Cour d'appel de Nîmes — 5ème chambre sociale PH

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 25/03446 - N° Portalis DBVH-V-B7J-JX5B

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

16 octobre 2025

RG :23/00680

[T]

C/

S.A.S. [1]

Grosse délivrée le 14 SEPTEMBRE 2026 à :

- Me AUTRIC

- Me PERICCHI

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2026

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Nîmes en date du 16 Octobre 2025, N°23/00680

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

Mme Aude VENTURINI, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l'audience publique du 24 Juin 2026, où l'affaire a été mise en délibéré au 14 Septembre 2026.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

Madame [H] [T]

née le 08 Juin 1956 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Thomas AUTRIC de la SELARL EVE SOULIER - JEROME PRIVAT - THOMAS AUTRIC, avocat au barreau de NIMES

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro C301892025007247 du 30/10/2025 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de [Localité 3])

INTIMÉE :

3C5F

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Clara DELAUBIER, avocat au barreau de MARSEILLE

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 14 Septembre 2026, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [H] [T], associée de la SAS [1], a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes pour faire reconnaître l'existence d'un contrat de travail verbal et obtenir le paiement de rappels de salaires et diverses indemnités.

Par jugement contradictoire du 16 octobre 2025, le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Nîmes et a condamné Mme [H] [T] aux dépens.

Par acte du 27 octobre 2025 Mme [H] [T] a interjeté appel de cette décision et a saisi le premier président aux fins d'être autorisée à assigner à jour fixe la SAS [2]

Par ordonnance du 5 novembre 2025 Mme [H] [T] a été autorisée à assigner la SAS [1] pour l'audience du 15 avril 2026, l'assignation a été délivrée à la SAS [1] le 24 novembre 2025 laquelle a constitué avocat le 29 décembre 2025. L'affaire a été reportée au 24 juin 2026.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 17 juin 2026, Mme [H] [T] demande à la cour de :

JUGER [H] [T] recevable en son appel, bien fondée en ses demandes et y faisant droit,

INFIRMER le jugement rendu le 16 octobre 2025 par le Conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il :

- Se déclare matériellement incompétent au profit du Tribunal de commerce de Nîmes

- Condamne [H] [T] aux entiers dépens de l'instance

Statuant à nouveau,

JUGER de l'existence d'un contrat de travail liant [H] [T] à la SAS [1]

SE DECLARER matériellement compétent pour connaître du litige,

En conséquence,

' Sur l'exécution du contrat de travail

REQUALIFIER la relation contractuelle à temps partiel en contrat de travail à temps complet et ce, à compter du 14 juillet 2022,

CONDAMNER la SAS [1] à la somme de 5 164,12 € à titre de rappel de salaire sur requalification temps partiel ' temps complet, outre celle de 516,41 € à titre de rappel de congés payés afférents,

LA CONDAMNER également à la somme de 10 073,88 € à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

ANNULER les avertissements des 4 et 6 janvier 2023,

CONDAMNER la SAS [1] à la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour sanctions injustifiées,

' Sur la rupture du contrat de travail

JUGER le licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse

CONDAMNER en conséquence la SAS [1] à la somme de 1 678,98 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' En tout état de cause CONDAMNER la SAS [1] à la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour transmission tardive de l'attestation Pôle emploi

ORDONNER la remise de l'ensemble des bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés tenant compte des condamnations à intervenir et portant pour date d'embauche celle du 14 juillet 2022 et ce, sous astreinte de 30 € par jour de retard et par document, à compter du 15 ème jour suivant la notification du l'arrêt à intervenir,

CONDAMNER la SAS [1] à la somme de 2 000 € par application des dispositions de l'article 700 CPC, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance,

DEBOUTER la SAS [1] de ses entiers chefs de demandes reconventionnelles

REJETER tous autres moyens, demandes et conclusions contraires.

Elle soutient que :

- l'existence du contrat de travail découle de la production de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat émis par la société, le lien de subordination est caractérisé par l'exercice effectif du pouvoir disciplinaire de l'employeur, qui lui a adressé deux avertissements et a prononcé son licenciement, sa qualité d'associée n'exclut pas le salariat, car elle exerçait des missions réelles et distinctes (service, ménage, mise en place) sous l'autorité de l'employeur, sans disposer de mandat social,

- en l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition, elle demande la requalification de son contrat à temps partiel en temps complet, elle s'est tenue constamment à la disposition de l'employeur selon les nécessités du service,

- elle a commencé à travailler dès le 14 juillet 2022, alors qu'elle n'a été déclarée qu'à compter du 1er octobre 2022, elle produit des témoignages et des SMS pour prouver son activité durant cette période non déclarée, l'existence d'un travail dissimulé est établie,

- elle demande l'annulation de deux avertissements, pour celui du 4 janvier 2023, son absence de fin décembre était un congé sans solde et non une absence injustifiée, pour celui du 6 janvier 2023, elle démontre par SMS que le restaurant était fermé les 2 et 3 janvier, et qu'elle était en arrêt de travail pour syndrome anxio-dépressif à partir du 4 janvier, ce dont l'employeur était informé,

- son licenciement est sans cause réelle et sérieuse car il repose sur des faits déjà sanctionnés par les avertissements (principe non bis in idem), de plus, l'employeur ne peut lui reprocher de ne pas s'être présentée à l'entretien préalable, ce qui constitue un droit et non une faute,

- elle sollicite diverses condamnations financières pour rappels de salaires suite à la requalification à temps complet.

Par conclusions communiquées le 22 juin 2026, la SAS [1] demande à la cour de :

A TITRE PRINCIPAL CONFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nîmes le 16 octobre 2025 en ses dispositions :

- S'étant déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce de Nîmes ;

- Ayant dit que les dépens seront supportés par madame [E] [L].

RENVOYER l'affaire devant le Tribunal de commerce de Nîmes.

A TITRE SUBSIDIAIRE :

JUGER qu'il n'existe aucun lien de subordination établi entre Madame [T] et la société

[1],

DEBOUTER Madame [T] de sa demande de requalification en contrat de travail à temps

complet,

DEBOUTER Madame [T] de sa demande au titre du prétendu travail dissimulé

DEBOUTER Madame [T] de sa demande de requalification en licenciement sans cause

réelle et sérieuses, ainsi que de ses demandes formulées à ce titre,

DEBOUTER Madame [T] de sa demande de condamnation sous astreinte,

DEBOUTER Madame [T] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions,

En tout état de cause,

CONDAMNER Madame [T] à payer à la société [1] la somme de 5.606,70 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER Madame [T] aux entiers dépens.

Elle soutient que :

- le présent litige concerne un conflit classique entre associés relevant de la compétence exclusive du tribunal de commerce, l'existence d'un contrat de travail n'est pas établie, ce qui rend le conseil de prud'hommes matériellement incompétent,

- Mme [T] disposait d'une totale autonomie, elle détient des parts égales aux quatre autres fondateurs (200 actions chacun), elle a d'ailleurs revendiqué cette qualité dans ses échanges, notamment pour le rachat de ses parts, elle s'est portée caution solidaire du prêt bancaire de la société or, selon la jurisprudence, l'acceptation d'un risque économique est incompatible avec le statut de salarié, elle n'avait pas de planning imposé, utilisait son téléphone personnel pour les réservations des clients et a même "décidé" seule de se mettre en arrêt maladie avant de consulter un médecin,

- les documents produits par Mme [T] ne prouvent pas un emploi réel, le projet était une "aventure entrepreneuriale" entre amis où chacun s'investissait pour faire fructifier l'affaire commune, le prétendu contrat de travail n'est pas signé par la société, ne porte pas son cachet et n'a jamais été soumis à l'approbation de l'assemblée générale des associés, comme l'exigent les statuts et le code de commerce, le statut de salarié n'a été retenu qu'à titre purement formel pour répondre aux contraintes personnelles de Mme [T],

- à titre subsidiaire, si la cour devait reconnaître un contrat de travail, elle indique que la déclaration d'embauche a bien été faite au 1er août 2022 (et non en octobre) et qu'il n'y a aucune intention frauduleuse,

- Mme [T] avait elle-même demandé une dérogation pour travailler à temps partiel (38h/mois),

- la rupture n'est pas un licenciement sans cause mais la conséquence de l'abandon unilatéral et brutal du projet par Mme [T], ce qui a désorganisé le restaurant.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

Sur l'existence d'un contrat de travail

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements et l'intégration dans un service organisé constitue un indice du lien de subordination lorsque les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par le cocontractant.

En présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui en invoque le caractère fictif d'en apporter la preuve.

Selon l'article L1411-1 du code du travail «Le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.

Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti.»

La compétence matérielle de la juridiction prud'homale suppose l'existence d'un contrat de travail.

En l'espèce, Mme [H] [T] produit aux débats :

- en pièce 1 : ses bulletins de salaire d'avril 2023,septembre, octobre, décembre 2022, lesquels portent mention de sa qualification, l'horaire mensuel contractualisé et le salaire brut de référence,

- en pièce 2 : les statuts de la SAS [1] dans lesquels elle apparaît comme associée,

- en pièce 3 : l'extrait KBIS de la SAS [1]

- en pièce 4 : une lettre d'avertissement du 4 janvier 2023 pour absence injustifiée,

- en pièce 5 : le décompte des indemnités journalières de sécurité sociale versées par la caisse primaire d'assurance maladie en janvier, février, mars et mai 2023,

- en pièce 6 : une lettre d'avertissement du 6 janvier 2023 pour absence injustifiée et erreurs dans les tâches confiées,

- en pièce 7 : une convocation à un entretien préalable à un licenciement du 7 février 2023,

- en pièce 8 : la notification de son licenciement pour faute du 28 février 2023 pour absence irrégulière, la fin du préavis étant fixée au 6 avril 2023,

- en pièces 10 et 11 : un reçu pour solde de tout compte et le courrier de notification,

- en pièce 12 : un certificat de travail,

- en pièce 14 : l'attestation de l'employeur destinée à Pôle emploi,

- en pièce 15 : l'attestation de M. [Q] qui déclare : «'certifie avoir été présent dès l'ouverture du restaurant 'copains comme cochons' ... à partir du 14 juillet 2022 étant donné que tous les matins à partir de 9h je prenais le café en compagnie de Mme [H] [T]. J'ai constaté également que tous les soirs elle finissait par le service, et ce jusqu'à fin décembre »,

- en pièce 16 : l'attestation de M. [A] qui déclare : «travaillant dans une fromagerie située dans le centre d'[Localité 5], je suis obligé de passer devant le restaurant 'copains comme cochons' ... pour me rendre à mon travail. Je passe minimums deux fois par jour j'ai pu constater la présence journalière de Mme [H] [T] durant l'été 2022 . Il m'est arrivé de passer devant l'établissement le soir où j'avais constaté que Mme [T] effectuée beaucoup d'heures fins d'automne début décembre. »

- en pièce 17 : l'attestation de Mme [Z] qui déclare : «... Atteste sur l'honneur avoir été servi à plusieurs reprises sur la période de juillet à décembre 2022 par Mme [T] [H] au restaurant 'copains comme cochons' ...»

- en pièce 18 : l'attestation de Mme [O] qui déclare : «... Atteste sur l'honneur avoir vu Mme [T] [H] servir au restaurant 'copains comme cochons' .... présence constatée lors d'une de mes différents dîners sur la période de juillet à décembre 2022»,

- en pièce 19 : l'attestation de M. [D] qui déclare : «...à de nombreuses reprises au cours de la période estivale 2022 (et plus précisément à partir du 14 juillet) après avoir été interpellé par la rénovation de ce qui allait devenir le restaurant 'copains comme cochons'... j'ai personnellement constaté que Mme [H] [T] était en situation de responsabilité au sein de cet établissement et ce jusqu'à la fin de l'année.

Le restaurant étant sur l'itinéraire de mes exercices quotidiens, j'ai pu voir Mme [T] dans ses activités de réception marchandises, accueil clients et services. Parfois même j'ai pu la voir décharger son véhicule pour approvisionner le restaurant. [Localité 5] est une petite ville et bien des personnes ont été témoins de son activité dans l'entreprise à commencer par les clients, puis les voisins commerçants voire les plus éloignés, la police municipale lors des rondes, jusqu'au maire [C] [I] lui-même»,

- en pièce 20 : l'attestation de Mme [V] qui déclare : « atteste sur l'honneur avoir vu à plusieurs reprises Mme [H] [T] travailler au restaurant 'copains comme cochons' ... en effet je me rendais plusieurs fois par semaine [Adresse 3] pour effectuer mes promenades du matin et là j'ai pu constater sa présence, lors de la mise en place de la terrasse, ainsi que certains soirs, lors de mes sorties nocturnes, constater aussi sa présence à des heures tardives jusqu'à fin décembre.»,

- en pièce 21 des échanges de SMS concernant les réservations au restaurant notamment les 24 et 25 juillets 2022, un message du 2 janvier 2023 : « je suis au resto, ne voyant personne je suppose qu'on n'ouvre pas ce midi '» Un autre message du 2 janvier 2023 : «bonsoir [H], j'étais chez fournisseurs donc occupée. Nous avons été étonnés de voir la terrasse sortie et les lumières allumées en passant devant en fin de journée. Tu aurais pu avoir le professionnalisme déjà d'une part de nous prévenir de ton retour étant donné que tu ne savais jamais si tu revenais. Et pour terminer tu aurais pu avec un minimum également de professionnalisme de prévenir que tu ne venais pas ce soir et que tu avais tout laissé dehors. Pour information inutile de venir demain nous serons fermés. »

Comme le rappelle justement Mme [H] [T], le statut d'associé n'exclut pas l'existence d'un lien de subordination, dès lors qu'il est fait la démonstration par la salariée de missions réelles et distinctes de son mandat social.

Les éléments versés par l'appelante démontrent que celle-ci avait une activité réelle au sein du restaurant (service, ménage, mise en place), qu'elle était rémunérée à ce titre. Il est établi par ailleurs que l'employeur a usé de son pouvoir disciplinaire en prononçant deux avertissements à l'encontre de l'appelante, l'exercice de ce pouvoir disciplinaire se concrétisant par ailleurs par la mesure de licenciement prononcée. Ainsi Mme [T] était soumise aux directives du président de la société.

Pour contester l'existence d'un contrat de travail, l'intimée avance qu'aucun contrat n'a été signé

ce qui n'est pas indispensable pour faire la démonstration d'une relation salariée laquelle peut être établie par des éléments de fait comme en l'espèce. Paradoxalement, l'intimée produit une déclaration préalable d'embauche datée du 1er août 2022 ce qui constitue un aveu de l'existence d'un contrat de travail, comme du reste la délivrance des documents de fin de contrat.

La SAS [1] relève par ailleurs que Mme [T] s'est portée caution solidaire de l'emprunt contractée pour la société, que la Cour de cassation valide les raisonnements des cours d'appel qui, en présence de cautions importantes et d'engagement économiques alignés sur ceux des autres associés ' ce qui est le cas en l'espèce ' retiennent l'absence de subordination, que le risque économique est clairement établi, qu'un salarié ne se porte pas caution solidaire d'un emprunt contracté pour les besoins de la société. Or, la portée qu'accorde l'intimée à la décision qu'elle rapporte est exagérée, la Cour de cassation avait estimé dans cette affaire «qu'ayant constaté l'absence de lien de subordination de M.... à l'égard de la société et la répartition purement apparente des rôles au sein de celle-ci, particulièrement entre la gérante de droit, Mme ...., et son époux, la cour d'appel a fait ressortir, sans dénaturation, le caractère fictif du contrat de travail», situation sans rapport avec la présente affaire. Ainsi, la circonstance que la salariée se soit personnellement engagée en qualité d'associée n'interfère pas sur son statut de salariée.

De même il ne saurait être tiré d'une échange de SMS dans lequel Mme [T] indiquait «coucou ma Léti ! Ça fait 2 jours et 2 nuits que je réfléchis et j'ai pris la décision de me mettre en maladie, je vais aller voir mon médecin ce soir' il est hors de question que je continue de bosser avec des gens qui ne me respectent pas' n'ayant pas de salaire, il est préférable que je reste chez moi. Bisous » que Mme [T] n'était soumise à aucune autorité.

Enfin, la circonstance que le contrat de travail de Mme [T] n'ait pas été soumis à l'approbation de l'ensemble des associés n'est d'aucun emport.

En effet l'article L.227-10 du code de commerce qu'invoque l'intimée dispose :

« Le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président de la société présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3.

Les associés statuent sur ce rapport.

Les conventions non approuvées, produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d'en supporter les conséquences dommageables pour la société...».

Ainsi cet article se borne à exiger un rapport concernant les conventions conclues lesquelles produisent néanmoins leurs effets même en l'absence d'approbation.

Par ailleurs l'intimée se réfère l'article 24 des statuts de la société qui dispose :

« la collectivité des actionnaires est seule compétente pour prendre les décisions suivantes :

(')

- Approbation des conventions conclues entre la société et ses dirigeants ou actionnaires ».

Cet article, qui est une retranscription de l'article L.227-10 du code de commerce, ne fait pas obstacle à ce que les conventions non approuvées produisent leurs effets.

Il en résulte que Mme [T] était liée par un contrat de travail.

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet

Selon l'article L3123-6 «Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.»

Mme [T] considère qu'en l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition, elle est en droit de demander la requalification de son contrat à temps partiel en temps complet précisant qu'elle s'est tenue constamment à la disposition de l'employeur selon les nécessités du service.

La SAS [1] fait observer que Mme [T] a sollicité que son temps de travail soit égal à 38 heures par mois, dans un courrier daté du 7 novembre 2022 versé au dossier.

Or il n'a été accordé aucune suite à ce courrier. Dès lors faute pour l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le contrat de travail liant les parties est réputé avoir été conclu pour un temps complet.

Il sera donc fait droit aux demandes de rappel de salaire formulées par Mme [T] non contestées en leur quantum ne serait-ce qu'à titre subsidiaire par l'employeur.

Sur l'existence d'un travail dissimulé

Selon l'article L.8221-5 du code du travail :

«Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.»

L'article L.8223-1 du code du travail poursuit :

« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »

La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait privée d'effet.

Mme [T] indique qu'elle a commencé à travailler dès le 14 juillet 2022, alors qu'elle n'a été déclarée qu'à compter du 1er octobre 2022, que les témoignages et les SMS prouvent son activité durant cette période non déclarée, qu'ainsi l'existence d'un travail dissimulé est établie.

La SAS [1] produit la déclaration préalable d'embauche de Mme [T] qui démontre qu'elle a été déclarée à effet à compter du 1er août 2022, elle constate que l'attestation d'employeur destinée à Pôle emploi versée par l'appelante mentionne bien cette date comme date d'entrée, que rien ne permet de caractériser l'intention délictuelle de la société [2]

En effet, l'intention de la société [1] de se soustraire à ses obligations déclaratives n'est pas rapportée, elle rappelle sans être utilement contredite que l'intention des associés était de donner un statut à chacun d'eux au sein de la société.

La demande est en voie de rejet.

Sur l'annulation des deux avertissements

Mme [T] demande l'annulation de deux avertissements, pour celui du 4 janvier 2023, son absence de fin décembre était un congé sans solde et non une absence injustifiée, pour celui du 6 janvier 2023, elle démontre par SMS que le restaurant était fermé les 2 et 3 janvier, et qu'elle était en arrêt de travail pour syndrome anxio-dépressif à partir du 4 janvier, ce dont l'employeur était informé.

Concernant l'avertissement du 4 janvier 2023, Mme [T] ne fournit aucun justificatif de son absence.

Il n'y a donc pas lieu d'annuler cet avertissement.

Concernant l'avertissement du 6 janvier 2023, il était motivé par une absence injustifiée du 2 au 6 janvier 2023, mais également par « des erreurs dans les tâches qui vous sont imparties et qui nous ont conduits à des difficultés avec nos clients et certains de nos fournisseurs ».

Sur l'absence injustifiée du 2 au 6 janvier 2023, Mme [T] soutient que la SAS [1] s'est abstenue de la mettre en demeure de justifier de son absence.

Or, il incombait au contraire à la salariée de prévenir son employeur de son absence et de justifier celle-ci ce qui n'est pas le cas.

Mme [T] prétend que le 2 janvier 2023, elle adressait un SMS à 12h15 dans les termes suivants : « Je suis au resto, ne voyant personne, je suppose qu'on ouvre pas ce midi » et qu'à 19h40 son interlocutrice lui répondait « pour information, inutile de venir demain nous serons fermés» en sorte que les 2 et 3 janvier 2023 il ne pouvait lui être reproché une quelconque absence alors que le restaurant était fermé.

Effectivement l'employeur ne pouvait reprocher à Mme [T] son absence alors que le restaurant était fermé.

Mme [T] soutient concernant les jours suivants, qu'elle était en arrêt de travail à partir du 4 janvier 2023 et dont elle avait informé son employeur le 4 janvier 2023 en lui écrivant : « Coucou ma Léti ! Ca fait 2 jours et 2 nuits que je réfléchis et j'ai pris la décision de me mettre en maladie, je vais aller voir mon médecin ce soir...

Il est hors de question que je continue de bosser avec des gens qui ne me respectent pas.

N'ayant pas de salaire, il est préférable que je reste chez moi ».

Pour autant il n'est produit aucun avis d'arrêt de travail en sorte que cette absence n'était pas justifiée ce qui fonde l'avertissement délivré.

Les demandes de Mme [T] sont donc en voie de rejet.

Sur le licenciement

Mme [T] a été licenciée par courrier du 28 février 2023 ainsi rédigé :

« Nous vous informons par la présente de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants :

Du 26 décembre 2022 au 31 décembre 2022, nous avons eu à regretter les faits suivants de votre part : vous vous êtes absentée de l'entreprise sans l'accord de votre employeur qui, en raison du manque d'effectif à ce moment-là, n'était pas en mesure de vous permettre de quitter l'établissement pour que vous puissiez prendre vos congés.

Ces faits étaient constitutifs d'une absence injustifiée.

Puis du 2 janvier 2023 au 6 janvier 2022, vous vous êtes à nouveau absentée sans que personne ne soit tenu au courant.

Ensuite nous vous avons envoyé en date du 7 février 2023 par courrier recommandé une convocation à entretien préalable au licenciement pour un rendez-vous en date du 17 février dans nos locaux.

Entretien auquel vous ne vous êtes pas présentée.

Entre temps, vous avez envoyé à notre expert-comptable, qui n'est pas habilité à le recevoir, un arrêt de travail en date du 2 février 2023 débutant le 4 janvier soit un mois après le début de cette arrêt de travail pour lequel nous n'avions jamais été informé alors que légalement il doit nous être envoyé sous 48h par lettre recommandé ou remis en main propre contre une attestation signée.

Finalement, vous êtes absente de l'entreprise depuis le 26 décembre 2022, vous nous avez seulement informé de votre arrêt de travail qu'en date du 2 février et vous avez jugé bon de ne pas vous présenter à la convocation préalable.

(...).

Ces faits constituent un manquement à la discipline de notre établissement et entravent le bon fonctionnement de l'entreprise.

En effet, la salariée restante s'est retrouvée en sous-effectif et notamment lors de votre première absence injustifiée, en pleine période des fêtes et des vacances de Noël, afin d'assurer l'ouverture et le service du restaurant « Copains comme cochon ».»

La SAS [1] soutient que «cette demande est infondée, aucun lien de subordination existant entre Madame [T] et la société [2] Madame [T] ne recevait pas de directive, n'avait pas de planning, pas de contrat de travail et avait une totale autonomie dans l'organisation de son travail. In fine, Madame [T] a décidé de se retirer du projet entrepreneurial.

Elle ne s'est plus présentée au restaurant, n'a plus donné de nouvelles à ses associés lorsqu'elle a « décidé de se mettre en arrêt maladie ».

Elle n'a pas communiqué ses arrêts de travail, ou tardivement et a ensuite constitué un dossier visant à tenter d'obtenir la condamnation de sa propre société.»

Elle reconnaît que «les décisions prises ont pu constituer une réaction maladroite des dirigeants face à cette rupture brutale de l'équilibre initialement convenu entre les associés».

Mme [T] relève justement que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse car il repose sur des faits déjà sanctionnés par les avertissements.

En effet les absences jugées irrégulières de Mme [T] ont été antérieurement sanctionnées en sorte que l'employeur ne pouvait en faire état au soutien de la mesure de licenciement.

En outre l'employeur ne pouvait reprocher à Mme [T] de ne pas s'être présentée à l'entretien préalable, ce qui constitue un droit et non une faute.

Enfin, Mme [T] observe que l'employeur fait l'aveu d'être informé de l'arrêt de travail de la salariée depuis le 2 février 2023, que pour autant, il engageait la procédure de licenciement pour absence injustifiée le 7 février 2023 ce qui est incohérent.

Il en résulte que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l'article L.1235-3 telles qu'issues de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de Mme [T] (926,23 euros sur la base d'un temps partiel) et de son ancienneté en années complètes ( 7 mois et 14 jours), dans une entreprise comptant moins de onze salariés, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de Mme [T] doit être évaluée à la somme de 500 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour transmission tardive de l'attestation Pôle emploi

Mme [T] rappelle que la SAS [1] n'a établi l'attestation Pôle emploi que le 12 mai 2023, soit plus d'un mois après l'expiration du préavis, qu'elle a été contrainte d'agir par l'intermédiaire de son conseil et de l'inspection du travail, qu'elle n'était donc pas en mesure de faire ouvrir ses droits à chômage avant le mois de juin 2023 et se trouvait donc privée d'indemnisation durant près de 2 mois.

Ce retard, alors que la fin du préavis était fixée au 6 avril 2023, n'a entraîné aucun préjudice dont la démonstration est rapportée.

La demande est en voie de rejet.

Il sera en outre ordonné à la SAS [1] la remise de l'ensemble des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte.

L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS [1] à payer à Mme [T] la somme de 1.500,00 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Infirme le jugement rendu le 16 octobre 2025 par le conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il :

- Se déclare matériellement incompétent au profit du tribunal de commerce de Nîmes

- Condamne Mme [H] [T] aux entiers dépens de l'instance,

Statuant à nouveau,

Constate l'existence d'un contrat de travail à temps complet liant Mme [H] [T] à la SAS [1] à compter du 1er août 2022 et rejette l'exception d'incompétence soulevée par la SAS [1],

Condamne la SAS [1] à payer à Mme [T] la somme de 5 164,12 euros à titre de rappel de salaire en raison de la requalification de son contrat à temps partiel à temps complet, outre celle de 516,41 euros à titre de rappel de congés payés afférents,

Juge le licenciement de Mme [T] dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne la SAS [1] à la somme de 500,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne la remise de l'ensemble des bulletins de salaire et documents de fin de contrat conformes à la présente décision,

Déboute Mme [T] de ses autres demandes,

Condamne la SAS [1] à payer à Mme [T] la somme de 1.500,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS [1] aux dépens d'appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT