Cour d'appel de Besançon · 20 octobre 2020

ARRÊT N°

CKD/SMG

COUR D'APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 20 OCTOBRE 2020

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 15 septembre 2020

N° de rôle : N° RG 19/02503 - N° Portalis DBVG-V-B7D-EGQX

Sur recours après arrêt de la Cour de Cassation

en date du 02 octobre 2019

Code affaire : 80A

Sans indication de la nature d'affaires

APPELANT

Monsieur [K] [S], demeurant [Adresse 1]

réprésenté par Me Nicole GASIOR, plaidante, avocat au barreau de MARSEILLE, absente et par Me Christine MAYER BLONDEAU, postulante, avocat au barreau de BESANÇON absente et substituée par Me Rémi GROSBOIS, avocat au barreau de BESANÇON, présent

INTIMÉE

S.A.S. GLOBAL HYGIENE, sise [Adresse 2]

représentée par Me Benjamin LEVY, avocat au barreau de BESANÇON, absent

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 15 Septembre 2020 :

Mme Christine K-DORSCH, Président de Chambre

Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller

Monsieur Laurent MARCEL, Conseiller

qui en ont délibéré,

Mme MERSON GREDLER , Greffière lors des débats

Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 20 Octobre 2020 par mise à disposition au greffe.

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Exposé du litige

Monsieur [K] [S] a été engagé par la société Monnoyeur, aux droits de laquelle vient la SAS Global Hygiène en qualité de responsable technico-commercial le 14 octobre 2005.

Monsieur [S] est par ailleurs investi de mandats d'élu local soit conseiller municipal, et premier adjoint au maire de la commune de Décines comptant 20 000 habitants, ainsi que conseiller communautaire au sein de la communauté du Grand Lyon.

Il a le 13 février 2014 saisi le conseil des prud'hommes de [Localité 3] d'une demande tendant au paiement d'un rappel de salaire sur congés payés, et de dommages et intérêts pour entrave au droit des congés payés.

Par jugement du 15 septembre 2014 le conseil des prud'hommes a :

' dit que les commissions versées à Monsieur [S] sur le chiffre d'affaires

réalisé sur son secteur d'activité sont à prendre en compte pour le calcul de ses

indemnités de congés payés,

' condamné la SAS Global Hygiène à lui payer :

- 3.275,14 € bruts à titre de rappels de salaire pour les congés payés pris fin juin 2014,

- 3.100 € au titre à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi,

- 600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Le conseil des prud'hommes a en outre ordonné la remise d'une fiche de paye complémentaire.

*

La SAS Global Hygiène a relevé appel de cette décision, et dans le cadre de cette procédure Monsieur [S] a le 3 mars 2016 sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Il a été déclaré inapte par le médecin du travail le 4 novembre 2016, et l'inspection du travail a, le 17 février 2017, autorisé le licenciement pour inaptitude. Le salarié a, le 22 février 2017, été licencié pour inaptitude.

Devant la cour d'appel de Dijon Monsieur [S] contestait la convention collective appliquée, le calcul des commissions, affirmait avoir subi une discrimination en raison de son mandat d'élu, que l'inaptitude résultait d'un comportement fautif de son employeur et sollicitait la confirmation du jugement entrepris, ainsi que la condamnation de son ancien employeur à lui payer les sommes de :

' 5.367,90 € à titre de rappels de salaire sur congés payés,

' 9.428,08 € au titre du complément de salaire pendant les arrêts maladie,

' 9.654,69 € au titre du rappel de salaire généré par les commissions,

' 2.804,11 € à titre de rappels de salaire au titre de son mandat d'élu,

' 9.122 € à titre de dommages et intérêts pour entrave au droit aux congés payés,

' 12.600 € pour le manque-à-gagner sur les indemnités versées par Pôle Emploi

entre son licenciement et le 1er septembre 2017,

' 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice à venir,

' 493,61 € à titre de frais de déplacement,

' 72.977,28 € suite à la résiliation judiciaire du contrat de travail, ou à titre

subsidiaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 2.500 € au titre de l'article 700 du CPC,

' les dépens comprenant les frais d'expertise comptable pour 1.500 €.

Par arrêt du 26 octobre 2017 la cour d'appel de Dijon a infirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, et y ajoutant, a condamné la SAS Global Hygiène à payer à Monsieur [K] [S] une somme de 118,40 € à titre de remboursement de frais de déplacement, l'a débouté de toutes ses autres demandes, et l'a condamné aux dépens de première instance et d'appel.

*

Monsieur [K] [S] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cette décision.

Par arrêt du 2 octobre 2019 la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Dijon, mais seulement en ce qu'il déboute Monsieur [S] :

' de sa demande de rappel de salaire au titre du mandat d'élu,

' de ses demandes tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail,

' subsidiairement a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' et de son indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation a remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le dit-arrêt, les a renvoyées devant la cour d'appel de Besançon, et a condamné la SAS Global Hygiène aux dépens, et à payer à Monsieur [S] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

*

Monsieur [K] [S] a saisi la cour d'appel de renvoi le 19 décembre 2019.

Par conclusions récapitulatives enregistrées le 25 août 2020, et reprises oralement à l'audience de plaidoirie du 15 septembre 2020, il demande à la cour de :

' Constater que la condamnation au paiement de la somme de 118,40 € pour frais

de déplacement est acquise.

Statuant à nouveau

' Constater que Monsieur [S] a subi une discrimination en raison de son

mandat d'élu,

' Constater que son inaptitude est liée au comportement particulièrement fautif de

son employeur,

' Condamner l'employeur à lui payer 2.804,11 € à titre de rappel de commissions

indûment retenues au titre des heures d'absences liées à son mandat d'élu, ainsi

que 280,41 € au titre des congés payés afférents,

À titre principal

' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de

l'employeur du fait de la discrimination liée au mandat d'élu et du non-paiement

du salaire,

' Fixer la date de la résiliation judiciaire au 22 février 2017,

À titre subsidiaire

' dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause

' Condamner l'employeur au paiement de 72.977,28 € à titre d'indemnité pour

licenciement sans cause réelle et sérieuse

' Le condamner au paiement de 2.500 € au titre de l'article 700 du CPC.

Par conclusions reçues au greffe le 6 août 2020, et reprises oralement à l'audience de plaidoirie du 15 septembre 2020, la SAS Global Hygiène demande à la cour de :

' Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Dijon le 15

septembre 2014,

' Dire et juger que Monsieur [S] ne pouvait pas prétendre au versement de

commissions pendant ses absences au titre de son mandat d'élu,

' Dire et juger qu'il n'a subi aucune discrimination liée au mandat d'élu,

' Dire et juger que le licenciement pour inaptitude n'est pas lié à un comportement

fautif de l'employeur,

' Débouter Monsieur [S] de toutes ses demandes,

A titre subsidiaire,

' Limiter à six mois de salaire le montant des dommages et intérêts pour

licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

' Débouter Monsieur [S] de sa demande au titre de l'article 700 du code de

procédure civile ou à tout le moins la ramener à de plus justes proportions,

' Condamner Monsieur [S] au paiement de 3.500 € au titre de l'article 700 du

code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Il est en application de l'article 455 du CPC renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé des faits, et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'étendue de la saisine

Attendu que les contestations relatives à la convention collective applicable, à l'assiette servant de base au calcul aux indemnités de congés payés, au retrait de certains clients, au manque à gagner sur les indemnités pôle emploi, ainsi que les demandes de rappels de salaire sur congés payés, durant les arrêts maladie, ou les dommages et intérêts pour entrave au droit à congés payés ont définitivement été rejetées ;

Que de la même manière la condamnation à payer une somme de 118,40 € à titre de remboursement de frais de déplacement est également définitive puisque cette partie du dispositif de l'arrêt de la cour d'appel de Dijon n'a pas été cassée par la Cour de cassation, et que l'arrêt de cassation partielle et de renvoi se suffit à lui-même, sans qu'il soit nécessaire pour la cour de renvoi de constater que cette condamnation est acquise ;

Attendu que suite à l'arrêt de la Cour de cassation du 2 octobre 2019 la présente cour doit se prononcer sur la demande de rappel de commissions durant les absences liées au mandat d'élu, les congés payés afférents, et la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du fait notamment de la discrimination liée au mandat, et à titre subsidiaire sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour inaptitude, ainsi que de la demande indemnitaire découlant de la rupture du contrat de travail ;

1. Sur le rappel de commissions et les congés payés afférents

Attendu que la Cour de cassation dans son arrêt de renvoi énonce que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre du mandat d'élu, l'arrêt retient que la rémunération variable du salarié a été calculée en fonction de ses temps de présence effective sur le mois, qu'il a été rempli de ses droits, et ne peut de ce fait invoquer une discrimination liée à son mandat d'élu ;

Qu'elle juge qu'en statuant ainsi alors qu'elle avait constaté que les commissions versées au salarié dépendaient du chiffre d'affaires, et retenu que leur versement était sans lien avec son activité personnelle, en sorte que le montant de sa rémunération variable dépendait non du temps passé, mais du montant du chiffre d'affaires ; la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;

Attendu que Monsieur [S] sollicite le paiement d'une somme de 2.804,11 euros sur la période de novembre 2014 à août 2015 correspondant aux commissions non réglées pendant ses absences liées à ses mandats d'élu, et qu'il soutient que le versement de ces commissions n'est pas lié à son temps de travail effectif mais au chiffre d'affaire, et plus précisément au chiffre d'affaires de son seul secteur d'activité, de sorte que ces commissions lui demeurent acquises conformément à la clause 1 de la lettre d'engagement ;

Attendu que la société Globale Hygiène s'oppose au règlement de ces commissions alors que Monsieur [S] ne travaille pas et que le versement de son salaire est suspendu ;

Qu'elle se réfère sur ce point à l'arrêt de la cour d'appel de Dijon qui a de la même manière rejeté la demande de commissions durant les arrêts maladie, et qu'elle ajoute encore que l'employeur d'un élu local n'a pas à porter le poids économique des activités politiques de ses salariés ou financer ses mandats ;

*

Attendu que l'article 4 de la lettre d'engagement du 14 octobre 2005 précise que la « rémunération mensuelle brute de base a été fixée pour 169 heures à 1500 € + commission de 1,50 % du chiffre d'affaires hors taxes. Par exception la première commande prise chez un nouveau client sera commissionné 3 %, les commandes des référencements nationaux seront commissionnées à 0,50 %. Seules les ventes réalisées dans leur totalité, c'est-à-dire jusqu'au paiement intégral, ouvrent droit au paiement de la commission. Ainsi une commission pourra être déduite en cas d'impayés ' » ;

Que cet article qui distingue plusieurs catégories de commissions ne précise en revanche pas que les commissions sont suspendues en cas d'absence du salarié ;

Attendu que le parallèle effectué par l'employeur avec l'absence de maintien des commissions durant les périodes d'absence maladie n'est pas pertinent ;

Qu'en effet le maintien des commissions se rajoutant aux indemnités journalières conduisait à une violation de la convention collective qui prohibe une rémunération d'un montant total net supérieur au total net que le salarié aurait perçu s'il avait continué à travailler ;

Que tel n'est pas le cas en l'espèce puisque le salaire fixe est amputé des heures d'absences, et que le salarié ne perçoit évidemment pas d'indemnités journalières, ou d'autre compensation versée par l'employeur ;

Attendu qu'ainsi si le salaire fixe peut se voir amputer des heures d'absence, tel n'est pas le cas des commissions calculées sur la totalité des commandes passées sur le secteur d'affectation du salarié, qu'elles aient ou non été prises par son intermédiaire ;

Que la rémunération variable n'est pas fonction du temps de présence effective de Monsieur [S], mais bien du chiffre d'affaires de son secteur d'affectation ;

Attendu que contrairement aux affirmations de la société intimée, retenir ces commissions ne conduit pas à une violation du code général des collectivités territoriales interdisant de financer le mandat d'élu du salarié ;

Qu'il est en effet rappelé d'une part que le salaire fixe fait l'objet de déductions liées aux absences du salarié élu, et d'autre part que le versement des commissions n'est pas lié au temps de présence du salarié ;

Attendu par conséquent qu'il y a lieu de faire droit à la demande de paiement d'une somme de 2.804,11 € ainsi qu'aux congés payés afférents, ces demandes étant contestées en leur principe mais non en leur montant ;

Que le conseil des prud'hommes n'était pas saisi de ces chefs de demande de sorte que le jugement ne sera pas infirmé, mais complété sur ce point ;

2. Sur la discrimination

Attendu qu'aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français ;

Que par ailleurs selon l'article L 1134-1 du même code, en cas de litige relatif à l'application des dispositions précédentes, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Attendu qu'en l'espèce, Monsieur [K] [S] se prévaut en premier lieu du non-paiement des commissions en raison de son mandat d'élu local ;

Que la SAS Global Hygiène conteste la discrimination au motif que le salarié n'établit pas qu'il ait été traité de manière différente des autres salariés lorsque ceux-ci sont absents, notamment en cas de maladie ;

Mais attendu que l'employeur s'est opposé au versement des commissions précisément au motif que le salarié était absent pour exercer son mandat d'élu, et qu'il a ci-dessus été jugé que cette situation n'était pas comparable à celle des salariés absents pour cause de maladie ;

Attendu que Monsieur [K] [S] justifie également d'une décision de refus de licencier par l'inspection du travail le 18 novembre 2015 en raison des liens avec le mandat, et qu'en réplique l'employeur maintient que le salarié a commis des fautes ;

Attendu cependant que force est de constater que la décision administrative du 18 novembre 2015 est définitive faute de contestation par l'employeur ;

Que l'inspecteur du travail relève notamment que les deux parties ont échangé plusieurs correspondances portant sur l'activité d'élu local du salarié, et que ces échanges ont démarré le 2 mai 2014, période concomitante à la prise des fonctions électorales par le salarié ;

Qu'il relève encore que nonobstant les déclarations d'absence faites par le salarié, il existe une suspicion de la part de l'employeur sur le temps pris par le salarié sur son temps de travail pour l'exercice de ses mandats électoraux, ainsi que sur la conciliation de ces activités avec l'exécution de son travail ;

Que l'inspecteur du travail conclut que la demande d'autorisation de licencier pour faute se fonde sur des considérations tenant à l'exercice du mandat, et qu'il existe un lien entre la demande d'autorisation et le mandat détenu par le salarié, de sorte que l'autorisation de procéder au licenciement est refusée ;

Attendu que ces deux éléments pris dans leur ensemble suffisent à caractériser une discrimination à l'encontre du salarié liée aux mandats électoraux qu'il détient, et ce sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant les courriers échangés entre les parties quant à la situation d'élu local ;

3- Sur la résiliation judiciaire

Attendu que le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail lorsque les manquements de l'employeur à ses obligations sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ;

Attendu qu'en l'espèce le non-paiement de commissions constituant une part variable de la rémunération dont le paiement est une obligation essentielle à la charge de l'employeur, ainsi qu'une discrimination liée au mandat d'élu, justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ;

Attendu que la résiliation judiciaire produit effet au jour où le juge la prononce lorsque le salarié est toujours au service de son employeur, mais qu'en l'espèce Monsieur [S] a été licencié le 22 février 2017 de sorte que la date de la résiliation judiciaire doit être fixée à cette date ;

Attendu que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que Monsieur [K] [S] réclame 72 977,28 € à titre de dommages et intérêts correspondant à 24 mois de salaire en invoquant le montant de son salaire, son ancienneté, et le fait qu'il est demeuré sans emploi durant une longue période, avant d'envisager une reconversion professionnelle ;

Que la société intimée demande pour sa part à titre subsidiaire de réduire le montant de l'indemnité à six mois de salaire faute de justification d'un préjudice, de recherche d'emploi ou de suivi de formation ;

Attendu que compte tenu de l'ancienneté du salarié et de la taille de l'entreprise, Monsieur [K] [S] relève du régime d'indemnisation de l'article L 1235-3 du code du travail qui prévoit en cas de non intégration, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d'activité ;

Attendu qu'au-delà de cette indemnité minimale, le salarié justifie d'un préjudice supplémentaire dans la mesure où âgé de 57 ans au moment de la rupture il était titulaire d'une ancienneté de 11 ans et 4 mois dans l'entreprise, et percevait un salaire mensuel moyen de 3040,72 € ;

Qu'il justifie de son inscription à pôle emploi à compter du 22 mars 2017 jusqu'au mois de février 2020 et qu'il perçoit depuis janvier 2020 l'allocation d'aide au retour à l'emploi de 1605,80 € ;

Qu'en revanche il ne justifie d'aucune recherche d'emploi, ou de formation, ni de la reconversion professionnelle alléguée ;

Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le préjudice subi par le salarié suite à la rupture du contrat de travail sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 34 000 € ;

4- Sur le surplus

Attendu que la SAS Global Hygiène qui succombe à hauteur d'appel est en application de l'article 696 du code de procédure civile condamnée aux dépens de la procédure d'appel, et déboutée de sa demande de frais irrépétibles ;

Attendu que l'équité commande de la condamner à payer à Monsieur [K] [S] une somme de 2.000 € au titre de la 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant publiquement et contradictoirement

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 2 octobre 2019

Ajoutant au jugement prononcé le 15 septembre 2014 par le conseil des prud'hommes de [Localité 3] ;

Condamne la SAS Global Hygiène à payer à Monsieur [K] [S] la somme de 2.804,11 € bruts à titre de rappel de commissions, et de 280,41 € bruts au titre des congés payés afférents,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ;

Fixe la date de la résiliation judiciaire au 22 février 2017 ;

Condamne la SAS Global Hygiène à payer à Monsieur [K] [S] la somme de 34 000 € nets à titre de dommages et intérêts ;

Condamne la SAS Global Hygiène aux entiers frais et dépens de la procédure d'appel ;

Condamne la SAS Global Hygiène à payer à Monsieur [K] [S] la somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du CPC ;

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt octobre deux mille vingt et signé par Christine K-DORSCH, Président de la Chambre Sociale, et Mme MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE,LE PRESIDENT DE CHAMBRE,