Cour d'appel de Colmar — Chambre 4 A

CKD/KG

MINUTE N° 26/446

Copie exécutoire

aux avocats

le 28 juillet 2026

La greffière

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

ARRÊT DU 28 JUILLET 2026

Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 23/01267

N° Portalis DBVW-V-B7H-IBJA

Décision déférée à la Cour : 28 février 2023 par le conseil de prud'hommes de Strasbourg

APPELANTE :

Madame [Z] [G]

demeurant [Adresse 1] à [Localité 1]

Représentée par Me Orlane AUER, Avocat à la Cour

Plaidant : Me Valentin GANZITTI, Avocat au barreau de Strasbourg

INTIMÉE :

S.A.S. [1] prise en la personne de son représentant légal - N° SIRET : 344 10 3 2 70

ayant siège [Adresse 2] à [Localité 2]

Représentée par Me Guillaume HARTER, Avocat à la Cour

Plaidant : Me Anne-Emmanuelle THIEFFRY, Avocat au barreau

de [Localité 3]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 novembre 2025, en audience publique, et sans opposition des parties, devant Mme Christine DORSCH, Président de Chambre, et M. Gurvan LE QUINQUIS, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Christine DORSCH, Président de Chambre

M. Edgard PALLIERES, Conseiller

M. Gurvan LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE

En présence de Mme [U] [F], Greffière stagiaire

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme Christine DORSCH, Président de Chambre,

- signé par Mme Christine DORSCH, Président de Chambre, et Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [Z] [G], née le 22 mai 1979, a été engagée par la SAS [1], le 12 décembre 2016 en qualité de manager des ventes. Le contrat de travail prévoyait un forfait annuel de 215 jours de travail.

Par avenant du 02 janvier 2019 Madame [G] a été nommée directrice du magasin de [Localité 4]. L'avenant comportait notamment une clause de forfait jours de 215 jours, ainsi qu'une clause de mobilité sur le territoire national. Elle percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de 2.846,49 €.

La relation contractuelle était régie par la convention collective des maisons à succursales de vente au détail d'habillement.

À compter du 23 septembre 2019, la salariée a bénéficié d'un congé création d'entreprise d'une durée d'un an.

Concomitamment, par courrier du 22 octobre 2019 elle a soulevé la nullité de la convention de forfait, et réclamé au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents, contrepartie en repos, ou encore dommages et intérêts une somme globale de 78.135,55 €. En réplique, par courrier du 21 novembre 2018 (lire 2019) la SAS [1] a rejeté ces demandes.

Le 26 mai 2020 Madame [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Strasbourg afin de contester la convention de forfait jours, obtenir divers montants, et voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur avec les indemnités correspondantes. Elle a en cours de procédure également contesté le licenciement intervenu.

Par courrier du 28 mai 2020 elle sollicitait auprès de la SAS [1] sa réintégration à compter du 22 septembre 2020.

Son poste ayant été pourvu durant son congé, en application de la clause de mobilité l'employeur lui proposait les postes de directeur des magasins de [Localité 5], [Localité 6], ou [Localité 7]. Le 29 juin 2020 la salariée refusait ces postes.

Convoquée à un entretien préalable par courrier du 13 juillet 2020, Madame [Z] [G] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse suite à son refus d'un changement des conditions de travail par courrier du 03 août 2020.

Par jugement du 28 février 2023, le conseil de prud'hommes de Strasbourg a :

- Dit et jugé nul et inopposable à Madame [G] la clause de forfait annuel en jours,

- Condamné la société [1] à lui payer les montants de :

* 1.259,09 € brut à titre d'heures supplémentaires,

* 125,90 € brut au titre des congés payés afférents,

* 39,26 €, et 35,76 € brut à titre de complément de prime d'intéressement,

ces montants étant augmentés des intérêts de droit à compter de la notification de la demande.

- Débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire,

- Dit et jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

- Débouté Madame [G] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef,

- Débouté Madame [G] du surplus de ses demandes,

- Débouté la SAS [1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la société [1] aux entiers dépens.

Madame [Z] [G] a interjeté appel de la décision le 24 mars 2023.

Par dernières conclusions, transmises par voie électronique le 12 décembre 2024, Madame [Z] [G] demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit et jugé inopposable la clause contractuelle de forfait annuel en jours. Elle demande à la cour de l'infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau de condamner la SAS [1] à lui payer les montants suivants :

* 25.877 € au titre des heures supplémentaires avec les intérêts légaux à compter de la saisine du conseil des prud'hommes de [Localité 8],

* 2.587 € au titre des congés pas payés afférents avec les mêmes intérêts légaux,

* 12.376,49 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos avec les mêmes intérêts légaux,

* 21.793,14 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

* 5.010,44 € à titre de rappel sur prime d'intéressement et de participation avec les mêmes intérêts légaux,

* 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d'organisation d'entretien du suivi de suivi du forfait jours avec les mêmes intérêts légaux.

Elle demande en outre à la cour :

À titre principal

- Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS [1],

- La condamner à lui payer 12.352 € à titre de dommages et intérêts avec les mêmes intérêts légaux,

À titre subsidiaire

- Dire et juger le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

- Condamner la société à lui payer 12.352 € à titre de dommages et intérêts avec les mêmes intérêts légaux,

Sur l'appel incident

En débouter la société,

En toute hypothèse

- Condamner la SAS [1] à lui payer 906,07 € au titre des congés payés non pris du 1er juin 2018 au 31 mai 2019 avec les mêmes intérêts légaux,

- Condamner la SAS [1] à lui payer :

* 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance,

* 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel,

- Condamner la société aux entiers dépens de première instance et d'appel principal et incident.

Par dernières conclusions N°4, transmises par voie électronique le 10 juin 2025, la SAS [1] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [G] de sa demande de résiliation judiciaire, dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et débouté la salariée de toutes les demandes qui en découlent.

Elle demande sur appel incident d'infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré nulle et inopposable la convention de forfait jours, de la déclarer valide, et de débouter la salariée de toutes les demandes en découlant. Elle demande également l'infirmation du jugement s'agissant des dépens, et frais irrépétibles et l'allocation d'une somme de 1.500 € titre de l'article au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et la condamnation de Madame [G] aux dépens de première instance.

À titre subsidiaire

Si la résiliation judiciaire était retenue, ou le licenciement jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, elle demande de limiter à trois mois de salaire brut soit 9.264 € le montant des dommages et intérêts.

Si la convention de forfait était jugée nulle et inopposable, débouter la salariée de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, de congés payés, d'indemnité pour travail dissimulé, et de dommages et intérêts pour non suivi du temps de travail,

Condamner Madame [G] au remboursement de 3.293,29 € indûment versés au titre des jours de repos.

À titre infiniment subsidiaire

En cas où la réalisation d'heures supplémentaires était retenue, confirmer le jugement qui a appliqué l'article 12 de l'annexe de la convention qu'elle collective, et limiter la somme allouée à 1.259,09 € et aux congés payés afférents, et débouter la salariée de ses autres demandes salariales.

À titre plus subsidiaire encore

Si les dispositions de la convention collective sont écartées et la réalisation d'heures supplémentaires retenues, confirmer le jugement sur les montants alloués au titre des heures supplémentaires et congés payés, et débouté la salariée de ses autres demandes indemnitaires.

À titre reconventionnel

Condamner Madame [G] au paiement d'une somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens en cause d'appel.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 09 mai 2023.

Il est, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, renvoyé aux conclusions ci-dessus visées.

MOTIFS

I. Sur la convention de forfait jours

1. Sur la validité de la convention de forfait jours

- Sur l'autonomie nécessaire

L'article L. 3121-58 du code du travail dispose : " Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ".

L'article L. 3121-63 du code du travail dispose : " Les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ".

En l'espèce, le contrat de travail signé le 05 décembre 2016 pour le poste de manager des ventes statut cadre classification A comporte une convention de forfait de 215 jours par an. L'avenant du 02 janvier 2019 portant nomination au poste de directrice de magasin statut cadre classification 1 comporte lui aussi une convention de forfait de 215 jours par an.

Madame [Z] [G] conteste toujours qu'elle disposait d'une autonomie suffisante pour bénéficier d'un forfait jours, et invoque à cet égard les permanences d'ouverture, ou de fermeture du magasin auxquelles elle était astreinte.

Pour autant ces permanences qui impliquent qu'elle en assure parfois aucune, d'autrefois 2 à 4 par semaine (sur 12) pour une ouverture, ou une fermeture de magasin ne l'empêche pas d'être parfaitement autonome dans l'organisation de son emploi du temps pour l'exercice de ses responsabilités, et ce tant en sa qualité de manager des ventes, que de directrice de magasin. Ces permanences nécessitent la présence du cadre à l'ouverture ou à la fermeture du magasin, le matin, ou l'après-midi, mais en revanche il n'est pas établi qu'elles impliquaient sa présence durant la journée voire la demi-journée. Tel que l'a jugé le conseil de prud'hommes, l'appelante bénéficie bien de l'autonomie dans l'organisation de son emploi du temps exigé par l'article L. 3121-58 du code du travail, de sorte qu'elle est éligible à une convention de forfait jours.

- Sur l'imprécision de la clause de forfait

Madame [Z] [G] fait en second lieu valoir que la clause du contrat de travail est imprécise en ce qu'elle renvoie aux dispositions de l'accord d'entreprise en vigueur sans autre précision, ni mention de la date. Elle affirme qu'elle n'avait pas connaissance de ces accords lors de la signature de la convention et des avenants.

Contrairement à la jurisprudence citée par l'appelante le contrat de travail et l'avenant précisent que la convention de forfait est de 215 jours par an, et que le temps de travail est comptabilisé par un système de relevé déclaratif informatisé. Le contrat de travail et l'avenant comportent par conséquent des précisions qui n'existent pas contractuellement dans l'arrêt cité par Madame [Z] [G] du 31 janvier 2012. Le renvoi dans ces conditions à l'accord d'entreprise en vigueur ne manque pas de précision.

Les conventions de forfait jours acceptées, et signées par Madame [Z] [G], ne sont par conséquent pas entachées de nullité. Le jugement qui a prononcé la nullité doit être infirmé sur ce point.

- Sur l'absence d'entretien permettant de s'assurer du suivi de la charge de travail

L'appelante soulève par ailleurs l'absence de suivi de la charge de travail. Elle affirme en premier lieu que le système déclaratif visé au contrat et à l'avenant n'ont jamais été mis en place au sein du magasin de [Localité 4] ou de [Localité 9] auxquels elle a été affectée. Elle affirme n'avoir jamais rempli, ni signé le moindre relevé papier, ou informatique, et qu'aucune demande en ce sens n'a été formulée par ses supérieurs hiérarchiques. Enfin elle déclare qu'elle n'a pas bénéficié des entretiens annuels pour évoquer sa charge de travail, son organisation ainsi que l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie privée. Elle affirme n'avoir eu aucun entretien de cette sorte depuis son embauche du 12 décembre 2016.

La SAS [1] réplique que la salariée bénéficiait d'une délégation de pouvoir s'agissant du respect des dispositions relatives au temps de travail, et qu'elle a bénéficié des formations à cet égard.

Il est exact qu'à compter du 07 janvier 2019 Madame [Z] [G] a bénéficié d'une délégation de pouvoir notamment dans le domaine de l'organisation de l'humain qui visait entre autres le respect de la réglementation légale et conventionnelle dans le domaine de la durée du travail. Pour autant cette délégation de pouvoir d'une part n'existait pas dans le premier poste, et d'autre part ne libère pas l'employeur de son obligation légale de contrôle du temps de travail à l'égard de Madame [Z] [G] elle-même, et ce dans les deux postes.

Ainsi, l'article L. 3121-65 du code du travail dispose :

" À défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés

concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17 ".

Il convient en premier lieu de relever que malgré les conclusions de l'appelante, la société intimée ne verse pas aux débats les relevés des temps de travail comptabilisés par le système de relevé déclaratif informatisé visé dans le contrat de travail et son avenant.

La société affirme par ailleurs que les entretiens ont bien eu lieu, et vise les comptes rendus des 04 février et 11 juin 2019 produits en annexe. Pour autant ces comptes rendus ne comportent aucune rubrique consacrée à une évaluation de la charge de travail et à l'articulation entre la vie professionnelle et la vie privée. En effet il s'agit d'évaluer le profil " Kiaber " en visant le sens du client, et en caractérisant un leader entrepreneur, passionné, bienveillant exigeant, ou généreux, et les missions de ce leader. Il est question dans ces entretiens du bilan des objectifs, du capital talent, et des leviers de réussite de l'évaluation de la contribution, des projets professionnels à court terme, et encore des objectifs et indicateurs de réussite.

Force est par conséquent de constater que l'employeur contrairement à son obligation légale n'a pas procédé aux entretiens permettant de s'assurer du suivi de la charge de travail de Madame [Z] [G] et de son équilibre avec sa vie privée.

Par conséquent la convention de forfait jours est en l'espèce inopposable à la salariée. Le jugement est sur ce point confirmé.

2. Sur les dommages et intérêts pour défaut d'entretien

Madame [Z] [G] réclame une somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts en raison de l'absence d'organisation de l'entretien destiné au suivi et à l'organisation de sa charge de travail et son adéquation avec sa vie privée. Elle conclut que le préjudice qui en découle est incontestable.

Cependant si l'absence d'organisation d'un tel entretien par l'employeur caractérise une faute, ou une exécution déloyale du contrat de travail tel que soutenu par la salariée, il apparaît en revanche que cette dernière n'établit l'existence d'aucun préjudice.

Or l'absence d'organisation de l'entretien n'entraîne pas nécessairement un préjudice. Par conséquence, après substitution de motifs, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.

3. Sur le remboursement des jours de repos

La SAS [1] réclame le remboursement d'une somme de 3.293,29 € au titre des jours de repos rémunérés pris en application de la convention de forfait.

Cependant malgré les contestations de l'appelante qui souligne que la demande n'est aucunement justifiée, et qu'il n'est fourni aucun détail relatif à la somme réclamée, la SAS [1] n'apporte pas davantage d'explications se contentant de réclamer un montant.

Faute de toute précision quant au nombre de jours de congés, de l'année d'affectation, et du montant du salaire mis en compte, la demande ne peut être

accueillie. La SAS [1], qui ne justifie pas du bien-fondé de sa réclamation, est par conséquent déboutée de ce chef de demande.

Le jugement qui a omis de statuer sur ce chef de demande est par conséquent complété.

II. Sur les heures supplémentaires et les demandes accessoires

1. Sur les heures supplémentaires

- A titre principal

La convention de forfait jours ayant été déclarée inopposable à Madame [Z] [G], celle-ci a vocation à réclamer paiement des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées, et qui n'auraient pas été rémunérées.

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

À l'appui de ses prétentions la salariée produit :

- des tableaux récapitulatifs des heures effectuées entre 2017 et 2019 mentionnant les horaires journaliers, ainsi que le décompte hebdomadaire (pièces 5 et 43),

- un tableau d'absences (pièce 38)

- des e-mails professionnels envoyés à sa responsable tôt le matin, ou tard le soir, et des SMS,

- des plannings,

- une photographie de l'agenda la semaine du 13 au 19 mai 2019.

Il apparaît que ces éléments, et plus particulièrement les tableaux récapitulatifs sont, contrairement aux affirmations de la SAS [1], suffisamment précis pour lui permettre d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SAS [1] réplique que la salariée n'a jamais formulé aucune demande durant son activité professionnelle. Cependant cette remarque est sans incidence et ne prive pas Madame [Z] [G] de son droit de réclamer paiement d'éventuelles heures supplémentaires dans la limite de la prescription.

Elle verse par ailleurs aux débats deux attestations de témoins. La première émane de Monsieur [W] " illisible " Merchandiser au sein du magasin de [Localité 4] qui témoigne que les derniers mois Madame [Z] [G] a eu une attitude démotivée avec des pauses à rallonge de 2 à 3 heures. La seconde émane de Madame [C], Manager des ventes, qui a travaillé avec l'appelante au sein du

même magasin depuis le 02 janvier 2019, et qui elle aussi rapporte son changement d'attitude, et de comportement avec des pauses déjeuner de 2 à 3 heures chaque jour, et " de plus son temps passé en magasin était penché sur l'utilisation de son téléphone (illisible) personnel ". Ces attestations sont claires concordantes et circonstanciées. En revanche elles ne concernent que la période postérieure au 02 janvier 2019.

La SAS [1] soulève ensuite un certain nombre de contradictions en ce que la salariée a déclaré des heures supplémentaires pour des journées au cours desquelles elle était en congés, ou en repos sur le logiciel de l'entreprise. Elle se réfère sur ce point à son tableau produit en pièce numéro 20. La salariée pour sa part maintient que ces demandes sont fondées, et qu'elle n'a posé que des demi-journées de congés.

La comparaison du relevé de l'employeur et des décomptes de la salariée établit que cette dernière a mis en compte à tort une journée de travail de 8 h à 18 h le 24 mai 2017, alors qu'elle avait posé une demi-journée de congé, mais qu'en revanche les quatre autres dates citées par l'employeur ( 30 mars, 24 avril, et 13 et 14 mai 2019) pour lesquelles une demi-journée de RTT est décomptée, sont conformes dans le décompte de la salariée qui ne met en compte que des horaires pour une demi-journée de travail.

En revanche c'est à juste titre que la SAS [1] expose que les mails envoyés par la salariée tôt le matin ou tard le soir, ne répondaient en réalité à aucune urgence formulée par le destinataire, de sorte que ces mails ne peuvent servir de preuve de l'amplitude de travail.

Il apparaît néanmoins que l'employeur est défaillant dans son obligation légale de contrôler les heures de travail effectuées par la salariée.

Au vu du décompte produit par la salariée, qui doit être corrigé après prise en compte des observations de l'employeur (tel que ci-dessus retenues), et des pièces produites par ce dernier, la cour est en mesure de fixer à 14.600 € le montant dû à Madame [Z] [G] au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 1.460 € au titre des congés payés afférents. La cour retenant au titre des heures supplémentaires effectuées : 250 heures en 2017, 330 heures en 2018, et 230 heures en 2019.

- Sur la demande subsidiaire

La SAS [1] affirme que la rémunération contractuelle versée en exécution du forfait jours irrégulier, en ce qu'elle est supérieure au minimum conventionnel, a pour effet d'opérer paiement des heures supplémentaires. Elle se prévaut sur ce point de l'article 12 de l'annexe de la convention collective Habillement maisons à succursales de vente au détail, applicable aux cadres, et d'une jurisprudence de la Cour de cassation du 16 juin 2021.

Madame [Z] [G] réplique que l'article 12 de l'avenant de la convention collective du 30 juin 1972 a modifié l'article 35 de la convention collective applicable. Elle poursuit que l'article 35 a été lui-même abrogé par l'avenant N°42 du 05 juillet 2001. Elle en déduit que compte-tenu de cette abrogation, l'article 12 de l'annexe lui est devenu de facto inopposable. Elle poursuit que seul le point 4 de l'avenant numéro 42 du 05 juillet 2001 doit s'appliquer, et relève que celui-ci précise que les heures supplémentaires sont rétribuées selon les conditions légales en vigueur.

La jurisprudence citée par la salariée vise des cas d'espèce où il n'existait pas de dispositions conventionnelles prévoyant une rémunération incluant forfaitairement les heures supplémentaires.

La SAS [1] ne conclut pas sur le maintien de l'application de l'article 12 précité.

L'existence ou non d'une modalité conventionnelle de paiement des heures supplémentaires dérogatoire au droit commun est déterminante pour la solution du litige.

L'article 12 de l'annexe de la convention collective applicable aux cadres dispose en effet que la rémunération fixée inclut forfaitairement les heures supplémentaires dès lors que la rémunération est supérieure au salaire minimum garanti de la catégorie, augmentée de la majoration, pour dépassements d'horaire régulièrement effectué dans l'entreprise.

Cependant l'article 12 n'est pas applicable à la présente espèce pour la période de mars 2017 à septembre 2019 objet de la demande de paiement d'heures supplémentaires. C'est en effet l'avenant numéro 42 qui s'applique, lequel avenant renvoie aux conditions légales de rémunération des heures supplémentaires.

Par conséquent la SAS [1] n'est plus fondée à se prévaloir des dispositions conventionnelles de l'article 12. Faute de régime dérogatoire, les heures supplémentaires doivent être rémunérées selon les conditions légales en vigueur. C'est donc à juste titre que Madame [Z] [G] invoque la jurisprudence applicable dans ce cas d'espèce selon laquelle le versement d'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut pas tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

Selon l'article L. 3121-36 du code du travail les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire de 35 heures donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des 8 premières heures supplémentaires, et les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Le salarié, qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours, peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, ce qui a été le cas en l'espèce, la cour ayant constaté que Madame [Z] [G] a effectué un certain nombre d'heures supplémentaires.

Cependant le versement d'un salaire supérieur au minimum conventionnel, tel le cas en l'espèce, ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Cass 14 décembre 2022 N° 21-15. 209).

Par conséquent cet argument opposé par l'employeur au règlement des heures supplémentaires ne peut être retenu, et les montants alloués à la salariée au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents sont bien dus.

Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a limité le montant alloué à la salariée à la somme de 1.259,09 € au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, en considérant que le salaire versé supérieur au minimum conventionnel en application de la convention de forfait intégrait le paiement des heures supplémentaires.

2. Sur les repos compensateurs

En application de l'article L3121-30 du code du travail les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Selon l'article L 3121-38 du code du travail la contrepartie est fixée à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus, et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

L'avenant N° 42 du 05 juillet 2021 à la convention collective applicable fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 130 heures.

Ainsi au regard des montants alloués au titre des heures supplémentaires fixées à 250 heures en 2017, 330 heures en 2018, et 230 heures en 2019, et après déduction du contingent annuel de 130 heures il y a lieu de verser à Madame [Z] [G] une somme de 7.500 € brut au titre du repos compensatoire.

Le jugement qui a rejeté ce chef de demande est par conséquent infirmé sur ce point

3. Sur le travail dissimulé

Le conseil de prud'hommes a omis de statuer sur cette demande qui lui était soumise. Le jugement sera par conséquent complété sur ce point.

En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l'article L. 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions prévues à l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité égale à six mois de salaire.

Madame [Z] [G] fait valoir que la SAS [1] avait connaissance du fait qu'elle effectuait des heures supplémentaires au regard notamment des échanges de mails tardifs ou matinaux, qu'elle ne pouvait ignorer les heures effectuées, de sorte que l'intention de dissimuler est caractérisée.

La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l'espèce les éléments avancés par la salariée sont insuffisants pour démontrer le caractère intentionnel exigé par les dispositions précitées. Par ailleurs l'inopposabilité de la convention de forfait, qui n'avait au demeurant jamais été contestée durant les relations contractuelles, n'est pas de nature à apporter la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi.

Ce chef de demande est par conséquent rejeté.

III. Sur la rupture du contrat de travail

1. Sur la résiliation judiciaire

Le licenciement de la salariée étant intervenu postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire, il appartient à la cour d'examiner en premier lieu le bien-fondé de la demande de résiliation judiciaire.

Par application des articles 1224 et 1227 du code civil, le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsque l'employeur ne respecte pas ses obligations contractuelles, et que le manquement commis par celui-ci est suffisamment grave pour empêcher la poursuite de l'exécution du contrat.

La réalité et la gravité des manquements de l'employeur invoqués par le salarié sont souverainement appréciés par les juges du fond.

En principe, il incombe au salarié de rapporter la preuve des manquements de l'employeur qu'il invoque et le doute doit profiter à l'employeur, sauf à appliquer des règles de preuve spécifiques.

Les juges peuvent décider que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas justifiée si les faits invoqués par le salarié sont anciens, ont cessé, ou ont été régularisés.

A l'appui de sa demande, Madame [Z] [G] reproche à l'employeur le non-respect des dispositions conventionnelles et légales relatives à la convention de forfait jours, ainsi que l'absence d'entretien annuel. Elle conclut que ces manquements particulièrement graves rendent impossible la poursuite du contrat de travail.

S'il est exact que la convention de forfait jours a été jugée inopposable à la salariée faute d'entretien annuel, force est de constater que celle-ci n'a jamais émis la moindre réclamation à ce titre durant près de trois années d'exécution du contrat de travail. Elle a par ailleurs à l'issue de son congé pour création d'entreprise sollicité sa réintégration au sein de l'entreprise nonobstant la réclamation qu'elle avait formulée par un courrier d'avocat du 22 octobre 2019, (courrier postérieur à son congé démarrant le 23 septembre 2019) considérant ainsi que la poursuite du

contrat de travail n'était pas impossible. Il apparaît dans de telles conditions que les manquements de l'employeur ayant conduit à l'inopposabilité de la convention de forfait jours ne sont pas suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Le jugement est dès lors confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire.

2. Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte. La cause sérieuse concerne une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.

Enfin le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail.

En l'espèce Madame [Z] [G] a été licenciée par lettre du 03 août 2020 pour cause réelle et sérieuse pour avoir refusé sa mutation fondée sur une clause contractuelle de mobilité à son retour d'un congé d'un an pour création d'entreprise.

Madame [Z] [G] soutient que la mise en 'uvre de la clause de mobilité est abusive et déloyale et qu'elle porte atteinte à sa vie personnelle et familiale. Elle reproche à son employeur de ne pas lui avoir proposé le poste de directeur du magasin de [Localité 10] qui allait être libre le 23 septembre 2020 lors de sa réintégration. Elle soutient qu'il s'agit d'une mutation sanction suite à sa contestation du forfait annuel en jours, et à la saisine du conseil de prud'hommes.

Les deux parties conviennent que l'avenant de nomination au poste de directrice de magasin du 02 janvier 2019 comporte en son article 1 une clause de mobilité dans l'un quelconque des établissements en France. La validité de la clause n'est pas contestée, mais son application.

Il convient de rappeler que la salariée a quitté son poste directrice du magasin de [Localité 4] le 23 septembre 2019 pour une durée d'un an dans le cadre d'un congé pour création d'entreprise, congé accepté par l'employeur. Le poste de directrice de magasin ne pouvait être laissé vacant, et la SAS [1] justifie (pièce 23) avoir muté définitivement Madame [I] [V] à compter du 1er novembre 2019 à ce poste. Ainsi le poste anciennement occupé par Madame [Z] [G] n'était plus vacant lors de sa reprise le 22 septembre 2020, ce qui n'est au demeurant pas contesté.

Selon l'article L3142-108 du code du travail, à l'issue du congé de création d'entreprise, le salarié doit retrouver son emploi précédent, ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente.

Par courrier du 17 juin 2020, la SAS [1] proposait à Madame [Z] [G] un poste de directrice des magasins de [Localité 7], [Localité 11], [Localité 12], ou [Localité 6] aux mêmes conditions contractuelles que précédemment. Ces postes ont été refusés par la salariée par courrier du 29 juin 2020 en raison de l'atteinte portée à sa vie personnelle et familiale.

C'est à tort que Madame [Z] [G] soutient que le poste de directeur du magasin de [Localité 10] était vacant lors de sa reprise le 22 septembre 2020. En effet la SAS [1] verse aux débats la lettre de licenciement du 29 octobre 2020 de Monsieur [H], directeur de ce magasin, pour des absences injustifiées du 06 au 12 octobre 2020. Les fautes reprochées à ce salarié sont postérieures à la réintégration de Madame [Z] [G], et en outre Monsieur [H] n'a pas été dispensé de l'exécution de son préavis d'une durée de trois mois. Contrairement aux affirmations de l'appelante, le poste n'étant pas vacant lors de sa réintégration. La SAS [1] ne pouvait proposer ce poste à Madame [Z] [G], et n'a donc commis aucune faute à ce titre.

Il est par ailleurs exact que dans le mois suivant son congé pour création d'entreprise, Madame [Z] [G] adressait à son employeur un courrier d'avocat du 22 octobre 2018 remettant en cause le forfait annuel en jours, puis qu'elle a le 20 mai 2020, soit antérieurement à sa demande de réintégration, saisi le conseil de prud'hommes.

Pour autant cette circonstance est insuffisante à caractériser un abus de la mise en 'uvre de la clause de mobilité dès lors des éléments objectifs expliquent les propositions de mutation formulées par la SAS [1]. En premier lieu il est souligné qu'il est habituel, s'agissant d'un poste de directeur d'un grand magasin, que la clause de mobilité s'étende au territoire national. Par ailleurs le poste occupé anciennement par la salariée n'était plus vacant, pas davantage que le poste de Hautepierre qu'elle réclamait. L'employeur avait l'obligation légale de lui proposer dans ces conditions un emploi similaire, ce qu'il a fait en proposant quatre postes de directrice de magasin. Il justifie par la production du registre d'entrée de sortie du personnel sur les postes de leader magasin qu'aucun poste géographiquement plus proche n'était disponible.

Ainsi l'employeur justifie de la nécessité de procéder à la mutation de la salariée suite à sa réintégration après son congé pour création d'entreprise, et que l'atteinte à la vie familiale et personnelle alléguée par l'intéressée était justifiée par la tâche à accomplir, et proportionnée au but recherché.

Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts. Le jugement est donc confirmé sur ces points.

IV. Sur les créances salariales

1. Sur la prime d'intéressement et participation

Madame [Z] [G] réclame une somme de 5.010,44 € au titre des primes d'intéressement et participation après réintégration du montant des heures supplémentaires, alors que le conseil de prud'hommes lui a alloué à ce titre 39,26 € pour 2017, et 35,76 € pour 2018.

Le principe de l'attribution de cette prime d'intéressement et de participation n'est pas contesté.

Après réintégration des montants alloués au titre des heures supplémentaires, Madame [Z] [G] est bien-fondée à réclamer une somme de 1.534,51 € brut au titre de rappels de salaire sur la base des calculs suivants :

Année 2017 : 30.583,25 € + 4.220 € d'heures supplémentaires = 34.803,25 €

34.803,25 € x 6,091 % = 2.119,86 €

2.119,86 € - 1.682,15 € montant perçu = 437,71 €

Année 2018 : 31.410,41 € + 5.700 € d'heures supplémentaires = 37.110,41€

37.110,41€ x 5,82 % = 2.159,82 €

2.159,82 € - 1.651,90 € montant perçu = 507,92 €

Année 2019 : 28 911,17 € + 4.680 € d'heures supplémentaires = 33.591,17 €

33.591,17 € x 7,86 % = 2.640,26 €

2.640,26 € - 2.051,38 € € montant perçu = 588,88 €

2. Sur le rappel de congés payés

Madame [Z] [G] réclame une somme de 906,07 € au titre de congés payés acquis et non pris pour la période du 1er juin 2018 au 31 mai 2019.

Il est exact la salariée n'a pas pris 11 jours de congés payés, cependant l'employeur déclare que loin d'avoir été dans l'impossibilité de prendre ses congés, elle a été relancée par sa responsable à deux reprises en janvier, puis par courriel du 1er avril 2019.

Et en effet la SAS [1] justifie l'envoi à Madame [Z] [G] d'un courriel le lundi 1er avril 2019 par lequel le responsable l'invite à poser ses congés en avril. La salariée répondait par mail le 02 avril 2019 " t'inquiète je vais poser ce que je peux sur avril en étant là pour mon équipe pour l'inventaire et Pâques ", et en ajoutant " si j'en perds ce n'est pas grave ".

Or les congés payés non pris, alors que l'employeur a en l'espèce invité la salariée à poser des congés, ne peuvent faire l'objet d'un report, ou du versement d'une indemnité.

Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.

V. Sur les demandes accessoires

Il est rappelé que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau d'orientation et de conciliation soit en l'espèce à compter du 29 mai 2020.

Le jugement entrepris est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens, et en ce qu'il a débouté la SAS [1] de sa demande de frais irrépétibles.

En application de l'article 696 du code de procédure civile, la SAS [1] qui succombe au moins partiellement est condamnée aux dépens de la procédure d'appel, et par voie de conséquence sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejetée.

L'équité commande par ailleurs de la condamner à payer à Madame [Z] [G] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 1.500 € au titre de la procédure de première instance, et 2.000 € au titre de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement rendu le 28 février 2023 par le conseil de prud'hommes de Strasbourg en ce qu'il :

- Dit et juge inopposable à Madame [Z] [G] la clause contractuelle de forfait annuel en jours,

- Déboute Madame [Z] [G] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, et de sa demande de dommages et intérêts de ce chef,

- Dit et juge que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et déboute Madame [Z] [G] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef,

- Déboute Madame [Z] [G] de ses demandes de dommages et intérêts pour défaut d'organisation d'entretiens de suivi du forfait jours,

- Déboute Madame [Z] [G] de sa demande de rappels de congés payés,

- Déboute la SAS [1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamne la SAS [1] aux entiers dépens ;

INFIRME le jugement en ses autres dispositions ;

STATUANT A NOUVEAU sur les chefs infirmés, et Y ajoutant

DEBOUTE Madame [Z] [G] de sa demande de nullité de la convention de forfait jours ;

DEBOUTE Madame [Z] [G] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;

CONDAMNE la SAS [1] à payer à Madame [Z] [G] les sommes suivantes :

* 14.600 € brut (quatorze mille six cents euros) au titre des heures supplémentaires,

* 1.460 € brut (mille quatre cent soixante euros) au titre des congés payés afférents,

* 7.500 € brut (sept mille cinq cents euros) au titre des repos compensateurs,

* 1.534,51 € (mille cinq cent trente quatre euros et cinquante et un centimes) à titre de rappel de prime d'intéressement et de participation,

ces quatre montants portant intérêt au taux légal à compter du à compter du 29 mai 2020,

* 1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 pour la procédure de première instance,

* 2.000 € (deux mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ;

DEBOUTE la SAS [1] de sa demande de remboursement de jours de congés ;

DEBOUTE la SAS [1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel ;

CONDAMNE la SAS [1] aux entiers dépens de la procédure d'appel.

Le Greffier, Le Président,