiques aux dépens,

CONDAMNE la fondation Cognacq Jay venant aux droits de l'association centre médical de recherches et de traitements diététiques à payer à M.[R] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE