Cour d'appel de Lyon — CHAMBRE SOCIALE A

AFFAIRE [Q]

RAPPORTEUR

N° RG 23/00399 - N° Portalis DBVX-V-B7H-OXJD

Société [1] [2] RCS DE [Localité 1] N°[N° SIREN/SIRET 1]

C/

[Z]

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 20 Décembre 2022

RG : 19/00806

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 01 JUILLET 2026

APPELANTE :

SOCIETE [2]

RCS DE [Localité 1] N°[N° SIREN/SIRET 1],

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, Ayant pour avocat plaidant Me Aurélie DUBOIS de la SELARL HORKOS AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Laure MAILLARD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

[P] [Z]

né le 18 Juillet 1980 à [Localité 3]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représenté par Me Florent JOUBERT de la SELARL JOUBERT LABORIE AVOCATS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 Mars 2026

Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Catherine MAILHES, président

- Anne BRUNNER, conseillère

- Antoine-Pierre D'USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 01 Juillet 2026 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société [Adresse 3] exerçait une activité de restauration sous l'enseigne [Adresse 4].

Par jugement du 9 avril 2013, le tribunal de commerce de Lyon a placé la société [Adresse 3] en redressement judiciaire et a désigné Me [M] en qualité d'administrateur judiciaire ainsi que Me [G] en qualité de mandataire judiciaire.

Un plan de redressement a été arrêté par jugement du 25 mars 2014 et Me [M] a été désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

M. [Z] (ci-après le salarié) a été engagé le 1er décembre 2017 par la société [Adresse 3] par contrat à durée indéterminée en qualité de directeur.

Par courrier du 10 août 2018, il a pris acte de la rupture du contrat de travail en ces termes:

" Madame la gérante,

Vous m'avez embauché dans le cadre d'un CDI en date du 1er décembre 2017.

Vous n'avez jamais cru devoir payer mon salaire malgré les responsabilités que vous m'aviez confiées.

Au 31/07/2018, il m'était dû à titre de salaire la somme de 9 488 euros net hors indemnité de fin de contrat.

Je prends acte purement et simplement de la rupture de mon contrat de travail.

Je vous remercie de m'adresser les documents de fin de contrat. ".

Par requête parvenue au greffe le 22 août 2018, M. [Z] a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir condamner la société [Adresse 3] à lui payer un rappel de salaire et à communiquer ses documents de fin de contrat.

Par ordonnance du 28 novembre 2018, la formation des référés du conseil de prud'hommes a condamné la société [Adresse 3] :

- à verser à M. [Z] la somme provisionnelle de 8 224,48 euros nets au titre des reliquats de salaire pour la période de décembre 2017 à août 2018, celle de 522,76 euros nets au titre des frais bancaires, outre celle de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- à remettre à M. [Z] son bulletin de paie du mois de mai 2018 ;

- à modifier l'attestation pôle emploi conformément à la décision de référé sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision.

Par arrêt du 4 juillet 2019, la cour d'appel de Lyon a confirmé l'ordonnance des référés sauf en ce qu'elle a condamné la société [Adresse 3] au paiement de la somme de 522,76 euros au titre des frais bancaires, et débouté M. [Z] de cette demande ainsi que de ses demandes, formulées à titre d'appel incident, portant sur le versement de son salaire au titre du mois de juillet 2018.

Par jugement du 19 novembre 2019, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé la résolution du plan de redressement, ouvert une procédure de liquidation judiciaire de la société [Adresse 5] [Adresse 6] et désigné Me [G] en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 19 décembre 2019, suite à la cessation des fonctions par Me [G], les mandats qui lui avaient été confiés ont été transférés à la SELARLU [N].

Par arrêt du 11 juin 2020, la Cour d'appel de Lyon a infirmé le jugement du tribunal de commerce, a constaté qu'il n'y avait pas lieu à résolution du plan de redressement, que la société [Adresse 3] n'était pas en état de cessation des paiements et a débouté la SELARLU [N] de sa demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire et l'URSSAF de sa demande d'ouverture de procédure de redressement judiciaire.

Le 25 mars 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon d'une requête au fond, aux fins de voir condamner la société à lui verser : un rappel de salaire (1 812,55 euros), une indemnité compensatrice de congés payés (1 976,37 euros), une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2 393,80 euros), une indemnité de préavis (1 800 euros), une indemnité de licenciement (300 euros), des dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi du fait de la rupture (2 000 euros), une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (2 500 euros).

La société a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception pour l'audience du 1er juillet 2019, puis citée par acte d'huissier du 6 juin 2019.

Me [M], administrateur judiciaire, et Me [G], mandataire judiciaire, ont également été convoqués par courriers recommandés avec accusés de réception signés le 27 mars 2019.

La société s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 2 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par procès-verbal du 14 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Lyon s'est déclaré en partage de voix et l'affaire a été renvoyée à l'audience de départage du 4 octobre 2022.

Par jugement du 20 décembre 2022, le juge départiteur, statuant seul, après avoir recueilli l'avis des conseillers présents a :

rejeté la demande formée par la société tendant à déclarer irrecevable la demande formée par M. [Z] tendant à l'octroi d'une indemnisation pour travail dissimulé ;

dit que la société [Adresse 3] n'a pas respecté l'obligation de payer le salaire de M. [Z] durant la relation contractuelle ;

dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [Z] est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

rejeté la demande formée par M. [Z] tendant au paiement des frais bancaires assumés par lui et à l'indemnisation du préjudice moral ;

condamné en conséquence la société [Adresse 3] à verser à M. [Z] les sommes suivantes :

- celle de 8 249,50 euros nets à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à août 2018 ;

- celle de 14 826,90 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;

- celle de 2 650,75 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés;

- celle de 2 472,34 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 247,23 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

- celle de 411,89 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

- celle de 824,11 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

rappelé que l'ouverture de la procédure collective emporte arrêt du cours des intérêts légaux;

prononcé la mise hors de cause de l'association [3], délégation [4] de [Localité 5] ;

ordonné à la société [Adresse 3] de délivrer à M. [Z] l'ensemble des documents de rupture rectifiés conformés à la présente décision dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente ;

condamné la société [Adresse 3] à verser à M. [Z] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

rejeté la demande de la société [Adresse 3] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

dit n'y avoir lieu à exécution provisoire étant rappelé qu'en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, sont de droit exécutoire à titre provisoire les jugements qui ordonnent le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R.1454-14 dans la limite maximum de 9 mois de salaire calculé sur la moyenne des 3 derniers mois ;

fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 393,80 euros ;

débouté les parties de plus amples demandes contraires au présent dispositif ;

condamné la société [Adresse 3] aux dépens de la présente instance ;

rappelé qu'en application de l'article R.1461-1 du code du travail, la présente décision est susceptible d'appel dans un délai d'un mois à compter de sa notification.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 17 janvier 2023, la société [Adresse 3] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 21 décembre 2022, aux fins d'infirmation en ce qu'il a : rejeté sa demande tendant à déclarer irrecevable la demande formée par M. [Z] tendant à l'octroi d'une indemnisation pour travail dissimulé ; dit qu'elle n'a pas respecté l'obligation de payer le salaire de M. [Z] durant la relation contractuelle ; dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [Z] est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; l'a condamnée en conséquence à verser à M. [Z] les sommes suivantes : celle de 8 249,50 euros nets à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à août 2018, celle de 14 826,90 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, celle de 2 650,75 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, celle de 2 472,34 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 247,23 euros bruts au titre des congés payés y afférents, celle de 411,89 euros à titre d'indemnité de licenciement, celle de 824,11 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ordonné de délivrer à M. [Z] l'ensemble des documents de rupture conformes à la présente décision dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente ; l'a condamnée à verser à M. [Z] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; rejeté sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 393,80 euros ; l'a déboutée de plus amples demandes contraires au présent dispositif ; l'a condamnée aux dépens de la présente instance.

Le 2 décembre 2025, la société [Adresse 3] a été radiée à la suite d'une transmission universelle de patrimoine au profit de la société [5].

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 29 janvier 2026, la société [5], venant aux droits de la société [Adresse 3], demande à la cour de :

confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande présentée par M. [Z] au titre des dommages et intérêt en réparation de son préjudice moral, la demande présentée par M. [Z] au titre du remboursement de ses frais bancaires, mis hors de cause l'association [3], délégation [4] de [Localité 6] ;

infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a

- rejeté sa demande tendant à déclarer irrecevable la demande formée par M. [Z] tendant à l'octroi d'une indemnisation pour travail dissimulé, dit qu'elle n'a pas respecté l'obligation de payer le salaire de M. [Z] pendant la relation contractuelle, dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [Z] est justifiée et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à verser à M. [Z] les sommes de 8 249,50 euros nets à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à août 2018, de 14 826,90 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, de 2 650,75 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, de 2 472,34 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 247,23 euros bruts au titre des congés payés afférents, de 411,89 euros à titre d'indemnité de licenciement et de 824,11 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- ordonné à la société de délivrer à M. [Z] l'ensemble des documents de fin de contrat rectifiés dans un délai de 2 mois ;

- condamné la société à verser à M. [Z] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rejeté la demande formée par la société au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 393,80 euros ;

- débouté la société de plus amples demandes contraires au présent dispositif ;

- condamné la société aux dépens de la présente instance ;

et, statuant à nouveau :

à titre principal :

- déclarer irrecevable la demande additionnelle de M. [Z] sur le fondement du travail dissimulé,

à titre subsidiaire :

- débouter M. [Z] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

à titre infiniment subsidiaire :

- réduire la condamnation pour travail dissimulé à la somme de 10 873,30 euros, demandée en première instance par M. [Z] dans le cadre de ses dernières conclusions;

En tout état de cause :

- déclarer que la prise d'acte de M. [Z] n'est pas justifiée ;

- par conséquent, lui appliquer les effets d'une démission ;

- débouter M. [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner M. [Z] à lui restituer les provisions versées en exécution de l'ordonnance de référé ;

- condamner M. [Z] à lui restituer les provisions versées au titre de l'exécution provisoire du jugement attaqué ;

- condamner M. [Z] à lui verser la somme de 2 393,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- condamner M. [Z] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [Z] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 2 février 2026, M. [Z], ayant fait appel incident, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement et statuant à nouveau, de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- jugé recevable sa demande tendant à l'octroi d'une indemnisation pour travail dissimulé, jugé que la prise d'acte de rupture du contrat de travail est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société [Adresse 3] à verser les sommes de 14 826,90 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 2 472,34 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 247,23 euros bruts au titre des congés payés afférents, 2 650,75 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, 411,89 euros au titre de l'indemnité de licenciement et de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné à la société de délivrer l'ensemble des documents de rupture rectifiés conformes à la présente décision dans un délai de deux mois, sauf à les rectifier conformément au présent arrêt ;

juger que ces condamnations et obligations sont opposables à la société [5], venant aux droits de la société, et doivent être exécutées par elle ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société à verser les sommes de 8 249,50 euros nets à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à août 2018, outre 824,11 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

condamner la société [2] à lui verser les sommes suivantes :

- 9 487,85 euros nets à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à juillet 2018 ;

- 2 472,34 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

débouter la société [2] de sa demande de condamnation à lui verser les sommes suivantes :

- 2 393,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

juger que les sommes produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice ;

condamner la société [2] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la même aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La clôture des débats a été ordonnée le 12 février 2026 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 18 mars 2026.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS,

Sur le rappel de salaire :

La société [5], pour solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [Z] un rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à août 2018, fait valoir que :

- le salarié n'a pas travaillé 39 heures par semaine car il avait un autre emploi salarié en parallèle de son poste et exerçait un mandat de président pour le compte de deux autres sociétés ;

- le salarié ne démontre pas qu'il n'avait aucun rôle opérationnel au sein des deux autres établissements dont il était président ;

- le salarié a fait d'importants prélèvements en espèces dans la caisse de l'établissement pour réaliser des dépenses personnelles ;

- elle lui a versé la somme de 8 822,48 euros correspondant aux créances salariales alléguées de décembre 2017 à juin 2018 en application de l'ordonnance de référé du 28 novembre 2018 ;

- le salarié ne démontre pas avoir travaillé postérieurement au 1er juillet 2018 ;

- le planning prévisionnel produit par le salarié ne permet pas d'attester de sa présence effective à son poste ;

- les SMS en date des 24 et 27 juillet 2018 par lesquels le salarié a réclamé ses documents de fin de contrat démontrent qu'il ne travaillait plus pour le compte de la société;

A titre incident, M. [Z] qui sollicite l'infirmation du jugement quant au montant du rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à août 2018, fait valoir que :

- la société ne justifie pas avoir procédé au règlement des salaires figurant sur les bulletins édités de décembre 2017 à juin 2018 ;

- la société ne lui a jamais reproché la moindre absence durant la relation contractuelle et ne démontre pas qu'il n'a pas été présent sur son lieu de travail 39 heures par semaine ;

- il appartenait à l'employeur de tenir un décompte de son temps de travail or aucun contrôle n'a été exercé sur son activité ;

- il intervenait pour le compte de deux autres établissements en sa qualité de président et en dehors de ses heures de travail ;

- il a exercé sa prestation de travail durant l'intégralité du mois de juillet 2018 ;

- la société ne produit aucun décompte d'heures réalisées au titre du mois de juillet 2018;

- contrairement à ce que prétend la société, les espèces encaissés sur son compte résultaient d'aides de ses proches.

***

Il incombe à l'employeur de fournir au salarié le travail convenu, pour la durée d'emploi convenue et de lui payer la rémunération convenue.

L'employeur ne peut valablement réduire le montant de la rémunération ou opérer une retenue sur salaire qu'en cas d'absence injustifiée, de congé sans solde demandé et autorisé, de mise à pied conservatoire ou disciplinaire.

S'agissant de la période du 1er décembre 2017 au 30 juin 2018, l'employeur a délivré des bulletins de paie, sans mentionner d'absences injustifiées du salarié et ne lui a fait aucun reproche à ce titre.

La société s'appuie sur les attestations de salariés :

- M. [U], qui après avoir décrit les tâches effectuées par M. [Z], ajoute que ce dernier " s'occupait aussi beaucoup de son autre restaurant qui est juste à côté [Adresse 7] et son affaire à [Localité 7], c'est pour ça qu'il faisait des allers retours et n'était pas toujours au travail. "

- M. [E], serveur " Je suis employé depuis mi-mai 2018. J'ai été recruté par M. [Z] [P]. Quand j'ai pris le travail à la gargouille Mr [Z] [P] était plus là comme un extra, vu qu'il avait une autre affaire à côté qui s'appelait les pampres rouges qui était en difficulté et l'affectait sur son fonctionnement, pas vraiment motivé pour s'impliquer à la gargouille. " ;

- M. [C], cuisinier, " [P] s'occupait des commandes avec [L] et de gérer les frigos et les stocks. Il ne faisait rien en cuisine. Il avait d'autre restaurant à lui où il travaillait tous les jours, à [Localité 8] ce restaurant s'appelait les pampres rouges, il n'allait pas très bien et c'était un souci pour [P]. Il s'occupait de donner les acomptes en espèce aux salariés car il faisait les caisses. [P] est parti pendant la coupe du monde de foot il était au pampres jusqu'à mon hospitalisation à mon retour je ne l'ai plus revu du tout. ".

Il ne ressort pas de ces attestations que M. [Z] n'exécutait pas le travail convenu : il en ressort au contraire qu'il s'occupait de la gestion du restaurant, recrutait du personnel et passait commande.

La société s'appuie aussi sur l'attestation d'un client régulier, M. [W], qui témoigne que " [P] était rarement à [Localité 9] ['] Il bouchait les trous de temps en temps (service terrasse, bar, service salle') mais vraiment de temps en temps. Il n'avait pas d'horaire régulier à la Gargouille c'est sûr [']. Il utilisait tout son temps entre les Pampres Rouges, un autre restaurant de [Localité 8] et un Pizza hors de [Localité 1] sur laquelle il portait ses espoirs et ses investissements (argent / temps) ['] "

Il ne fait pas débat que l'établissement ouvrait à 7 h du matin et fermait à 1 h du matin de sorte qu'il ne peut être déduit de cette attestation que M. [Z] n'exécutait pas ses missions.

Il en va de même des fonctions de gérant de deux sociétés exercées par ailleurs par M. [Z], dont il n'est pas démontré qu'elles auraient empêché le salarié de remplir sa mission de directeur.

La société ne démontre pas que M. [Z] était absent entre le mois de décembre 2017 et le mois de juin 2018. Les rémunérations lui sont donc dues en totalité.

Pour cette période, il ressort des bulletins de paie que la rémunération totale brute s'élève à la somme de 17 598,58 euros soit 12 675,30 euros net.

Au cours de la même période, le salarié a reçu des virements, pour un total de 5 000 euros.

Sur la feuille de caisse pour la période du 9 avril au 23 avril 2018, expédié par mail par M. [Z] à la gérante de la société, figure une colonne " CB ", une colonne " ESP ", sous lesquelles sont indiqués les encaissements pour chaque journée, puis une troisième colonne de décaissements avec précision d'un prénom ([F], [H]'), d'un montant ( - 600, - 180') et d'une cause ( extra, acompte').

Pour la journée du 12 avril, figure le montant des encaissements " CB ", le montant des encaissements en espèce (710) et dans la troisième colonne " - 700 [O] (salaire). ".

De même, il est mentionné, au titre des dépenses, sur la feuille de caisse du 15 juin 2018, " 300 huissier ([O]) " et sur la feuille de caisse du 18 juin 2018, " 700 [O] (paie mars) ".

En plus des virements, le salarié a donc perçu de la société la somme de 1 700 euros qu'il convient de déduire.

Pour le surplus, les encaissements d'espèces sur le compte de dépôt du salarié n'établissent pas que les sommes ainsi encaissées proviennent de la caisse du restaurant.

Il reste dû ainsi à M. [Z] la somme de 5 975,30 euros net au titre du solde de salaires de décembre 2017 à juin 2018.

S'agissant du mois de juillet 2018, l'employeur a édité un bulletin de paie sur lequel il a mentionné une absence non rémunérée du 1er au 31 juillet 2018.

La société s'appuie sur deux SMS expédiés par le salarié à la gérante :

- l'un le 24 juillet 2018 : " Cc myriam il me faut absolument les papiers assedic et tu peux voir pour les 2 factures du boulanger mai et juin (875,09 et 604,22) car il passe tous les jours au resto " ;

- le second, le 27 juillet 2018 : " Cc myriam tu peux voir pour mes papiers sinon j'y passe cet après-midi. Merci "

Il ne peut être déduit de ces deux mails que le salarié était absent au mois de juillet.

Au surplus, le salarié justifie des échanges de sms avec la gérante de la société entre le 4 juillet et le 20 juillet 2018, à propos de la gestion du restaurant : il est question de commande de boisson, de planning, de paiement de facture, de l'heure d'ouverture du restaurant " Cc myriam, est ce que ça te dérange si j'ouvre qu'à 8 h demain matin ' ".

En suite de quoi, la société, sur laquelle pèse la charge de la preuve, ne démontre pas l'absence injustifiée du salarié.

Le salaire du mois de juillet 2018 est donc dû en totalité, à hauteur de 1 812,55 euros net, soit 2 472,34 euros brut.

Par dispositions infirmatives, la cour condamne la société [2] venant aux droits de la société [Adresse 5] [Adresse 6] à payer à M. [Z] :

- la somme de 5 975,30 euros net, soit 7 660 euros brut, au titre du reliquat de salaires pour la période du mois de décembre 2017 au mois de juin 2018 ;

- la somme de 1 812,55 euros net, soit 2 472,34 euros brut, au titre du salaire du mois de juillet 2018 ;

Sur le travail dissimulé :

Pour solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit recevable la demande au titre du travail dissimulé, la société [2] venant aux droits de la société [Adresse 3] fait valoir que :

- il s'agit d'une demande additionnelle qui a été formulée près de 2 ans après l'acte introductif d'instance ;

- aucun élément nouveau ne justifiait le caractère tardif de cette demande ;

- contrairement à ce que prétend le salarié, cette demande ne présente pas un lien suffisant avec les demandes initiales.

Le salarié objecte que sa demande se rattache par un lien suffisant aux demandes initiales relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail.

***

Selon l'article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

La demande d'indemnité du travail dissimulé se rattache par un lien suffisant à la demande de rappel de salaire pour le mois de juillet 2018.

La cour confirme le jugement en ce qu'il a dit recevable cette demande.

Sur le fond, la société [5] fait valoir que les éléments du travail dissimulé ne sont pas réunis dès lors que :

- elle n'a commis aucun manquement en établissant un bulletin de paie à 0 euros pour le mois de juillet 2018 dans la mesure où le salarié n'a pas travaillé ;

- aucune intention de dissimuler un emploi, ni des heures de travail n'est caractérisée.

- la juridiction de première instance a statué ultra petita et le salarié a obtenu une indemnité supérieure au montant qu'il avait sollicité aux termes de ses dernières conclusions;

- le salarié ne démontre pas que les conclusions qu'il vise ont été communiquées à la société ;

- le salarié ne justifie pas son calcul.

Le salarié objecte que :

- la société s'est soustraite à ses obligations déclaratives en s'abstenant de lui payer les heures de travail réalisées au mois de juillet 2018 et en indiquant sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement réalisé ;

- l'employeur a sciemment délivré un bulletin de salaire faisant état d'une absence non rémunérée ;

- les documents de fin de contrat ne mentionnent pas les heures réalisées au mois de juillet 2018, faisant état d'une prétendue absence non rémunérée ;

- l'intention de l'employeur de dissimuler les heures réalisées est établie dans la mesure où il était informé de sa présence à son poste de travail ;

- contrairement à ce que soutient la société, il a formé, par voie de conclusions visées par le greffe, une demande indemnitaire à hauteur de ce qui a été accordé par la juridiction de première instance.

***

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose :

" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. "

L'article L. 8223-1 du code du travail prévoit : " En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. "

Comme relevé par le premier juge, l'employeur a mentionné sur le bulletin de paie du mois de juillet 2018 un nombre d'heure inférieur à celui réellement accompli, ce qu'il ne pouvait ignorer.

Tant l'élément intentionnel que l'élément matériel sont ainsi caractérisés.

Le premier juge n'a pas statué ultra petita. Il ressort en effet de l'exposé du litige, qui reprend les demandes chiffrées de M. [Z] que le montant de l'indemnité allouée ne dépasse pas la demande et correspond à 6 mois de salaire. La cour confirme le jugement.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail :

La société [5] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A ce titre, elle fait valoir que :

- la saisine de la formation des référés du conseil de prud'hommes est intervenue antérieurement à la prise d'acte du salarié ;

- le grief invoqué par le salarié à l'appui de sa prise d'acte est infondé.

Le salarié sollicite la confirmation du jugement au titre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail. A cet égard, il relève que :

- l'employeur n'a pas procédé au versement de l'intégralité de son salaire, ni à son versement régulier et ce manquement a perduré jusqu'au terme de la relation de travail ;

- la société a dissimulé l'activité qu'il a réalisé au mois de juillet 2018 ;

- la société ne rapporte pas la preuve d'une démission claire et non équivoque de sa part;

- la coïncidence entre la prise d'acte et la mise en liquidation judiciaire de sa propre entreprise est sans incidence sur la réalité et la gravité des manquements reprochés à l'employeur.

***

La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur.

La prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués à son appui sont établis, la charge de cette preuve incombant au salarié, et s'ils constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

En l'espèce, l'employeur n'a commencé à régler partie des salaires qu'au mois d'avril 2018. Il n'a pas réglé le salaire du mois de juillet 2018.

Ces manquements graves empêchaient la poursuite du contrat de travail de sorte que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant confirmé de ce chef.

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés :

Pour solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il a fait droit à la demande d'indemnité compensatrice de congés payés et la condamnation de M. [Z] à restituer les provisions versées au titre de l'exécution provisoire, la société [2] venant aux droits de la société [Adresse 3] relève que :

- la juridiction de première instance a statué ultra petita et le salarié a obtenu une indemnité supérieure au quantum qu'il a sollicité aux termes de ses dernières conclusions ;

- l'attestation pôle emploi fait état d'un solde, au moment de la rupture du contrat de travail de 18 jours de congés payés, soit 1657,25 euros ;

- le salarié a été pleinement rempli de ses droits en prélevant des espèces dans les caisses de la société ;

- le montant de l'indemnité ne saurait dépasser 1 657,25 euros.

Pour sa part, le salarié sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société à lui verser une indemnité compensatrice de congés payés. A ce titre, M. [Z] fait valoir que :

- il justifie d'une ancienneté de 8 mois ;

- il a acquis 24 jours de congés payés durant la relation contractuelle et n'a bénéficié d'aucun de ces jours lors de la période de travail ;

- aucune indemnité ne lui a été versée à ce titre par la société.

***

Le premier juge n'a pas statué ultra petita mais a fait droit à la demande telle que reprise dans l'exposé des prétentions.

Selon l'article 11 de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004, relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance, de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, le travailleur qui, au cours de l'année de référence, justifie avoir été occupé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de 1 mois de travail effectif, a droit à un congé dont la durée est déterminée à raison de 2,5 jours ouvrables par mois de travail sans que la durée totale du congé exigible puisse excéder 30 jours ouvrables, correspondant à 25 jours ouvrés lorsque le décompte est effectué en jours ouvrés dans l'entreprise.

En sus des congés légaux et à compter de la première période de référence suivant l'extension du présent avenant, tout salarié qui justifiera avoir été occupé pendant un temps équivalent à un minimum de 1 mois de travail effectif aura droit à 0,5 jour ouvrable de congé conventionnel par mois (soit 6 jours ouvrables ou 5 jours ouvrés par année de référence).

Selon l'article L. 3141-28 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27.

L'indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur.

Le salarié a travaillé pendant 8 mois, ce qui lui ouvre droit à 24 jours de congés en vertu des dispositions conventionnelles. Il n'a pas pris de congés.

La cour confirme le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 2 650,75 euros.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis :

La société [5] sollicite, d'une part, l'infirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société à verser à M. [Z] une indemnité compensatrice de préavis et d'autre part, la condamnation du salarié à lui verser une indemnité au titre du préavis d'un mois non-exécuté. A cet égard, elle fait valoir que :

- la prise d'acte du salarié produit les effets d'une démission de sorte qu'aucune indemnité compensatrice de préavis n'est due par l'employeur ;

- le salarié a quitté son poste du jour au lendemain, sans respecter de délai de préavis.

Pour sa part, le salarié sollicite la confirmation du jugement au titre de l'indemnité compensatrice de préavis dans la mesure où :

- la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- eu égard à son ancienneté et aux dispositions de la convention collective applicable, il était en mesure de bénéficier d'un préavis d'un mois.

***

La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour confirme le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et a rejeté la demande de la société en paiement d'une indemnité au titre du préavis non exécuté.

Sur l'indemnité de licenciement :

La société [5] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société à verser à M. [Z] une indemnité de licenciement. A ce titre, elle fait valoir que :

- la prise d'acte du salarié produit les effets d'une démission ;

- le salarié justifie d'une ancienneté inférieure à 8 mois.

Pour sa part, le salarié sollicite la confirmation du jugement au titre de l'indemnité de licenciement aux motifs que :

- la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- il justifiait d'une ancienneté de 8 mois et 11 jours à la date de la prise d'acte.

***

Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Elle ne peut être inférieure à une somme, calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines, égale à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans, un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Le salarié, embauché le 1er décembre 2017, totalisait plus de 8 mois d'ancienneté au jour de la rupture du contrat de travail.

La cour confirme le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande d'indemnité de licenciement.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

La société [5], qui sollicite l'infirmation du jugement quant à la condamnation au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, fait valoir que :

- la prise d'acte du salarié produit les effets d'une démission ;

- le salarié ne justifie pas de l'étendue de son préjudice ;

- le salarié dispose de revenus générés par son activité de gérant et par son activité salariée dans la mesure où il a retrouvé un emploi en contrat de travail à durée indéterminée.

A titre incident, le salarié sollicite l'infirmation du jugement quant au montent de la somme allouée, faisant valoir que :

- il a perdu son emploi dans des conditions imputables à son employeur ;

- l'absence de versement régulier de son salaire l'a placé dans une situation économique difficile ;

- il n'a pas bénéficié de l'indemnisation versée par pôle emploi ;

- postérieurement à la rupture de son contrat de travail, il a exercé en qualité " d'extra " auprès de différents établissements et a perçu un revenu mensuel moyen de 1 600 euros;

- le quantum alloué en première instance est insuffisant pour réparer pleinement son préjudice.

***

Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié.

Au regard de l'ancienneté du salarié au jour de la rupture et de son âge, la cour estime que le préjudice résultant de la rupture a été justement évalué par les premiers juges, sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 2 472,34 euros. La cour confirme le jugement de ce chef.

Sur la demande d'intérêts au taux légal et de capitalisation des intérêts

Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter du jugement entrepris.

Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de l'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 1er juillet 2019.

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées.

La société [2] venant aux droits de la société [Adresse 3], partie qui succombe au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera déboutée de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles et condamnée à payer à M. [Z] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Infirme le jugement s'agissant du montant des rappels de salaire

Statuant à nouveau,

Condamne la société [2] venant aux droits de la société [Adresse 3] à payer à M. [Z] :

- la somme de 5 975,30 euros net, soit 7 660 euros brut, au titre du reliquat de salaires pour la période du mois de décembre 2017 au mois de juin 2018 ;

- la somme de 1 812,55 euros net, soit 2 472,34 euros brut, au titre du salaire du mois de juillet 2018 ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de l'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes le 1er juillet 2019 ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement ;

Y ajoutant,

Condamne la société [2] venant aux droits de la société [Adresse 3] aux dépens de l'appel ;

Condamne la société [2] venant aux droits de la société [Adresse 3] à verser à M. [Z] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE